美国法律域外适用的历史源流与现代发展——兼论中国法域外适用法律体系建设
2021/7/9 13:56:53  点击率[578]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国法制史
    【出处】《比较法研究》2021年第3期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】一国法律的适用范围时常超过本国领土的范围。从19世纪的严格领土性理念,到20世纪的行为效果地规则,再到21世纪初的反域外性假定,美国法律域外适用体系的发展和演变与美国国家实力的变化密切相关。美国法律域外适用的基础是:争议条款具有域外特征,立法机构具有明确授权,域外对象具有实质关联。实践中,可引入“真实联系”与“虚假冲突”测试,辅之正当程序权利保障机制,避免国家滥用域外管辖权。中国法域外适用法律体系的建设应遵循历史发展周期,重视立法先行,并在域外管辖权的行使中引入合理性原则。
    【中文关键字】域外适用;真实联系;合理性原则;反域外性假定
    【全文】

      一个国家的权力限于其自身领土,并不意味该国在法律上就不可能在这一国家领土外实现任何行为。
     
      ——汉斯·凯尔森
     
      一、引言
     
      一国法律的适用范围有多远,这在历史传统中似乎是无关紧要的问题。但随着全球化和数字化时代的到来,法律的适用范围愈发得到关注。实际上,法律和领土的关系是系统的政治、经济和社会问题。[1]一个国家的法律到底能超越本国疆界多远?[2]一个国家法律管辖的事项有多少?答案与该国所处的历史时点密切相关。纵观历史,当美国从后进国转变为新兴大国、超级大国,如同世界政治格局的改变,美国法律域外性的观念也悄然发生改变。当下,美国法律的地图远宽广于美国领土的地图。
     
      党的十九届四中全会通过决定,中国将加快中国法域外适用的法律体系建设。当前,我国正走向世界舞台的中央,而建设域外适用法律体系是新兴国家完善法律体系的必经路径。在概念上,不同学者对法律域外适用中的地域性概念具有不同观点,包括领土说、法域说、管辖范围说。[3]笔者认为,对地域性的考察应主要以领土为准则,属地性是一国主权的核心特征,也是国家实际行使权力的地理区间。英语中的“extraterritorial”一词本意为:在特定管辖权的地理界限之外。[4]如果将“地域”界定为法域或者国际法管辖范围,这将使得对中国法域外适用法律体系的讨论几无意义,甚至可能使法律域外适用体系的建设违背国际法准则。实践中,对属人管辖、[5]保护性管辖[6]以及普遍性管辖[7]的行使而言,一国更多利用或需要其他国家、国际机制的协助,并且也需要当事人或其财产位于我国境内。更何况,我国长期坚持严格属地原则,将绝大多数部门法的效力范围限定在“中华人民共和国境内”。因此,中国法域外适用法律体系命题的核心在于,突破现有立法的瓶颈,更好地利用国际先进经验,保护我国企业及公民的利益。
     
      对域外活动的介入需要具有合法性,这既包括国际法中的合法性,又包括国内法中的合法性。国内法层面的合法性是指,相关行动具有相应的法律基础,尤其是管辖权基础。[8]法律的生命在于实施。域外适用法律体系建设的重要目的体现在法律适用阶段。当前,国内诸多学者从行政执法的角度进行研究,为此,下文拟从司法角度,对美国法律域外适用的历史、构成要素进行分析,并引入对域外适用体系的现代化修订方案,为中国法域外适用法律体系的建设提供启示。
     
      二、法律域外性在美国司法实践中生成的历史逻辑
     
      (一)19世纪的美国法律域外性:以严格领土性为基础
     
      法律如何与领土相关联?一开始,美国法院假定法律存在“威斯特伐利亚”范式。威斯特伐利亚式的领土性深深扎根于美国的宪法体系中。1804年,美国法院要求,如有其他理解方式,美国法律应以不违反国际法的方式进行解释。[9]这被约翰·诺克斯称为域外管辖性(extrajurisdictionality)假定,即美国法不应超过国际法设定的管辖范围的限制。[10]建国初期的美国作为后发国家,毫不意外地遵循既定地理边界的绝对主权原则。然而,严格领土性的理念很快在美国面临一系列的挑战。
     
      1818年,美国法院在“美国诉帕尔默案”中率先回应了美国联邦刑事法的域外性问题。在该案中,美国政府逮捕了三名在公海中登临并抢劫西班牙船舶的人员。美国法院面临的问题是,美国法律是否可以拓展适用于公海上的抢劫活动,且该抢劫行为并不针对美国船舶或其国民。在该案中,美国政府认为,除非构成海盗行为,否则依据国际法,抢劫行为并不落入美国法所能实施惩罚的范围。美国检察官则认为应拓展美国法的适用范围。然而,美国法院拒绝此类观点。其强调,美国国会并没有意图将法律的适用范围拓展至如此之远,并指出诸如“任何人”等一般性术语足够宽泛且可包含所有人,但是其必须限定于“本国管辖权范围下的人”。[11]由于美国法院严格解释法律的适用范围,美国国会次年颁布新法,明确将重大的抢劫行为刑罚化,并将其拓展到在公海上的任何人。
     
      与此相应,美国法官斯托里指出,法律的域外适用与国家主权的平等性、排他性无法协调,各国有规制其领土内的个人或事物的自由。[12]在“阿波罗案”中,斯托里法官将域外管辖性假定适用于美国关税法规。他指出,不管美国国内法使用多么宽泛的、多么全面的术语,其必须限定在立法机构拥有权力和管辖权的场所与个人,以使司法活动限制在国际法所允许的美国管辖权范围内。[13]美国最高法院在其他案件中对美国法也作出了严格的属地性解释。[14]
     
