从激励理论出发谈专利损害赔偿计算规则
结合波斯纳《知识产权法损害规则的经济分析》展开
2021/5/27 13:50:20  点击率[4582]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《研究生法学》2017年第3期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】当今经济发展环境下,商业秘密作为知识产权的一种重要形式,对于企业获得市场竞争力越发重要。随着科技水平的快速发展,尤其是互联网的频繁使用,商业秘密的监控与保护变得日益困难。因此,美国、欧盟等地区试图通过专门立法加强对于商业秘密持有者及其经济利益的保护。2016年5月11日,美国总统奥巴马签署《商业秘密保护法》(2016),该法正式生效,本法体现出众多工业联盟维护自身利益的考量以及美国国会对于经济发展与合法商业利益的重视。
    【中文关键字】激励理论;专利权;侵权行为;损害赔偿;数额计算
    【全文】

      引言
     
      激励是指激发鼓励,若行为人能够从特定行为模式中获得评价较高的预期效果,就会产生一种内在动力。法律制度利用规则的激励因素,采取不同的激励方式,指引、约束行为人,从而达到预期的激励效果。目前,法律激励理论较为零散,尚未建立完整体系。西方功利主义法学家边沁的思想中较早流露出法学的激励色彩,认为社会应当鼓励私人努力创造和拥有进取心,爾家法律不直接给公民提供生计,但能够刺激和奖励人们去占有更多的财富。以功利原则描述的所有法律的共同目的,是对公共福利之促进。[1]中国的激励法思想自古以来就有,当代高度重视法律激励在20世纪80年代之后,[2]以《专利法》颁布为例,法律制度激励创新、鼓励交易的功能凸显,专利申请渐成热潮。付子堂教授的《法律功能论》指出法律制度在社会发展过程中发挥多重功能,人们基于法律制度的设置,对于自身的行为后果进行预判,从而根据预期的效应选择作为或不作为以及具体的作为方式。法律对个体的激励功能,就是通过法律激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为,最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求,取得预期的法律效果,造成理想的法律秩序。[3]倪正茂教授的《激励法学探析》相对系统地梳理了对激励法学理论的历史发展与相关学说,建立在法的发展规律的基础上,提出激励法学的任务是“以法律激励人们的‘自由’和创造性的‘最大化’,不仅创造科技生产力,创造经济新效益,而且创造精神文明、政治文明的新成果”;[4]将激励法律文化定义为“与激励法直接相关的法律文化”,把惩戒性的刑法等法律排除在论域之外。[5]丰霏在《法律制度的激励功能研究》中,肯定了法律激励功能的重要性,指出目前学界对于法律激励功能理论的分析工具较为单一,没有形成统一完整的理论体系,无法全面反映出法律制度激励功能的整体形态,更无力应对实践中所遇到的现实难题。[6]人的行为往往会受到自身内在激励和外部环境激励两方面的作用影响,法律制度往往源自于社会生活,同时对于社会生活产生反作用。而法律的激励理论就是从法律制度的反作用入手,结合多方面的因素,追求现阶段较为理想和合理的设置模式。
     
      良好的知识产权制度能够发挥激励作用,推动知识财产的创造活动。知识产权人往往希望其创造活动带来的收益高于成本,因此规则的设置需考虑产权经济效益。作为知识产权制度的重要部分,专利权的权利分配及保护措施亦需要能有效激励创新活动,发挥专利制度对社会经济效率发展的最佳激励效果。正如波斯纳在《知识产权法损害规则的经济分析》一文中所说,专利权领域的经济学基础包括激励或奖励理论和预期发展理论。[7]专利权人能够通过专利制度获得利益与保护,从而增强进行创新开发的动力。而作为专利权保护体系内容之一的损害赔偿规则,其最佳设置模式需要既保持知识产权法的激励型结构,又保持知识产权的财产性特点。合理的损害赔偿数额计算方式能够有效促进专利制度激励型结构的完善。本文第一部分基于激励理论的概述,分析激励理论在专利法中发挥的功能,之后将结合波斯纳在《知识产权法损害规则的经济分析》一文中的经济分析思路,先讨论在专利侵权损害赔偿数额计算标准的设立中,如何发挥法律制度的正面激励效应,继而讨论如何避免计算标准产生负面激励,最后分析评述目前我国《专利法》损害赔偿数额计算规则。考虑到单纯追求经济激励效果可能引发的不足,将激励效应与公平观念的关系进行梳理和综合考量是必要的。
     
