以社交毒品“大麻”为视角,探讨走私、贩卖、制造毒品罪的辩护思路
2021/7/20 11:20:27  点击率[492]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】知乎
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】大麻;走私毒品罪;贩卖毒品罪;制造毒品罪;非法种植毒品原植物罪;专业律师;刑事辩护
    【全文】

      最近几年,与大麻相关的毒品犯罪频发,这与国际将大麻合法化不无联系。随着我国开放愈发全面,国际交流愈发普遍,国际大麻潮对我国毒品管控产生了较大的影响。为此,笔者认为有必要来聊聊这类案件中的一些常规法律问题,并站在辩方的立场上提出一些辩护意见。
     
      在毒品数量上,总体呈现出来的是小宗大麻案件。一年到头来,很少碰见几宗上吨级别的大麻毒品案件。就大麻这类犯罪而言,常见的罪名如走私毒品罪、贩卖毒品罪、制造毒品罪、非法种植毒品原植物罪。
     
      以往,很多被追诉人获取大麻的途径是通过向国外熟人海购,现在也有很多当事人是通过火币软件兑换成比特币后,通过Telegram等软件进行洽谈交易,在网站上进行订单,然后通过邮寄的方式走私入境,因而涉嫌走私毒品罪。
     
      因向国外卖家购买大麻成品易海关查获,存在较大风险,且每次获取数量少,邮寄周期长,成本较高,且难以及时满足吸食的需要,故有些被追诉人会选择自己种植以“丰衣足食”。当然也有部分被追诉人认为国内的“大麻市场”一片蓝海,故自产自销,由种植到加工,再到销售,形成了完整的供销链条。在种植过程中,被追诉人为了不被他人发现,选择了室内种植,为了模仿、创造大麻生长所需要的自然环境,又通常的会使用LED灯、营养液来培育植株。亦会借助网络社区、社交平台群组讨论、切磋关于大麻种植的方法与技巧,出售大麻成品等。由此涉嫌非法种植毒品原植物罪、制造毒品罪、贩卖毒品罪等罪名。
     
      在这里,我们以罪名为标准,将常见的大麻犯罪依走私、贩卖毒品罪与制造毒品罪、非法种植毒品原植物罪,分两类情况来讨论。我们既探讨无罪辩护,同时也交流轻罪辩护及罪轻辩护的思路,以辩方思维探讨大麻涉毒案背后的法律问题。
     
      对走私、贩卖大麻案件,笔者在此谈谈四个主要的法律问题。
     
      第一个问题是在走私、贩卖大麻案件中,很多被追诉人走私、贩卖的大麻总量比较少,通常不足五百克。一般情况下,刑罚会在3年以下有期徒刑或者拘役,但同时有一个问题是需要注意的。依照刑法规定,走私、贩卖、运输、制造海洛因不够10克的,刑罚在三年以下,假如“情节严重的”,刑罚则在三年至七年有期徒刑。
     
      法律规定“情节严重”的情形有六种,走私、贩卖大麻案件需要特别注意以下两种方式。一是向多人贩卖大麻或者多次走私、贩卖大麻;二是向在校学生贩卖大麻。
     
      被追诉人向国外上家多次购买大麻,或者被追诉人多次或向多人零星出售少量大麻的,基于刑法规定向多人贩卖,或多次走私、贩卖毒品的,在量刑上是可以判到三至七年有期徒刑(这里的多次是指三次以上),所以对于多次贩卖的,多次走私的,则要注意罪轻辩护。我们需要审查起诉书指控的每一起犯罪事实是否都有充足的证据予以证实,是否足以证明每一起犯罪指控都能成立。假定基于距离案发时间久远,证据缺失等因素,若无足够证据证实其中几起犯罪事实确有存在的,辩护律师则应尽力说服办案人员,减少走私、贩卖的次数,以达到降低当事人量刑档次之目的。
     
      与此同时,在贩卖大麻上,同样会存在代购蹭吸与倒卖获利的争议,同样会存在非法持有毒品与贩卖毒品之间的定性之争,同样会存在特情介入、犯罪引诱、犯罪既未遂等问题。对于这些法律问题,我已撰写过200多篇相关的实务文章,有兴趣者可参阅之。
     