      彼时,美国以严格领土性作为法律适用范围的理由在于:一方面,直到18世纪后期,美国才在英国对外关系中获得独立的法律地位,其对英国超越国家领土扩大法律适用范围的做法怀有敌意。[15]另一方面,拓展美国法律适用的域外性超越美国当时的执法和司法能力,并将产生与其他西方大国的管辖权纠纷。鉴此,美国法院假定,美国国会不会越入违反国际法的雷池。
     
      (二)20世纪的美国法律域外性:行为效果地主义的兴起
     
      19世纪后期,美国因循其他欧洲大国对外扩张的理念,不仅获得海外领地,而且逐步寻求向外国领地及本地公民拓展管辖权,特别是在被其视为“不文明”的非西方国家。1898年,美国赢得了美西战争,这预示美国成为世界第一阶层的新兴大国,但是美国当时尚不清楚如何有效管理从其他西方国家手中获得的殖民地。
     
      1905年,著名国际法学家奥本海指出,诸多国家不断拓展管辖权并对处于国外的外国人从事的特定行为进行惩罚。[16]1909年,美国最高法院在“美国香蕉公司诉联合果业公司案”中指出,《谢尔曼法》不应适用于哥斯达黎加的美国企业行为。霍姆斯大法官认为,所有的法律表面上都具有地域性,换言之,即使是载有“全球范围”术语的法律也将被视为限定在美国的领土范围内,而非立法者嗣后能够达致的对象。[17]有趣的是,霍姆斯法官指出,这并非基于国际法假定,而是出自国际礼让。
     
      依据冲突法规则,霍姆斯法官写到:“普遍的全球规则是,行为是合法还是非法,必须全部依赖于行为作出所在国的法律。对于其他类型的管辖权,如果依赖于行为者,则应依据其自身的意愿,而不是从事行为的场所。依据场所的管辖不仅是不合适的,而且可能干涉其他国家的主权权力。与国际礼让不同,该做法将加剧仇恨。”[18]当时,美国法院认为《谢尔曼法》不适用于美国域外发生的行为。针对美国法律中出现的“所有合同”或“所有人”,美国法院假定美国国会意指“所有处于美国的合同关系或个人”。
     
      故事的转折出现在1922年。在“美国诉鲍尔曼案”中,美国法院认定,针对在美国证券交易所等机构虚假陈述行为进行惩罚的联邦刑事法律,可适用于在巴西的美国公民。[19]当然,该案法院小心谨慎地对待美国法的域外适用。其指出,这并非是对“美国香蕉公司诉联合果业公司案”的背离,因为本案的被告人为美国公民,他们明确受到这些法律的约束,美国将越过国境对他们及相关财产进行保护。此域外适用是美国公民对其应效忠的(美国)政府所承担的责任,这并不是对巴西主权尊严或权力的冒犯。[20]基于同样的理由,美国法院在“布莱克默诉美国案”中,否定了美国法律不能拓展到海外公民的主张。更具体而言,在“布莱克默诉美国案”中,美国法院认识到,除非有相反意图,美国国会的立法应被解释为只在美国地域管辖权范围内适用,但是其认定美国法院具有要求美国公民从国外回国听证的权力。[21]
     
      美国逐渐抛弃严格领土性的主要原因在于:第一,严格的领土性原则经证明无法消除冲突。冲突产生在一行为受到不止一个国家的管辖之处,并且不同国家对同一行为的规范存在不一致;特别是若行为发生在不止一个国家,那么依据严格领土性原则得出的结论为,要么数个国家共同管辖,要么都不管辖。因此,在20世纪中期,有观点认为,如果其他国家对域外事项未进行管辖,美国域外管辖的做法便不与其他国家发生冲突,也就获得了合法性。第二,严格的领土性理念被现实主义的利益论所挑战,已日渐式微。如施米特所言,欧洲中心主义的传统国际法秩序此时正走向衰落,古老的大地法亦日薄西山。[22]19世纪的主权必然论观点被抛弃,法院不再将“规制权力源于自然法”作为不言自明的公理。在分析国家权力时,利益论成为了新流行的范式。对于领土利益的关切拓展至对其国民在域外的规制与保护,以阻止出现危害本国的后果。第三,国际法成为国家拓展管辖权的基础。1927年,“荷花号案”确立了国家突破传统管辖权的国际法依据。常设国际法院指出,在缺乏具体规则的限制下,国家有拓展立法管辖权的自由。[23]
     
      作为一个后进国,美国多次重申其对传统威斯特伐利亚领土原则的尊重。但作为新兴大国,美国更愿意扭曲或打破严格的领土性原则。20世纪中期,以效果为导向的域外管辖权开始在美国反托拉斯法中得到适用,并迅速地复制到其他法律部门。
     
      在“美国诉太平洋和北极铁路和导航公司案”中,被告指出《谢尔曼法》不应适用于美国境外的外国企业。但美国法院反驳道,如果我们无法控制在外国的外国公民或外国企业,我们必定不能控制在美国领土内的企业或公民。[24]美国法院在“美国诉美洲铝业公司案”中将效果地导向的管辖权进一步地体系化。本案涉及外国企业在铝业中形成卡特尔,但所有合谋行为并未发生在美国,但美国企业向卡特尔成员购买并销售铝产品。美国法院认定,《谢尔曼法》对旨在或已对美国商业产生影响的协议有约束力。审理此案的汉德法官直接指出,若域外行为的后果及于一国境内,任何国家都可对在其域外的行为施加约束,即使行为主体不对该国效忠。[25]
     