      一、专利制度激励效应概述
     
      激励理论强调专利制度对于创新以及社会经济效益的促进作用,一方面是形成竞争优势,另一方面则是利用已公开的专利信息来推动技术进步。专利权人能够通过专利制度获得利益与保护,从而增强进行创新开发的动力。在专利产品的生产、销售过程中,一旦通过侵权行为获利的难度系数不高,赔偿概率又很小,往往对于实施侵权行为人的诱惑就会变大。当收益超过成本时,人们违反社会规则的可能性就会较高,甘愿铤而走险,通过侵权行为获利。此时潜在侵权行为人的成本包含两个方面,一是事前预防成本,二是事后补救成本,这些成本数额大小与侵权行为被发现并且起诉成功的概率关系密切,概率越大,风险越大。因此波斯纳主张的损害赔偿数额选择权由权利人掌握,使权利人能够根据自身产品特征及信息公开的程度,选择相应的赔偿方式。虽然损害赔偿数额的计算标准不能绝对禁止侵权人铤而走险的行为,但合理的赔偿方式能够尽可能地引导侵权行为人将事后补救成本转移到事前预防成本之上,从而减少司法成本、消费者成本等其他社会成本。或许更多时候关于事前预防成本的问题已经不再是损害赔偿规则的调整就能够解决的问题,还会涉及到专利权登记、信息公开等方面的制度,但是从赔偿数额的计算标准入手至少可以使得侵权人在实施侵权行为的时候能够更多地考虑行为后果,不再单纯为了追求利益的实现就进行盲目侵权。
     
      我国现行的《专利法》第65条规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿”。这样的数额标准与行为人的侵权获利来讲或许根本不算什么,在违法成本如此低的情况下,侵权行为人依然倾向于“铤而走险”地进行侵权行为。在2015年修订后的第68条第2款则提上了法定赔偿的数额限制“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予10万元以上500万元以下的赔偿”。虽然修订后的条文提升了损害赔偿的数额,在一定程度上增强了威慑作用,避免了负面激励,但是并没有从根本上解决法定赔偿数额的计算过于主观的问题。法定赔偿的计算标准过于主观使得损害赔偿数额的计算缺乏合理的依据。作为兜底性的适用条款并不应当成为主要的适用规则。而且在个案分析中,还可以确立损害赔偿的可分割性原则,将可以确定的数额计算在内,而部分不可确定的数额再使用法定赔偿,而不是一旦有不确定因素的存在,全案都适用法定赔偿。可分割计算原则使得赔偿损失数额的计算更加具有客观性,而不是全部依赖于法官的自由裁量。
     
      损害赔偿制度包含对于侵权纠纷双方的成本和收益分析。当侵权事故发生并引起法律纠纷时,权利人寻求司法保护的成本包含两种,一是直接成本,即侵权行为导致的财产和人身损害;二是制度运行的成本,也就是诉讼成本,比如举证成本、起诉费用、差旅费以及时间成本等。权利人需要将自身的损失、胜诉可能与诉讼成本三者综合分析,若诉讼成本高于自身遭受的损失,权利人往往不会选择诉讼来解决问题。比如在距离权利人物理距离遥远的地区,进行的盗版书籍生产、销售行为,以及举证、诉讼都较为困难的淘宝商家的侵权行为,权利人在进行收益与成本的对比之后,可能会放弃这样的诉讼行为。但当受害者的损失高于诉讼成本,他就会提出诉求,[8]比如像苹果、三星、华为这样的知名技术公司之间的专利权纠纷,往往涉及数额较大,甚至还会产生品牌宣传的效益,基于对自身利益的考量,往往会选择更有效率的诉讼程序来解决纠纷。
     
      诚然,损害赔偿发挥着补偿的功能,但除去权利人追求自身利益得到补偿外,有效遏制侵权人的侵权行为也是损害赔偿规则的重要功能之一。如果损害赔偿数额计算不合理,既不能使权利人获得心理平衡,亦不能有效遏制侵权行为,那么该损害赔偿规则就不能够真正发挥积极效应,甚至导致整体法律制度的社会功能受到不利影响。为了发挥正向激励作用,既需要消除对于权利人的诉讼障碍,又需要促使施害者预防损害,那么施害者应当赔付的金额至少应当与直接损失与制度运行的成本之和相一致。为抑制侵权行为,规则设置中有必要要求将违法所得归还给受损方,防止侵权行为人即使承担损害赔偿责任但仍能从中牟利的不合理现象发生。波斯纳主张将要求损害赔偿的数额选择权交给受损方,在实际损失与侵权获利中择一索赔,使权利人能够根据自身产品特征及信息公开的程度,选择相应的赔偿方式。虽然损害赔偿数额的计算标准不能绝对禁止侵权人铤而走险的行为,但合理的赔偿方式能够尽可能地引导侵权行为人将事后补救成本转移到事前预防成本之上,从而减少司法成本、消费者成本等社会其他成本。或许更多时候关于事前预防成本的问题已经不再是损害赔偿规则的调整就能够解决,还会涉及到专利权登记、信息公开等方面的制度,但是从赔偿数额的计算标准入手至少可以使得侵权人在进行侵权行为的时候能够更多的考虑行为后果,不再单纯为了追求利益就进行盲目侵权。
     