      另外,在这里为什么要强调注意“向在校学生贩卖大麻”呢?当前,大麻在国内的“消费人群”主要以年轻人为主,甚至可以说,大学生成了消费大麻的“中坚力量”。在向在校学生出售大麻这件事上,江苏南京就有这样的一起案件,被追诉人邵某是一名学生,其通过微信与另外一名学生彭某联系,双方约定以300元的价格交易3克大麻。可以看到,其实邵某出售的大麻数量较少,且贩毒仅为一次,但由于购买方同样是在校大学生,法院最终判处邵某三年有期徒刑。
     
      在此我们作进一步探讨,在“向在校学生贩卖大麻”这件事上,是否要求被追诉人认识到购毒者的确切身份就是在校学生?这里牵涉到一个刑法理论,究竟“向在校学生贩卖大麻”是量刑规则,还是属于情节加重犯?如果属于量刑规则,那么只要求购买者具有在校学生的客观身份即可,无需被追诉人对购毒人的身份有认知,但如果属于情节加重犯,则应要求被追诉人对买方的身份有认知,否则不应就此而上升一个量刑档次。对此,笔者认为之所以向在校学生出售毒品被加重处罚,更多是因为其体现被追诉人具有更大的主观恶性,假定被追诉人不知晓购毒者是在校学生,或者购毒者冒充社会人员向被追诉人购买大麻的,不应认定为“向在校学生贩卖大麻”。
     
      第二个问题是对走私大麻案件,我们是否有必要提起管辖权异议。将大麻走私入境,既侵犯了海关监管秩序,也侵犯国家对毒品的管制秩序。在实践中,我们有时既看到海关缉私部门管辖走私毒品案,有时却见到是由当地的缉毒部门管辖。那么对于走私毒品案件究竟由那个部门管辖,法律是如何规定的呢?
     
      对走私毒品犯罪,既涉及走私犯罪,也涉及到毒品犯罪。那么究竟是海关缉私局管,还是地方公安管?这里既分职能,也看“地盘”。所谓的地盘是指“监管区”,只要是在监管区查获的,不论是什么物品,都归海关缉私局管。出了海关监管区,则归禁毒或地方派出所管辖。
     
      第三个问题是如何判断被追诉人是否具有走私毒品的主观故意。假定要对走私大麻案进行无罪辩护,其中一大辩点就是判断被追诉人是否具有走私大麻的主观故意,在判断主观故意方面,要求被追诉人具有双重故意,即被追诉人明知物品系大麻,且明知行为属于走私行为。那么,我们可以从那些方面作为视角来判断被追诉人具有主观认知呢?毫无疑问,这需要结合被追诉人的供述及其他证据综合审查判断。在这里,笔者仅是提供一些思考的角度。
     
      一是在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点进行检查时,执法人员要求被追诉人申报携带、邮寄的物品,但被追诉人是否未申报或者未如实申报;二是判断被追诉人是否采用以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,比如说大麻伪报为中药,把大麻藏匿在轮胎、玩具中,或把伪造为大麻甜圈、大麻糕点等等;三是被追诉人是否采用高度隐蔽的方式携带大麻;四是被追诉人是否以虚假身份、地址或者其他虚假方式来办理托运,办理寄送手续;五是被追诉人是否选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境;六是被追诉人是否抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的;七是被追诉人是否改变原货物的形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志。
     
      第四个问题是毒品折算问题。在毒品犯罪案件中,影响到刑罚轻重的一大要素就是毒品数量多少。对大麻类毒品犯罪被追诉人判处刑罚时,需要折算为海洛因,参照量刑。据我了解,走私大麻案件中,大麻制品的表现形式有以下四类,大麻叶、大麻脂、大麻油与大麻烟。这几类大麻制品与海洛因的换算比例是各不相同的,比如说海洛因与大麻油的换算比例为1:100,与大麻脂的换算比例为1:200,与大麻叶及大麻烟的换算比例为1:3000。
     
      上面我们讲完了在接收走私、贩卖大麻案件时,需要注意的法律问题。接下来,我们就来谈谈因非法种植大麻而涉嫌制造毒品罪的法律问题。
     
      经笔者这么一说,很多人也许就茫然了。非法种植大麻理应构成的是非法种植毒品原植物罪啊,怎么会与制造毒品罪相关呢?但在实践中,基于非法种植大麻,办案人员所起诉的罪名中就有制造毒品罪。这究竟是何解呢?
     