      对于美国法院通过效果导向原则将美国法适用于域外,虽然多数国家反对美国针对其国民施加义务,[26]但20世纪中后期,配置效果导向的管辖权成为多数发达国家法律变革的主要议题。例如,德国在1957年基于美国《谢尔曼法》制定了德国反托拉斯法。但需要明确的是,直到20世纪70年代,美国仍是唯一不断发展并能够严格执行反托拉斯法的国家。
     
      1993年,在“哈特福德火灾保险公司诉加州案”中,美国法院将《谢尔曼法》适用于具有域内效果的外国行为,并引用先前案例佐证此类拓展行为。[27]然而,必须指出的是,此阶段恰恰是美国对法律域外性认定的又一个转折点。美国法院在此阶段出现了认识分歧。例如,1991年,在“平等就业机会委员会诉阿拉伯美国石油公司案”中,美国法院严格地考察了美国企业海外歧视性的做法是否违反了1964年《美国公民权利法》第7章的问题。由于该行为发生在国外,美国法院认为需要有“书面证据”表明该法能够域外适用。[28]换言之,本案建立了“反域外性假定”的初步标准。然而,该案有三名法官持异议意见,认为明确的“书面证据”是不需要的,因为美国可基于企业和雇佣者的国籍获得国际法上的管辖权,其核心问题仅是美国国会是否有意图将该法适用于域外情形。[29]由此,针对效果地导向的管辖权是否能够突破法律条款设置的适用范围,该问题的答案在此时期是混沌且不明确的。
     
      (三)21世纪的美国法律域外性:反域外性假定的复兴
     
      “美国诉美洲铝业公司案”创造的效果导向域外管辖规则产生了诸多问题。其中最为核心的是:对本国造成影响的域外行为一般也对其他国家造成影响。换言之,在国际关系中,效果导向的域外管辖不可避免地制造了与其他国家的法律冲突。当下,效果地为导向的域外性理念及规则已不再为美国法律体系所独有,德国、日本、加拿大和英国等诸多国家有相似立法。20世纪80年代,由于欧洲成为更有实力的经济体,美国法院的态度开始反转。[30]自20世纪90年代开始,美国法院戏剧性地强化了反域外性假定的适用。实践中,美国法院确认对反托拉斯法效果分析路径的适用,但也极力避免对其他国家主权权力造成不合理的干涉。[31]
     
      时至2010年,美国最高法院在“莫里森诉澳大利亚国民银行案”中重新阐述了反域外性假定,其放弃了传统的行为地原则,转而依赖所争议法律条款的“焦点目标”(focus)是否在美国境内,以此考量法律的适用范围。
     
      “莫里森诉澳大利亚国民银行案”涉及对美国《证券交易法》第10(b)节适用范围的解释。该条款禁止在证券销售中进行欺诈。传统上,在行为导向的管辖权分析框架下,即使欺诈行为的效果发生在海外,若案件涉及美国范围内的行为,则第10(b)节可适用;在效果导向的管辖权分析框架下,即使欺诈行为发生在海外,若案件的实质性效果及于美国,第10(b)节亦可适用。然而,本案斯卡利亚法官批评了上述两种分析思路,他认为这将造成不可预见且不一致的裁判结果。反域外性假定能够提供更大的可预见性和一致性。他指出,“并非是猜疑,我们对所有案件适用同一假定,以便维持一个稳固的框架,保证立法具有可预见的效果”。[32]在“莫里森诉澳大利亚国民银行案”中,美国法院指出,虽然被告的欺诈行为发生在美国国内,但是更重要的行为(即从美国获得进入企业账户的书面证明)发生在澳大利亚。由此,美国法院认为被告的欺诈行为所处的位置是不重要的,因而采纳了交易所在地的方法。此处的交易所在地为“购买或销售行为是否发生在美国国内,或者相关的证券是否在美国交易所交易”。尽管欺诈的重要行为发生在美国并因此使欺诈得以成功,但美国法院拒绝适用行为地法,而是认定1934年《证券交易法》反欺诈条款不适用于外国原告起诉外国被告(包括附带的美国被告)的诉讼。当然,数天之后,美国国会发布了《多德-弗兰克法》,从立法层面拓展了1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的适用范围。
     
      “莫里森诉澳大利亚国民银行案”标志着通过行为效果衡量法律适用范围的方法逐步被抛弃。其主要理由在于:一方面,若将行为和效果是否及于美国,作为判断法律域外适用的方式,这容易导致对同一法律条款作出不同解释的可能性。实际上,美国法院逐渐认识到应区分法律的管辖范围及司法管辖权。法律域外适用与否,应仅依赖于美国国会的意图。另一方面,由于美国经济实力的相对下滑,美国法院中的保守主义抬头,这也体现为美国法院收缩了域外管辖权。[33]
     
      “雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”将“莫里森诉澳大利亚国民银行案”确定的反域外性假定方法进一步规范化,即美国法院将首先考察对法律适用范围的明确指示,若缺乏明确指示,则适用“莫里森诉澳大利亚国民银行案”对争议法律条款的“焦点目标”的分析方法。该反域外性假定被载入2018年发布的《美国对外关系法重述(第四次)》中。[34]为明确条款的适用范围,美国法院将考察所有可获得的证据——包括文本、意图和目的等,[35]以决定其是否能够域外适用。在美国法的域外适用中,“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”判决指出,明确的域外性适用声明并非是必要的,法规的“结构”也可作出提示,甚至一个法律条款亦可从其他条款中推断出其适用范围。[36]
     