      二、提升专利损害赔偿计算规则的正面激励
     
      专利制度的本质是发明人以“公开信息”为对价换取“产权保护”的过程,其通过对于技术信息的公开,获得一定时期内技术方案的排他权利,在权利的有效期内未经专利权人许可,任何人不得使用。如果专利权人的权利不受侵扰状态得以延续,那么其可以通过独占一方市场的权利获取市场份额的收益,同时还可以通过专利许可的方式收回成本或者产生更大收益,形成一个“创新——获利——再创新——再获利”的良性循环链,[9]原始的专利权人能够不断地获得技术创新的激励。但是如果专利权人在损害赔偿中并不能够获得亏损弥补,甚至侵权行为都不能得到有效控制,那么专利权人的权利始终都会处于被侵扰的状态,导致专利权人最终丧失市场优势,其进行技术改进的动力将会大大挫伤。传统法学理念强调填平原则的重要性,主张侵权法的第一任务是补偿作用,损害赔偿数额应足以填补原始权利人因为侵权行为而遭受的损失。填平规则不仅是保证社会公平的分配规则和损坏发生之后的救济原则,也是保证效益或效率的规则,能够发挥调整人们行为的激励作用。如果损害赔偿规则不能发挥填补损失的作用,权利人的基本权利就不能得到保障,那么无论是对于社会其他主体的创新活动,还是对于受损方的后续研发,法律制度都不再能够发挥积极促进作用。因此,填平原则是损害赔偿数额计算时最基本的原则。在具体计算专利侵权的受损数额时,其应当能够分弥补权利人因侵权行为受到的损失,但不得低于该专利的合理使用费,以及由法庭决定的相关成本和利息。还应当包括侵权行为造成原告的盈利损失、确定的许可使用费(按照先例确定)、合理使用费等。[10]将许可使用费作为赔偿损失的参数之一是因为科技发展的衡量标准往往比较客观,因而专利的市场价值的确定也是比较客观的,而在著作权与商标权领域进行价值衡量往往具有主观性,很难确定具体数额。
     
      有时由于违法成本较低,侵权人的侵权获利减去必要成本以及违法成本(如罚金、对于原告补亏的损害赔偿金、诉讼费用等)依然有大量盈利。那么在这种情况下,如果侵权行为人即使为自己的侵权行为付出代价,但依然能够获得大量经济利益,原专利权人即使在经济上获得了补偿性的赔偿,但是出于对这种现象的担心,很可能不愿再投入成本进行改进研发。波斯纳认为,最佳的损害赔偿规则是在权利人受损数额与侵权人所获利益中选取数额较大的一个获得赔偿。这样能够将制度的激励作用最优化,因为受损数额可能会比侵权所得的数额更大。[11]这样的规则诚然可以使专利权人获得最大限度的赔偿或补偿,但是问题在于如何进行数额对比,具体来讲就是两个数额如何进行具体的计算,最终具体数额的计算问题依然没有获得量化上的彻底解决。但将损害赔偿数额的选择权交于权利人手中,有利于专利权人获得主动权,基于价值评估与市场调查提出对于己方有利的主张,在诉讼法律地位上能够获得肯定和鼓励。
     
      为充分推动损害赔偿规则的正向激励方面发挥重要作用,鼓励潜在行为人将事后成本转化为事前预防成本,惩罚性赔偿制度应运而生。惩罚性赔偿制度的建立有诸多原因,如:1.对于侵权行为进行威慑;2.解决赔偿不足的问题;3.对于故意侵权行为人进行惩罚;4.通过提高非自愿交易的成本来鼓励交易行为。[12]在专利法领域,惩罚性赔偿制度能够对权利人的行为以及潜在侵权人的行为产生双向激励的作用。波斯纳主张适用惩罚性赔偿的情形包含两种,一是故意侵权行为,二是恶意诉讼行为。在上述两种比较特殊的案例中,还可将律师代理费的金额算入损害赔偿的总额之中。其实波斯纳的观点不仅仅考虑了对于侵权行为的遏制,还涉及到对于权利人的约束,具有两面性。一方面,惩罚性赔偿不仅能够使得受损权利人的利益得到弥补,而且能够具有一定的威慑作用,防止侵权人投机取巧实施侵权行为进行牟利。另一方面,可以防止带有主观恶意的专利权人通过滥诉来获取收益,而不是将成本投入技术运营与开发中,造成无谓的社会成本。
     
