为什么“宪法渊源”
2021/7/7 14:34:20  点击率[553]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】明德公法
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】宪法渊源
    【全文】

    尊敬的胡凯校长、刘作翔老师、秦前红老师、王磊老师,各位同仁:
     
      我代表会务组对这次论坛的组织工作作一点说明。
     
      第四届宪法学青年论坛本来应该是去年召开。疫情期间,许多学术会议都改为线上举行,但我却不想把宪法学青年论坛改到线上。这是因为,我们这个论坛特别强调批评和争论,在线上效果会差很多。我们论坛的基本模式是:在一个主题下,由四位主报告人撰写长篇的“有厚重感”的论文,然后由20位评议人撰写书面评议意见;在两天的4个单元里,每个半天讨论一篇报告,除了主报告人的报告和评议人的评议之外,还有会差不多一个半小时的自由讨论时间。面对面的批评、反驳是我们这个论坛的基本性格,这是第四届论坛推迟到疫情缓解后再举行的原因。
     
      这次论坛本来是由中央财经大学法学院承办。但申请承办会议的于文豪老师之后接到任务来甘肃宕昌挂职扶贫,他提出来,能否把会放到甘肃来,并由兰州财经大学来承办。我觉得这也是好事。在中华文明的母亲河上游的兰州讨论“宪法渊源”,似乎也有特别的意味。这里,要特别感谢兰财法学院的李院长和各位老师同学为此次会议的辛勤付出。
     
      下面,我来说明一下关于这次论坛主题“宪法渊源”的考虑。
     
      正如刚才刘作翔老师所讲,法律渊源是法学的元概念、元问题。但是,实际情况是,“宪法渊源”长期是个混乱而无用的概念。我国的宪法教科书一般会将宪法渊源定义为宪法的表现形式,又会罗列宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等作为宪法的渊源。但其中存在各种逻辑上的混乱。
     
      毫无疑问,基于宪法的“不完整性”特点,对宪法的理解经常需要填补漏洞、修正瑕疵,因此,在宪法典之外而作“宪法的发现”无可避免。若以“实质宪法”的视角看,宪法渊源似乎就不限于宪法典。然而,如果宪法规范可以由宪法典之外的法律素材中析出,何以言宪法规范具有最高性?更糟糕的是,如果借由宪法惯例等概念,政治事实会被描述为宪法秩序,“权力入笼”的宪法规范性何以实现?我们还不得不追问:“宪法性法律”的“宪法性”是什么意思?有“宪法相关法”,莫非在宪法秩序下还有”宪法不相关法”?宪法的漏洞补充和规范续造需要怎样的法学方法论规则?成文宪法之外的法律素材,需要经过何种程序与机制,方可成为合宪性审查之依据?
     
      这些困惑又会引导我们回到原点:何为宪法? 正如刚才刘作翔老师所提示的,讨论法律渊源必须回到法律的概念,讨论宪法渊源也必须回到宪法概念。在相关讨论中,强世功老师的《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》 一文,提示了对于宪法概念的另一种界定,也就是经验性的、政治状态描述意义上的,或者说古代宪法意义上的、宪制意义上的宪法概念。经验性宪法概念与规范性宪法概念之间的紧张,也为宪法渊源问题的理清带来了更多的不确定性。
     
      宪法渊源问题上的理论混乱状态在以前可能是无所谓的,因为这个概念长期并没有实践性。然而,在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下,“宪法渊源”必须被作为一个实践性问题而重新提出。尽管我国的合宪性审查有其制度特色,但无论如何,合宪性审查究其本质仍然是一种“法适用”作业,确定“审查”所依据之“宪”为何,是法适用三段论的大前提。因此,宪法渊源问题必须被重新提出、重新讨论,改变其混乱的状态,让它有用。
     
      如果认识到宪法渊源原理的实践性,就会发现,宪法渊源问题一方面连接着宪法概念、宪法效力等宪法学基础理论问题,同时也必然指向对法源论、法概念论的省思。既然宪法渊源的厘清是合宪性审查得以开展之前提,因此也必然连接着宪法解释以及宪法学方法论问题。
     
      本次论坛的四篇报告,分别是:
     
      雷磊:“宪法渊源”意味着什么?:基于法理论的思考
     
      何永红:宪法惯例是宪法渊源吗?——基于宪法概念的思考
     
      刘晗:美国有不成文宪法吗?:对于美国宪法渊源的考察
     
      柳建龙:宪法渊源:规范、制度与秩序
     
      另外,我们还有两个晚餐报告,王建学和黄明涛也要报告他们对宪法渊源的思考。此次的报告人和评议人以及参会者,主要来自宪法学和法理学两个学科,在比较法上有英、美、德、法、日等不同背景,而我们共同关注的是中国宪法实施中的宪法渊源问题。从我对4篇主报告和20篇书面评议的浏览中,我感觉到,我们应该能实现论坛主题设定的理论目标和实践关怀。
     
      此次论坛的成果很快也将呈现出来。刚才秦前红老师已经官宣,《法学评论》第4期将以非常多的篇幅刊载此次会议的部分成果。非常感谢《法学评论》和秦老师对青年学者的大力支持!另外,前三届的宪法学青年论坛都在《中国法律评论》做了“专论”组稿,这次论坛也会寻求继续合作。此外,《财经法学》还可能向各位约稿。从前三届论坛的经验看,每一次论坛后都有相当数量的高质量成果的产出,也切实推进了中国宪法学术的发展。我想这一次也不例外。
     
      最后,再次感谢各位前辈老师的支持,感谢各位的与会,感谢兰财法学院各位老师同学!

    【作者简介】
    张翔,法学博士,北京大学法学院教授,中国法学会宪法学研究会秘书长。

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