      “雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”对反域外性假定的适用也招致诸多批评。汉纳·巴克斯鲍姆指出,这是反域外性假定规则的惊人扩张,这与当前经济法规的有效运行机制不吻合,更不能解决美国和外国规制利益交织的棘手问题。[37]有观点认为该假定是过度形式主义的。[38]还有观点认为,美国法院使用该假定的灵活性将使得其规范性偏好得以确立,而非切实遵循美国国会的偏好。[39]
     
      尽管存在批评,但“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”的反域外性假定新方法仍然得以维持。例如,尽管《商品交易法》对其诉权条款是否可以域外适用并未规定,但美国法院考察了争议法律条款的焦点目标,并得出结论——条款的焦点目标是违反《商品交易法》的“国内行为”和“国内交易”。[40]由于本案相关行为发生在美国境外,因此,美国法院拒绝原告认为的外国行为对美国产生“如多米诺骨牌倾倒般的”扩散性影响。实际上,该案也体现出近期美国法院限缩本国法域外适用空间的新趋势。
     
      三、当代美国法律域外适用体系的构成要素
     
      当代美国法律域外适用体系以反域外性假定为中心,以分析法律条款的“焦点目标”为思路。美国法律域外适用需要具备如下条件:争议条款具有域外特征;立法机构具有明确授权;美国与规制对象具有实质关联。
     
      (一)争议条款的域外特征
     
      美国法院接受反域外性假定,这体现出美国国会解决“国内关切”的假设。某种程度上,美国国会利用更多的管辖权(而非领土)来限制美国联邦法规的适用范围。[41]虽然美国法院并没有解释何种关切具有国内属性,但诸多裁判认为,“国内关切”不仅包括在美国境内采取的行为,还包括那些在美国境外对美国产生影响,或者由美国政府或美国公民作出的行为。
     
      美国法院通过区分域内性和域外性来回应“国内关切”。美国法院并不当然认为具有涉外因素的情形,均属于域外适用范畴。在“西方奇科公司诉凯昂地球物理集团案”中,争议问题为被证明违反专利法特定条款的专利持有人是否可从境外损失中获得赔偿。美国法院使用了自决裁量权,跳过了“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”提出的第一步骤,而是直接从条款的焦点目标开始分析。美国法院在本案中再次强调“语境”(context)的重要性:如果争议中的法规条款和其他条款并行存在,其必须以与其他条款和谐共生的方式进行解释。“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”依赖法规的结构寻求域外适用的明确授权,而“西方奇科公司诉凯昂地球物理集团案”依赖法规的结构认定条款的焦点目标。因为专利法损害条款的焦点目标是侵权,由于侵权发生在美国境内,美国法院得出结论,对损害的赔偿(包括外国损失利益)是损害条款的“国内适用”问题。[42]
     
      传统上,反域外性假定排他性地依赖于行为发生地,并且美国最高法院看似一直维持此观点,直到“莫里森诉澳大利亚国民银行案”的出现。“莫里森诉澳大利亚国民银行案”突破了反域外性假定和行为之间的关联性,其认定美国国会的焦点目标可以是行为之外的事项——如“莫里森诉澳大利亚国民银行案”的交易事项,“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”中的国内损害。诸多美国学者认为地域性和域外性的分辨并非是不言自明的问题。[43]申言之,如果发生在一个国家的行为损害到本国,不管如何,该行为可被视为具有域内因素。
     
      法规的条款可能具有不止一个焦点目标。例如,在“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”中,美国政府主张《防止诈骗及反黑法》刑事条款的焦点目标包括敲诈勒索行为模式及受影响的企业。在此情况下,即使只有一个焦点目标被认为存在于美国境内,条款的适用也将被视为国内问题。相应地,如果国内敲诈勒索行为发生,那么不管企业是国外的还是国内的,均将受到约束,否则《防止诈骗及反黑法》的制定目的将落空。在该案中,美国法院指出,《防止诈骗及反黑法》的损害针对“商业或财产”,并非针对个人损害。进一步地,《防止诈骗及反黑法》第1964(c)节要求民事原告主张或证明对商业或财产的国内损害,且该损害无法从国外复原。为国内执行目的,如果条款的焦点目标发生在美国境内,那么即使是在美国境外的损失,适用《防止诈骗及反黑法》也不被认为具有域外性。[44]
     
      (二)可推导的法律授权
     
      尽管美国法院对法律域外适用的分析框架出现了变化,但对域外适用的法律授权实际上仍然来自立法机关的指示或意图,这是美国法院分析的根基。“美国诉鲍尔曼案”认定,尽管缺乏明确的法律指引,但因为犯罪行为的本质,关于对美国政府欺诈刑罚化的法律能够域外适用。“美国诉鲍尔曼案”第一次将美国法规目的与适用范围捆绑。[45]由于本案被告人的被控行为发生在公海和巴西,本案核心的问题是,如何确定保护美国公司的刑事欺诈法规的适用范围。塔夫脱法官对美国国会意图进行了分析。他指出,当没有明确的定义时,认定适用范围的核心依赖于美国国会的目的,即立法机构对刑事犯罪本身的描述,并考虑国家法律惩罚犯罪行为所拥有的政府权力和管辖权。[46]
     
      “平等就业机会委员会诉阿拉伯美国石油公司案”不仅在40年后复兴了反域外性假定,更强化了该假定的适用条件。[47]伦奎斯特法官提议,美国国会需要作出明确的关于法律是否域外适用的说明。他的观点被广泛传播。但在异议意见中,马歇尔法官认为,接受伦奎斯特法官的观点将会阻碍对美国国会真实意图的揭示。[48]
     