      三、抑制损害赔偿规则的负面激励
     
      在采用损害赔偿的救济方式时,损害赔偿具体数额的计算还需考虑其能否真正发挥抑制侵权行为发生的作用。其实侵权行为人之所以会选择侵权的方式而不是事先与专利权人进行协商的方式使用专利技术,就是因为选择侵权的成本要比协商的成本要小。如果损害赔偿的数额规则使潜在侵权人将侵权获利的数额减去固定成本与违法成本后仍然有大量剩余,且剩余利润比事先协商或交易模式下获利更多,这样的损害赔偿制度就会产生负面激励,诱发侵权行为的产生。行为人需要对自己的行为后果承担责任,因此在某种程度上行为人往往会对行为时成本与收益进行比较,在无法实现行为人的最大化利益或收益大于成本的追求时,他可能选择更为理性的能够实现他的最大化利益追求的行为,这种对行为人行为的约束以及行为人的自律选择行为也是法律激励功能的体现。从遏制专利侵权行为发生的视角看,损害赔偿的数额以侵权人的违法所得为准将发挥很好的效果。这就相当于侵权人一旦被发现有侵权行为,就需将所得利益交换原专利权人,侵权人将不能通过侵权行为获利,反而白白付出生产成本与法律程序成本,自然而然就不会再选择通过先侵权再赔偿的方式获利。威慑以激励当事人的事故预防行为达到社会最优水平是侵权法的核心功能,补偿是服务于激励最优预防水平目标的。波斯纳还指出,对于侵权人而言,事前预防和事后补救这两种方式,哪种成本较少就会选择哪种行为模式。从遏制侵权行为发生的角度讲,预防成本比事后补救成本低时,行为人就倾向于进行事前预防而不是进行事后补救。任何侵害一旦发生以后,不仅所造成的损失难以甚至完全无法在事后补救,而且也将造成社会付出本来可以节约的侵权事件处理成本,因此,投入一定的预防成本以降低侵害发生概率或者完全阻止侵害的发生,是社会最理想的侵害处理方式。
     
      (一)结合汉德公式看事前预防成本
     
      对于法律经济学家而言,过去只是一种“沉没了的”成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统,而进行事前研究。[13]预防需要投入成本,在没有相应制度约束的情况下预防当事人缺乏激励来进行预防投入。侵权法通过不同的责任规则,以威慑为基础构建了一个具有自我实施性质的预防激励系统。[14]以当事人不进行预防投入将按照责任规则受到侵权法的责任追求为威慑,让当事人自行权衡预防投入和侵权法的惩罚成本,进而激励当事人选择和实现最优的预防投入。侵权法的风险最优分配、管理成本最小化和激励信息获取功能,统一和服务于最优预防功能。激励最优预防是侵权法经济分析的核心所在,也是其最大的贡献所在。在汉德公式中,对于预防成本与损害赔偿之间的关系进行了简要的梳理。即假设B为预防事故的成本,PL为预期的事故成本,其中P为事故发生的概率,L为事故所造成的损失。当预防成本小于预期的事故成本时,行为人应承担侵权责任;当预防成本大于预期的事故成本时,潜在的肇事者对事故的发生不承担责任。[15]虽然汉德原则主要适用于过失侵权案件,在专利权损害赔偿数额计算的过程中,汉德公式对于数额的标准确定也发挥着重要作用。预防成本往往由行为人单方面预防更为有效,因为行为人在计划无偿利用他人专利产品的时候,其不再需要像专利权人一样投入大部分的技术研发成本,且由于专利权人以公开来换得保护,因此在信息搜寻上,侵权人也可以节省大部分的开支。因此在市场中,侵权又在成本上处于优势地位,而且行为人采取预防措施所花费的成本比生产者少,后者在知识产品公开后,搜寻他人利用的信息,对他人使用的过错状况进行举证,往往要付出相当的成本。为此,从效益原则出发,在侵犯专利权权领域,有必要对以往的责任原则进行修改,即补充适用过错推定责任或严格责任。具体而言,行为人通过抗辩事由说明B>PL时,即证明无过失,可免除责任;如果无抗辩事由或事由不成立,则推定行为人有过失。从而提高侵权责任的被追究率。
     