      在种植大麻的问题上,不论是在野外大规模天然种植,还是室内温室培育,这里面都会涉及到一个法律问题,在大麻植物到可用于吸食的大麻之间,在物理加工的工序上,究竟是到了哪一步,才能被认定属于制造毒品的行为呢?或者说,当仅仅种植大麻,却被指控为制造毒品罪,我们该如何实现有效辩护呢?
     
      我们必须知道种植大麻最容易涉嫌的罪名是非法种植毒品原植物罪。与制造毒品罪相比,非法种植毒品原植物罪的法定刑要低得多,制造毒品罪的最高刑期为死刑,而非法种植毒品原植物罪的最高法定刑为五年有期徒刑,并且根据法律规定,被追诉人非法种植大麻达到5千株以上,才达到非法种植毒品原植物罪的入罪标准。更需注意的是,非法种植大麻的,在收获前自动铲除,是可以不予追诉刑事责任。因此,我们该如何实现制造毒品罪到非法种植毒品原植物罪的轻罪转化,乃至无罪转化?
     
      那什么是制毒行为?制毒是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。因此,我们可以看到制造毒品有三种方式,要么对毒品原植物直接提炼,要么采用化学方式,要么采用物理方式。化学方式就是我们经常所能看到的化学合成方式制毒,如冰毒、摇头丸等的制造,而采取物理方式制造指的是行为人改变了原毒品的成分与效用的。毫无疑问,这里种植大麻涉嫌制造毒品罪的案件,我们所要解决的就是物理制毒的方式。
     
      为了研究这个问题,我们参考了很多实证案例,也并对此进行了理论上的分析。实践中,被追诉人对大麻的使用有以下三种主要方式,分别是对大麻、叶花采摘并晾晒,对大麻茎叶进行萃取、熬制,制成大麻脂或大麻油,另外一个就是对大麻原植物收割后,再经过槌打、过筛、晾晒、风干、粉碎等工序,最终生产出了大麻成品。
     
      首先对最简单采摘、晾晒行为,一般会认为其仅是大麻种植行为的延伸,办案人员也一般不会以制造毒品罪来进行定性。然而,对于对大麻枝叶进行萃取,提取凝结为大麻脂、大麻油的行为则属于对毒品原植物直接提炼,办案人员也以制造毒品罪来定罪。但对于最后一种情形,无疑是争论最大的一类情形。现在的问题是究竟加工大麻,需要进行到哪一个步骤,才算是制毒行为。
     
      通过分析判例,总体上可以得出以下观点:对大麻原植物的种植、收割、槌打、过筛、晾晒应属于非法种植大麻的范畴,然而对大麻进行风干、粉碎、包装则是制毒行为。当然,如此区分是否合情合理,乃值得商榷。这仅是对当前的诸多判例进行分析,总结出来的经验之谈。
     
      比如案发于甘肃的一起案件,李某等人种植大麻后,为了方便采用快递的方式将之运输贩卖,便对大麻穂采摘,然后包装称量出售。法院认为李某等人的行为只是贩卖毒品的预备行为,不属于制造毒品行为,故对公诉机关指控李某等人犯制造毒品罪不予采纳。
     
      案发于福建的一起案件中,黄某种植收割大麻后,对涉案的大麻进行修剪、风干、打磨成粉,法院认为这一系列的加工行为能将草本大麻植物变成可以吸食的毒品大麻,理应将黄某认定构成制造毒品罪。
     
      在大麻犯罪案中,被取保候审者有之,被逮捕者亦有之,对大麻涉毒案该如何辩护?如何区分罪与非罪,此罪与彼罪?在应对个案时,还请咨询专业律师,具体问题具体分析,以最大可能实现无罪或罪轻的辩护效果,上述观点仅作参考。

    【作者简介】

    何国铭律师系广东广强律师事务所专职律师,系金牙毒辩律师团主要成员。


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