      在缺乏直接明示规则的情况下,如何判断立法机关的真实意图?美国法院的实践表明,立法机关的目的说明、法律结构、立法历史、机构解释均具有相关性,[49]并且在一些情况下无需明确的立法表达也可将法律拓展到域外。[50]反域外性假定允许美国法院采取行为测试、效果测试、交易测试或其他测试方法,逐条考虑美国联邦法规的适用范围。[51]
     
      法律适用范围规则的缺失并没有使美国法院受到困扰,因为“白纸黑字”的域外性适用声明并非是必要的。“雷诺兹-纳贝斯克公司诉欧共体案”进一步阐发“莫里森诉澳大利亚国民银行案”的观点,即域外性假定并非是“明确的书面规则”。美国法院因此拒绝被告的主张,即实体性条款应被限定于国内企业,因为《防止诈骗及反黑法》的焦点目标是腐败企业。《防止诈骗及反黑法》第1962(b)和(c)节适用于所有具有欺诈行为的跨国组织形式,不管其是否与外国或国内企业相关联。[52]
     
      有观点建议,应在管辖权中区分出单独的或首要的管辖权。换言之,如果美国对争议中的事项具有单独的或首要的管辖权,美国法院将适用美国法;若美国不具有单独的或首要的管辖权,则需要引入国际法规则进行判断。若国际法不允许美国行使管辖权,则除非有明确的书面立法意图,否则不适用美国法;若国际法允许美国行使管辖权,则法院需要考察相关的法律文本或外部资料证明法律是否意图拓展到该行为,若拓展,则适用美国法。[53]然而,上述假定对域外适用美国法产生了严格的限制。因此,美国最高法院对适用条件进行了软化:其一,假定美国法律适用于美国域外的所有情形。在此情况下,在国际法层面,美国首要管辖权项下的情形将不受到美国法反域外性假定的约束。其二,放松推翻反域外性假定的条件。只要有明确的证据表明美国国会意图使法律适用于美国主权领土外,该假定即被推翻。申言之,如果存在管辖的理由,诸如具有国际性或效果导向关切,反域外性假定就能够基于相关立法意图而被推翻。
     
      (三)与管辖对象之间的连接点
     
      法律域外适用的前提是法院需要认定法律与争议事项之间具有实质性的关联。例如,如果《谢尔曼法》是为维护竞争性的市场,那么触发法律责任的重要连接点并非是行为发生所在地,而是此类行为是否影响到美国市场。如果美国国会通过《联邦雇主责任法》对受害工人进行保护和补偿,那么连接点不是被告所在的受害地点,而是受害工人是否属于美国国会保护的工人类型。对美国法适用的地域原则(例如,当事方的居住地,国籍、行为发生所在地,或效果影响所在地),均与美国法律中的国内政策相关。[54]
     
      为域外适用美国反托拉斯法,美国法院考察了争议事项对美国商业效果的影响程度是否足够强烈,以及对其他国家的影响,最终认定其与美国利益具有关联,由此佐证了该法的域外适用。[55]美国法院还曾指出,其无需定义精确的关联程度,因为相关案件的被告是大型的、跨国的毒品交易组织的领导者,该组织支持并向恐怖主义团体提供武器,谋杀并绑架公民,这威胁了美国公民安全和利益,更被诸多国际公约所禁止。[56]即使不存在实质性的证据,但威胁美国公民的安全和利益也能成为适用美国法的连接因素。
     
      《美国对外关系法重述(第三次)》删除了《美国对外关系法重述(第二次)》规定的反域外性假定,但《美国对外关系法重述(第四次)》重新采纳反域外性假定。由此,该原则经历了否定之否定的立场演变。[57]然而,《美国对外关系法重述(第四次)》第407—413节规定了习惯国际法中的管辖权。第407节规定规制对象和规制国家之间应存在真实的联系。第408—413节明确了管辖权存在的实质因素:领土、效果、积极人格、消极人格、保护性原则和普遍性保护原则。实际上,《美国对外关系法重述(第四次)》将真实的联系视为是习惯国际法下的合理性原则的体现。由此,与规制对象存在真实的联系,成为认定域外管辖权符合国际法的重要标准。
     
      四、美国法律域外适用体系的现代发展
     
      美国法域外适用体系并非是完美的,其存在一些重要的缺陷。尤其是美国时常滥用域外管辖权,单方面依据国内法强行管辖他国机构或公民,[58]这显然违背了国际法治精神。然而,我们也应认识到,美国法域外适用体系本身具有一定的合法性及正当性,因此,一些理论学者与实务专家并非全盘否认美国法域外适用体系的价值及目的,而是对其提出现代化的修订方案,使其符合现行国际法准则及和平与发展的国际环境。
     
      (一)对适用条件的分析:引入“真实联系”测试
     
      在习惯国际法中,合理性原则是主权国家与规制对象之间存在“真实联系”的规则。在美国理论界看来,国际法允许国家规制那些在其领土之外,但对或旨在对美国领土造成实质影响的行为,除非行使该管辖权是不合理的。[59]
     
      虽然“真实联系”规则认可一国对领土外的个人、行为及财产制定法律的权利,但其也承认不止一个国家拥有此权利。平行的管辖权是普遍存在的。尽管美国法院试图通过逐案平衡的方式解决平行管辖权问题,但是《美国对外关系法重述(第四次)》得出结论,逐案平衡方法不被国家实践所支持。[60]事实上,各国管辖权不存在等级排序,国际法也不存在分配竞争性管辖权孰优孰劣的规则。
     