      在计算损害赔偿数额的时候,当预防成本B<PL时,侵权人有着付出预防成本的可期待性,那么在这种情况下如果侵权人没有进行前期的预防就进行侵权行为,主观恶性较大,明明可采取行动加以预防却不为之,损害赔偿数额的计算需要起到很好的遏制侵权的效果,也就是下文将要展开讨论的惩罚性赔偿的方式。在这种情况下如果侵权人投入了一定的预防成本,那么就不再需要使用惩罚性赔偿,但是其侵权行为给权利人带来的损害是既已存在的,如果仅仅因尽到了主观注意义务就免除责任并不利于发挥法律制度对于权利人的激励作用,那么至少需要补偿权利人的实际损失,是否需要再将侵权人的侵权获利纳入赔偿范围就需要结合侵权人具体所尽的注意义务的程度来判定。反之,当B>PL时,不仅可以判定侵权行为人是否有着主观上的恶意,而且对于损害赔偿的计算也有着重要作用。在这种情况下,预防成本过高,以至于不会有任何参与专利产品经营活动的主体会预期希望通过预防来避免侵权行为的发生。在考虑法律权利和责任时,应当引入社会风险防范成本。科斯提出的社会交易成本理论与汉德公式的内容非常相似,两者都将效率作为导向来判定法律责任和权利资源的配置。由于不同主体对风险的态度不同,对收益的预期和为损失支出的成本是不同的。建立在科斯定理、汉德公式的基础上,波斯纳指出,如果是故意侵权行为,则加害人的行为并非由于其他行为的副行为而侵害受害人的权益,所以损害的概率P很高,而加害人的预防成本往往很低,同时,受害人的预防侵权行为的成本却很高。所以法律不要求受害人被迫支付这样的预防成本,而要求加害人对其行为承担责任,这与效率原则和公平原则相符。
     
      (二)事后救济中的惩罚性赔偿规则
     
      通过侵权人不能从侵权行为中获利,法律就迫使该专利的潜在使用人与专利所有人进行谈判,从而以一个市场交易来替代一个法律交易。[16]但是波斯纳的考虑忽略了故意侵权行为。在故意侵权的情况下,侵权行为人并不会考虑预防成本的存在,因为其根本就没有打算进行预防。这也就是侵权行为人宁愿选择投入事后补救而不是事前预防的成本。之所以会产生这样的情况就是因为这个时候补救并不是必然会发生的情形,由于专利权的非排他性与公共产品的特点导致有逃避责任的可能。因此在这种情况下,为了发挥法律的威慑作用,往往需要将侵权行为被发现的可能性纳入损害赔偿计算的考量范围,这也就是惩罚性赔偿制度存在的合理性基础以及倍数计算的意义所在。对于财产权的保护应当尽量获取有形财产与无形财产同等成效的方式。由于专利产品的适用往往具有非排他性和信息公开性的特点,那么在进行损害赔偿数额计算的时候也应当进行与有形财产不同的考量,从而获得等同的成效。如果假设在物质财产中侵权行为被发生的概率一般为100%,侵权行为一旦发生即意味着物质财产所有人的权利状态会受到影响,那么为了进行财产权的等同保护规则,就需要使得损害赔偿数额的倍数与侵权概率的乘积结果为1,这也就是惩罚性赔偿的合理计算标准,从而使得避免损害赔偿规则的设置使得侵权行为人获利而产生负面激励。
     
      四、结合我国损害赔偿计算标准的反思
     
      (一)填平原则是损害赔偿数额计算的主导原则
     
      在我国《专利法》第65条规定的损害赔偿数额计算方式中,存在着“权利人实际损失”“侵权人所得利益”以及“法定赔偿”之间的递进关系。我国在计算损害赔偿时候适用的递进制度体现出填平原则的优先性,对于损害赔偿规则扮演的角色依然停留在填补权利人亏损这一层面,但其实补偿并不是侵权法的第一功能,认为威慑以激励当事人的事故预防行为达到社会最优水平是侵权法的核心功能。[17]补偿是服务于激励最优预防水平目标的。当然从经济法的视角出发,法律制度具有相互性,侵权人虽然给权利人造成损失,但是损害赔偿对于侵权人来讲也是一种损失,究竟应当让何者承担损失是法律规则模式选择的关键。其实如果侵权行为带来的效益远远超过受害方的损失,或许就应当将权利授予侵害一方。[18]司法实践中,很多法院也参照专利法的这一顺位规定,首先根据损害赔偿的回复填平原则,酌定赔偿数额。如甘肃省高级人民法院在郑银冕与刘录怀侵害发明专利权纠纷上诉案判决书中所述:“综合考虑本案专利权的社会价值、侵权行为的情节、维权成本(被上诉人两审均未聘请律师)以及近年建筑行业的平均利润率等因素,原审法院判令上诉人按许可使用费8万元的2倍即16万元进行赔偿有失公允。根据损害赔偿的恢复填平原则,本院酌定3万元为宜。”[19]
     