      《美国对外关系法重述(第三次)》回应了平行管辖权的问题。其指出,即使一国存在将法律适用于特定情形下的理由(如领土、国籍因素),若行使管辖权是不合理的,则该国不应行使管辖权。对于判断是否合理,相关因素包括规制对象与规制国的关联性,其他国家在规制活动中的利益,是否存在受本法保护或约束的预期,本法对国际政治、法律或经济体系的重要性,本法内容是否与国际规则相一致等。[61]
     
      美国法院在2004年“霍夫曼·拉罗什公司诉恩帕格兰案”中引入了“合理性原则”标准。依据此案判决,《美国对外关系法重述(第四次)》解释到,在解释美国法的适用范围时,法院寻求避免对其他国家的主权权力的不合理干涉。《美国对外关系法重述(第四次)》对合理性原则施加了限制:第一,当美国国会对适用特定条款的目的是明确的,法院必须适用该条款,即使这将干涉其他国家的主权权力;第二,若美国法适用将满足美国的合法性利益,则干涉其他国家主权权力是合理的;第三,与其他针对反域外性假定相关的国际礼让理由相似,法院不应重复计算外国的合法性利益;第四,合理性是一项法律解释的原则,并非是拒绝使用美国法的裁量型司法权力。[62]由此,合理性原则可成为制约法律域外滥用的工具。
     
      (二)对适用后果的分析:引入“虚假冲突”测试
     
      美国法院指出,对美国法律的适用,若超过国际法的限制并潜在地与其他国家法律相互冲突,则将威胁国际秩序。[63]但由于国家对管辖权的行使一般不受其他国家的限制,管辖权的冲突不可避免,即同一行为受到不止一个国家的法定管辖权的约束。这存在两种可能性:其一,一国行使的管辖权越入国际法所设置的限制领域;其二,两国的管辖权均符合国际法规则,但二者依据管辖权的主张存在重叠。
     
      正如希金斯所言,比起具体规定国家对何人、何时行使权力而言,避免管辖权冲突的方式更为重要,若没有适当的分配机制,国家间的仇恨和混乱必将滋生。[64]为解决管辖权重叠的问题,美国提出了“虚假冲突”测试方法,这实际上是一种将适用后果计算在内的管辖方式。例如,在“斯蒂尔诉宝路华手表有限公司案”中,原告在墨西哥生产手表,并贴上“宝路华”商标进行销售。被告认为原告在墨西哥的行为违反美国法。虽然该案侵权主体、行为、效果均没有在美国境内,但美国法院认为由于原告在墨西哥注册的“宝路华”商标已被宣告无效,美国法的拓张适用并不与墨西哥利益产生冲突。[65]
     
      在1993年“哈特福德火灾保险公司诉加州案”中,美国法院认为,在国际礼让原则下,它将考察是否存在“真实冲突”,即外国法是否要求被告以美国法所禁止的方式行事。若两个国家均具有适用法律的利益,那么冲突真实存在。若本国法适用同外国法适用之间不存在真实冲突,这意味着法律域外适用产生的冲突并不剧烈,外国法并无适用争议事项的强烈意愿及实质性预期,因此无需对本国的自身权力进行抑制。
     
      (三)对适用方式的分析:保障正当程序权利
     
      与美国法的域外适用相对应,美国的宪法权利也对外拓张。这主要涉及到美国宪法第五修正案、第十四修正案的正当程序条款,以及全面善意和可信性条款。美国宪法允许本国法适用于具有涉外因素的案件,若美国具有明显的或实质性的关联因素,且能创造国家利益,域外适用就不是恣意的或不公正的。
     
      最被广泛熟知的案件涉及关塔那摩的非美国嫌疑人权利问题,该基地被视为存在于美国领土之外。由此,美国法院逐渐开始关注宪法是否适用于其领土之外对海外恐怖分子嫌疑人的强行逼供问题。2004年,在“拉苏尔诉布什案”中,美国法院认定美国人身保护法规及反域外性假定对美国关塔那摩海军基地关押的外国人是无关联的。[66]然而,此说法在联合国人权委员会招致批评,其指出,对关押人员未进行羁押合法性的司法审查违反了美国的国际人权义务。[67]美国国会其后修改了美国法,阻止被羁押人员提起人身保护诉讼,但是,美国最高法院认定,宪法性的人身保护权利应被适用,并且美国国会设置的替代性司法程序并非是宪法性司法审查的有效替代物。[68]
     
      实践中,美国法院认为,任何人有权基于在美国的公开存在(overt presence)而获得宪法保护,包括其在美国具有财产利益。美国司法实践表明,在美国拥有财产利益的外国人若与美国有足够的联系,亦可提出一些宪法性诉求。[69]毫无疑问,一国法律的域外适用不仅是义务或责任的输出,也预示着本国相关基本权利的对外适用。
     
      五、中国法域外适用法律体系的建设路径
     
      法律的域外效力是域外适用的前提。1927年“荷花号案”中,常设国际法院表明,在缺乏具体限制下,国家具有拓展管辖权的自由。最为重要的管辖权依据就是领土,所有国家均具有对领土上的个人及事项的管辖权。此外,国际法不禁止国家规制那些在领土外但旨在对其领土造成实质影响的行为。当下,多数国家以效果为导向建立对特定域外事项的管辖权。
     
      党的十九届四中全会通过决定,中国将加快中国法域外适用法律体系的建设。美国对域外适用法律体系建设的历史对我国具有启示意义。现今,中国虽已成为一个新兴大国,但我国理论界和实务界仍缺乏对法律与领土问题的体系性思考。我国绝大多数法律并没有明确界定其适用范围,或仅仅使用一般性的术语表达。例如,《中华人民共和国民法典》规定,本法在中国境内适用。传统上,此类规定在相对封闭的语境下并不存在适用问题,然而,在全球化的当下以及随着数字时代的兴起,对“境内”的理解将更加多元。例如,“境内”意指行为所在地发生在境内,还是效果及于境内?“境内”是否包括那些在我国领土范围之外但由我国所控制的地点?这些均需要立法和司法机关的解释与指导。笔者认为,中国法域外适用法律体系的建设需要因循历史的发展周期,因应客观实践的变化。
     
      (一)对中国法域外适用的法律授权
     
      确立法律具有域外效力的规则是国内法域外适用的基础,如果立法不具有域外效力,就无法通过行政机关和司法机关实现国内法的域外适用。在中国法域外适用法律体系的建设中,我国司法机关应坚持尊重立法的态度。正如美国司法实践所表明的,美国国会的意图是决定法律域外适用的决定性因素。司法机关将我国法律域外适用的前提在于具有明确的法律授权。当然,法律授权可通过考察立法的动机及保护的法益进行推导。识别法律授权的依据主要有如下情形。
     
      第一,法律具有明确的域外适用规则,如《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国企业破产法》《、中华人民共和国证券法》等法律所作的规定。《反垄断法》第2条规定,中国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。这确定了法律的适用范围,实际上属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条的强制性规定,[70]司法机关应严格遵守此类规定。
     
      第二,以行政解释的方式推动法律的域外适用。我国行政机关从国家利益出发,可积极地运用法律实现立法目的。2013年在对韩国三星、乐喜金星和我国台湾地区4家企业液晶面板国际卡特尔行为进行处罚时,我国国家发展改革委能动地将《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第2条“价格行为地”解释为“价格共谋地”和“价格实施地”,从而对外宣告我国价格法具有域外效力。[71]2018年,在处理缤客公司虚假宣传行为时,我国工商行政部门将《反不正当竞争法》第2条所规定的经营者解释为“包括境外法人组织”。此做法也实现了域外适用的目标和功能。[72]实践中,司法机关一般将尊重行政机关作出的决定。[73]
     
      第三,以司法解释的方式推导立法意图和目标。从美国法的司法实践看,美国联邦立法的域外适用更多是法律解释问题。相似地,在反垄断领域,我国法院积极行使管辖权,规制域外垄断行为,以维护我国企业的合法利益。在“华为公司诉美国交互数字集团滥用市场地位垄断案”中,尽管被告住所地在美国,所指控的行为发生在中国境外,但华为产品出口到美国,因此美国交互数字集团对华为的标准必要专利授权许可行为可能会影响华为在中国境内的生产和出口活动,且该影响达到了重大、实质性以及可合理预见的程度。鉴此,由于原告华为的住所地在中国,因此依据《反垄断法》第2条效果主义原则,我国法院认定对此具有管辖权。[74]在知识产权领域,我国采用效果原则确立管辖的司法实践逐步增多。在“福建泉州匹克体育用品有限公司诉无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司”案中,境外委托人通过亚马逊网站销售涉案商品,其销售的目标地包括中国市场,中国用户可通过网站购买被告在美国销售的侵权商品,上海知识产权法院因此认为被告的标识在中国市场上会起到识别商品来源的作用,最终认定被告侵犯了原告在中国的商标权。[75]
     
      目前,影响我国法律域外适用的主要问题在于立法供给不足。这既有宪法顶层设计的缺失,也有重点部门立法的空白。即使某些部门法具有域外效力的条款,但存在法律责任类型单一、规定模糊、缺乏可操作性等立法技术问题。实践中,对我国所有法律设置域外适用条款,这在修法成本上几乎不可能,也无必要。由于立法供应不足并且全面修法并不现实,司法机关应更多利用对立法机关的立法目的、适用范围等的解释,实现中国法的域外适用。司法解释的方式包括文义解释、体系解释、法意解释、目的解释等方法。[76]原则上,具有域外性的法律多出现在经济领域,包括对外贸易法、投资法、金融法、税法、证券法、价格法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、产品质量法、消费者权益保护法、外汇管理法,以及刑法、国家安全法、生态环境保护法、个人信息保护法等领域。因此,我国司法机关可探索利用司法解释将上述法律进行域外适用。
     
      尽管有观点认为,可通过修订《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)为中国法的域外适用提供法律依据。[77]然而,一方面,《立法法》的核心目的在于授权,而非赋权。其也难以在司法实践中被援引和使用。另一方面,存在“适用范围模糊”的法律也有一定的必要性。在美国,大量的“适用范围模糊”的法律由美国法院决定其是否具有域外效力。[78]由此观之,发挥司法解释的能动性,才是中国法域外适用法律体系建设的有效和便捷途径。
     
      (二)中国法域外适用的适当关联因素
     
      中国法域外适用法律体系建设的目标在于,对域外个人及事项实施有效规制。美国司法实践体现出,法律域外适用体系的建设进程与美国的实力发展相关。作为新兴大国,中国应将法律适用后果的评价纳入中国法域外适用法律体系建设的考量范围。其中,是否具有有效的连接因素可成为适用后果评价的依据之一。
     
      所有国家的对外管辖均需要依赖连接点。例如,欧洲法院认为,如果国内子公司受外国母公司的指示和要求而行为,则可对外国母公司适用本国法,即使外国母公司在国内没有直接行为或活动。[79]与国家实力相对应,美国采取了以“最低限度联系原则”为基础的域外管辖立场。[80]美国法院曾基于域外被告利用美国邮件与电话通讯系统的事实,而认定其具备对域外事项的司法管辖权。[81]
     