      填平原则适用的请求恢复原状的方式往往是以保护不受他人非法损坏为目的。其适用的一般条件是:权利标的须为有体物;该项财产有物质或价值上损坏事实存在;损害之物件有修复的可能。[20]在计算权利人侵权损失的时候,需要结合双方提交的证据来说明,无法直接通过抽象的笼统的计算公式就得出答案。即使能够采取相对客观的许可使用费作为计算标准之一,具体的费用选择也是一个问题,无论是之前权利人在交易过程中已确定的专利许可使用费还是市场惯例下的合理许可使用费,法官是否认可都是一个比较主观的过程。而且,相关证据的提供对于原告方来书也是一个难题。市场环境千变万化,即使侵权行为人进行侵权行为的时期内,专利权人确实遭受损失,如专利产品销量的下降,但是任何人都难以断定哪一部分是真正由于侵权行为而发生,哪一部分是因为市场上替代品的出现或者消费者消费需求的降低而产生。此处不可避免地会遇到法官自由裁量权过大的问题。填平原则在知识产权保护中进行适用的另一个问题就在于知识产权系非物质形态甚至精神产物,对其非法使用并不会导致对知识产权本身的“损耗”,该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。因此填平原则的重大缺陷就是不能很好地遏制侵权行为,有些情况下被告仍然可以从侵权行为中获利。
     
      (二)避免对法定赔偿计算方式的过度依赖
     
      法定赔偿制度下,法官行使自由裁量权,综合考虑多方面因素,酌定损害赔偿的具体数额。我国是在实际损失、侵权获利、合理许可费均无法计算的情况下,适用法定赔偿作为兜底规则。美国、俄罗斯等将法定赔偿制度作为损害赔偿的替代,当事人可以自主选择适用损害赔偿或法定赔偿。不可否认,法定赔偿制度在知识产权诉讼中发挥重要作用。中南财经政法大学知识产权研究中心近期完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示,在著作权侵权案件的判赔中,采用“法定赔偿”判赔标准的占78.54%;在商标权侵权案件的判赔中,采用上述标准的占97.63%。专利侵权判决的这一比例则为97.25%。[21]
     
      当法定赔偿成为知识产权损害赔偿计算的主要方式时,需要防范此时可能存在法官自由裁量权过大的风险,细化判予法定赔偿的规则,要求法官在判决的同时给予采取法定赔偿而非其他赔偿方式的理由,并对法定赔偿的数额计算、综合考量的因素作充分的说明与解释,强化判决的解释性与说理性,使当事人知晓法定赔偿数额具体如何得出。如广东省高级人民法院在揭阳市双骏橡胶机械有限公司与VMI荷兰公司(VMI HollandB)公司侵害发明专利权纠纷上诉案的判决书中,就详细地给出了具体数额的计算方式:
     
      一审法院以VMI荷兰公司购买侵权产品(16寸)的过程和价格为例,从VMI荷兰公司2月26日订购至双駿公司同年4月11日按约交付产品,可估算1对(台)侵权产品的生产周期最多需时一个半月,以一条生产线为计算单位,双駿公司每年可生产8对(台)产品。双駿公司自述从2013年年末开始生产侵权系列产品,初算至2016年6月已有两年半的时间。上述因素的乘积:40万元(单价)×8对(台)×20%平均利润率×2.5(年)=160万元,可为双駿公司生产侵权产品至今获利的保守估算。而事实上,广东省知识产权局在双駿公司经营场所现场勘验时还发现了双駿公司自认亦使用了侵权技术方案的另1对(台)18寸的‘VMI机械鼓’产品。结合双駿公司的生产规模,假定双駿公司生产线为2条,则双駿公司至今获利至少320万元(160万元×2), VMI荷兰公司主张双駿公司因涉案侵权行为至今获利超过300万元亦属合理。根据上述合理推定,一审法院认为法定最高100万元的赔偿限额明显不能填平VMI荷兰公司损失,VMI荷兰公司请求双駿公司赔偿300万元合理。为预防和制裁侵权行为,弥补权利人损失,一审法院判定双駿公司应赔偿VMI荷兰公司经济损失人民币300万元。[22]
     
      过多使用法定赔偿数额除去会导致计算标准不客观之外,还会影响威慑作用的效果。我国现行的《专利法》第65条规定的数额标准与行为人的侵权获利来讲或许根本不算什么。在违法成本如此低的情况下,侵权行为人依然倾向于“铤而走险”地进行侵权行为。在2015年修订后的第68条第2款则提上了法定赔偿的数额限制“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。”虽然修订后的条文提高了损害赔偿的数额,在一定程度上增强了威慑作用,避免了负面激励,但是并没有从根本上解决问题,就是法定赔偿数额的计算过于主观的缺陷。由于法定赔偿的计算标准过于主观,使得损害赔偿数额的计算缺乏合理的依据。作为兜底性的适用条款并不应当成为主要的适用规则。而且在个案分析中,还可以确立损害赔偿的可分割性原则,可以确定的数额计算在内,而部分不可确定的数额再使用法定赔偿,而不是一旦有不确定因素的存在,全案都适用法定赔偿。可分割计算原则使得赔偿损失数额的计算能够更加地体现客观的要求,而不是全部依赖于法官的自由裁量。
     
      (三)合理使用惩罚性赔偿制度
     
      我国在2015年《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》中,在损害赔偿数额的计算方式上,与现行第65条相比,除去法定赔偿数额的提高之外,还增加了关于惩罚性赔偿的规定:“对于故意侵犯专利权的行为,人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素,将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”由于专利具有非排他性专利的非排他性,是指只要社会上存在某一项专利,不管他人是否付费,专利权人都很难排斥他人使用该项专利。专利的无形智力成果信息本质决定了其在同一时间能由多个人占有和使用。同时,专利一旦申请,就在有关行政管理部门存档,任何人都可以查阅,向社会公众公开。而且,专利成果信息可复制传播,再加上当代新信息技术、新传播媒介的发展,可以对专利信息资料进行无数次扫描、取样、复制,对专利的控制带来极大威胁。这样,即使专利权人对其专利享有一定期限的垄断,也很难察觉专利侵权行为。
     
      因此惩罚性赔偿的计算标准需要结合实际的侵权行为被发现的概率来获得,在上文第三部分中已经对于这样的计算方式进行了分析。但是我国二到三倍的倍数计算标准是否有结合实践情况中的相关概率计算得出并不明确,还是仅仅是将美国的惩罚性赔偿制度直接引用。而且惩罚性的赔偿计算并不单纯是为了从道义上起到惩罚侵权人的效果,更多的还是出于追求经济效率的目的,因此在实际适用惩罚性赔偿的案例中或许不仅仅要考量侵权人的主观恶性,还需要结合预防成本的大小,看侵权行为人预防成本的投入是否具有可期待性,这也是汉德公式中所倡导的原则与精神。
     
      五、激励理论与公平正义的道德观
     
      经济分析需要正义原则作为指引,正义原则也同样依赖执行实施阶段的经济分析,具有一定的共生关系。[23]激励理论可以通过利用“生产——收益——成本”中经济上的激励作用间接达成公平正义的道德目标。法律是一种激励机制是因为它激励人们在社会生活中选择保有和增加社会财富的行为。从经济学的意义上讲,这种保护公平的处理在经济价值或社会财富总量减少的情况下,引起了经济价值或社会财富在不同人之间配置的变化,损坏者自己承担了损坏的责任和成本。因此,经济学认定如此的处理,是一种财富分配的处理,体现了法律的分配功能,则更多地成了一种预防损坏的内在力量,塑造了人们的行动模式,而不仅仅是损坏东西之后的处理办法。至少没有人会毫无理由地去损坏他人财物或社会的财富,由此验证了社会财富总量的保有,并巩固社会财富增加的坚实基础。这就引出了法律规则一种更为重要的另类功能:保证效益或效率,或者说从整体上提高社会财富与创新发展的水平。人们之所以会谨慎地对待他人财物或社会财富,不随意地去损坏,那一定是存在着一种激励的力量,左右了人们行为的结果。“损坏东西要赔”的法律规则,不仅仅是保证社会公平的分配规则和损坏事情发生之后的处理原则,也是保证效益或效率的规则,有着对于人们行为调整的激励作用。人们从“损坏东西要赔”的法律规则里获得了不做损坏行为的激励。[24]经济分析法学所赞同的社会学正义观是:“正义并不意味着个人的德行,它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排,它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做出某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[25]因此从经济分析的角度出发,权利分配方式能够促进资源的有效配置是最终目标。
     