      与美国相对比,我国长期坚持相对保守的司法管辖权立场。《中华人民共和国民事诉讼法》第265条仅在合同及其他财产权益纠纷中规定了六种对域外被告行使管辖权的连接点,包括合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地。现今,我国已成为世界第二大经济体,采取过度保守的管辖权立场不利于维护我国的国家利益和企业利益,甚至还将产生管辖“真空”或者虚假管辖等问题。
     
      为此,一方面,我国可借鉴国外相关立法,适度拓展民商事管辖权域外适用的范围。例如,2010年修订的《瑞士联邦国际私法法规》第3条“必要的管辖权”规定,本法未规定在瑞士任何地方的法院或行政机关有管辖权,而诉讼不可能在外国进行或在外国提起诉讼不合理时,由与案件有充分联系的瑞士法院或行政机关管辖。我国可参考引入上述“必要的管辖权”规定,解决管辖权的虚假冲突问题。另一方面,我国可赋予司法机关在对外经贸、网络空间、国家安全等领域以更大的跨国司法规制权。美国法律域外适用的历史发展充分说明:一家的经济、科技、军事等实力对其法律域外适用体系的建设及实施具有决定性影响。当前,我国在对外贸易、海外投资及数字信息技术等领域具有相对领先的国际地位并具有重要的安全利益关切,为此,我国可在上述领域的法律域外适用中引入“适当联系”的管辖权规则,而不再要求规制对象与我国具有实质性联系。某种程度上,从传统的属地主义和属人主义向“适当联系说”的发展,是国家行使司法权趋于理性的表现。[82]
     
      (三)中国法域外适用的合理性原则
     
      合理性原则因应法律域外适用体系建设的宗旨。一国法律域外适用的合理性体现在,可以将违背全球公共利益的事项“管起来”,弥补现有国际机制的缺失。某种程度上,大国合理使用法律的域外适用机制,可以发挥为国际社会提供公共产品的作用,[83]赋予一些法律的域外效力,使拥有利益的国家依靠其国内法保证商业交易或兼并对利益攸关方都是有利的,这符合福利经济学的原理。[84]
     
      首先,中国法域外适用的动机应具备合理性。美国法律域外适用的现代性修订方案之一就是对域外管辖动机的识别和考量。例如,在反托拉斯案件中,美国法院行使域外管辖权时,不仅考虑涉案的限制竞争行为是否影响或企图影响美国的对外贸易,还考虑该限制竞争行为对美国贸易的损害程度是否非常严重。[85]1982年美国颁布《对外贸易反托拉斯促进法》第1条规定,《谢尔曼法》不应适用于与外国之间的贸易或商业有关的行为,除非该行为对美国的国内市场和出口机会产生“直接、重大和可合理预期的影响”。此类规则对中国法域外适用法律体系的建设具有重要的启发意义。只有在域外行为对我国产生显著影响的情况下,并且行使管辖权有利于国家利益或全球福利时,我国司法机关才应主动发挥中国法的域外适用效力。
     
      其次,中国法的域外适用应避免与现行国际条约与习惯国际法相冲突。对于管辖权的分配,现行国际法确认了属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则的合法性。当前,我国绝大多数的国内法律对是否具有域外效力未作出明确规定,司法机关在判断是否具有域外管辖权时应尽可能以属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权原则为基础。在通过行为与效果主义确定域外效力的标准时,应充分考虑国际礼让原则与对等原则,并在个案中对域外适用的合理性进行充分阐述。[86]
     
      最后,更为重要的是,法律域外适用体系的建设不仅是法律义务的输出,也包含法律权利的输出,尤其是应依法保障各当事方的正当程序权利。实践中,当事方选择在我国通过司法途径解决域外发生的纠纷,当事方或诉讼标的一般位于我国境内或与我国存在密切联系。为此,我国应充分保障各当事方在司法程序中的正当权利,尤其是当事方的平等诉讼权利以及获得公正裁决的权利。
     
      六、结语
     
      美国通过国内司法将体现其国家政策与偏好的国内法向域外拓展的实践,塑造了跨国规制的新秩序。[87]美国法律域外规制路径的核心在于推动美国法律的全球化,其中法律域外适用的作用尤为关键。我们应辩证地看待美国法律域外适用体系的发展和演变:一方面,应坚决反对并抵制美国以地缘政治、“美国优先”为动机的“长臂管辖”行为。此类管辖虽满足美国政府和美国投资者的利益,但却危害和平与发展的国际环境。另一方面,一国对域外事项的理性规制也具有一定的必要性与正当性。其能够惩治危害人类的严重罪行,维护公平的市场竞争环境,实现国际法治与全球善治。
     
      2020年11月,习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调,坚持统筹推进国内法治和涉外法治。[88]当前,全球化已进入一个新的发展阶段。“一带一路”建设推动我国全面对外开放新格局的形成,人类命运共同体的构建使得我国与其他国家的利益日益密切。作为涉外法治建设的关键环节,中国法域外适用法律体系的建设对维护国家主权、安全、发展利益至关重要。与美国法院比较,我国司法机关在中国法域外适用方面的司法实践相对较少,且多集中在刑法、反垄断法领域。为此,我国应在涉外领域赋予司法机关更大的跨国司法规制权,让司法机关在推进涉外法治中发挥更大的作用。进一步而言,涉外法治的建设离不开国际法理论与实践的支持。为此,应加强国际法的研究与运用,切实将国际法治理念纳入到中国法域外适用法律体系的建设之中。唯有如此,中国法域外适用法律体系的建设才能走得更远、走得更久。

    【作者简介】
    孙南翔,中国社会科学院国际法研究所助理研究员,法学博士。

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