      但是本文认为,在确定谁是最优效率的生产者之上首先存在困难。以销售的价格来看,如果认为价格越低者,生产效率越高,就将权利分配给它,那么明显是不合理的,因为侵权行为人之所以价格更低,是因为其不需要付出专利技术研发的费用,而且在产品的质量上可能也与专利产品有着差别。而且从促进社会技术发展的角度来讲,如果一味地追求生产效率高者作为权利所有者,难免会对于原始技术的研发方产生负面影响,导致研发成本不能得到回收,因而对于整体社会的科技创新水平会有所阻碍。其实专利保护的有效期制度就是解决这一问题的良好对策,即使在有些情况下专利权人已经不再是这一技术领域的高效生产者,但是社会有义务“容忍”他依然享有一段时间的经济特权,作为其当初付出成本的研究开发与公开技术信息的“对价”。在专利期满之后,完全可以由市场将资源进行自由配置,很自然地生产效率较高者将占据市场的优势地位而获得收益。
     
      结语
     
      由于专利权人拥有一定的垄断权,竞争者要避免侵权,赢得竞争优势,就必须进行新的发明创造,从而激励人们持续创新。[26]损害规则对于专利权人的保护能够促使后续发明人进行后续投资开发。损害规则不仅应当发挥填平原则的补偿功能,还应当具有遏制侵权行为发生的作用,使行为人基于“成本一收益”的考量而不会受到利益驱使去侵犯他人知识产权。从损害赔偿规则的激励原理来看,需要赔偿数额的计算能够满足对于权利人权利保护以及科技创新的推动要求,同时还需要遏制数额计算的不合理导致侵权行为不能得到有效遏制以及恶意诉讼或者滥诉的发生。应建立在事前预防与事后补救两者形成的权利人之外的行为人行为成本的基础上,对于经济收益与成本之间的关系进行比对从而得出合理的经济模型。无论从对于权利人的正面激励角度来看,还是从遏制侵权行为的视角出发,在计算方式中都不应倡导填平规则优于威慑效应,而是应当将选择权提供于专利权人,或者适用数额较大者进行赔偿。在法经济学的分析路径之外,激励理论的适用应符合经济效率与社会公平的双重目标,并不应将二者进行割裂讨论,二者具有根本上的一致性,最终实现经济效率的整体发展与创新激励。

    【作者简介】
    季冬梅,北京大学法学院知识产权法专业2017级博士研究生。
    【注释】
    [1]参见[英]杰里米·边沁著,毛国权译:《论一般法律》,上海三联书店2013年版,第42页。
    [2]参见倪正茂:《激励法学探析》,上海社会科学院出版社2012年版,第37页。
    [3]参见付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第68~69页。
    [4]倪正茂:《激励法学探析》,上海社会科学院出版社2012年版,第66页。
    [5]参见倪正茂:《激励法学探析》,上海社会科学院出版社2012年版,第80页。
    [6]参见丰霏:《法律制度的激励功能研究》,法律出版社2015年版,第4页。
    [7]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives, Vol.19, No.2(Spring,2005),pp.57-73.
    [8]参见[美]斯蒂文·沙维尔:《法律经济分析的基础理论》,赵海怡、史册、宁静波译,中国人民大学出版社2013年版,第261页。
    [9]参见张平主编:《技术创新中的知识产权保护评价——实证分析与理论研讨》,知识产权出版社2004年版,第4页。
    [10]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives ,Vol.19,No.2( Spring,2005), pp.57-73.
    [11]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives ,Vol.19,No.2(Spring,2005), pp.57-73.
    [12]参见魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,人民出版社2007年版,第123页。
    [13]See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company,1992, pp.15.
    [14]参见魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,人民出版社2007年版,第102页。
    [15]See United States v. Carroll Towing Co,159 F.2d 169(2d Cir.1947).
    [16]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives, Vol.19, No.2(Spring,2005), pp.57-73.
    [17].参见魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,人民出版社2007年版,第102页。
    [18]参见彭汉英:《财产法的经济分析》,中国人民大学出版社2000年版,第153页。
    [19]甘肃省高级人民法院(2015)甘民三终字第8号民事判决书。
    [20]参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年版,第149页。
    [21]参见张维:“知识产权侵权获赔额整体偏低”,http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/948907.shtml,最后访问时间:2017年6月17日。
    [22]广东省高级人民法院(2016)粤民终1390号民事判决书。
    [23]参见周林彬:《法律经济学:中国的理论与实践》,北京大学出版社2008年版,第33页。
    [24]参见陈彩虹:“法律:一种激励机制”,载《科技文萃》,2005年第8期,第49页。
    [25][美]伦德·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第35页。
    [26]参见张平主编:《技术创新中的知识产权保护评价——实证分析与理论研讨》,知识产权出版社2004年版,第5页。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
隐私政策
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码