关于《监察法实施条例(征求意见稿)》的完善建议
2021/6/21 14:41:17  点击率[215]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】立法学
    【出处】微信公众号:法学学术前沿
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】监察法;完善建议
    【全文】

      2021年5月17日,国家监察委员会发布了《中华人民共和国监察法实施条例(征求意见稿)》,公开征求社会各界意见。这充分表明了我国推进反腐败法治化规范化的决心,展现了坚持新时代中国特色监察法治道路的自信。
     
      《监察法实施条例》将成为我国第一部监察法规,是对《监察法》的全面细化规定。这个实施细则是社会各界期待已久的。浙江省法学会监察法学研究会成立不久,就在2018年7月通过中国法学会《要报》向国家监察委员会提出了“抓紧制定监察法实施细则”的建议。
     
      从内容上来看,《监察法实施条例(征求意见稿)》充分吸收了近年来学术界的研究成果和实务部门摸索出的成功经验,值得充分肯定。整体而言,相关内容契合了监察法学的基本原理,符合国家监察体制改革的基本方向,具有很强的可操作性,能够满足反腐败工作的现实需要。
     
      不过,征求意见稿仍然有个别条文在细节方面存在问题,有待进一步推敲。本人在认真研读的基础上,针对《监察法实施条例(征求意见稿)》提出以下三十条修改建议,以期对完善监察立法有所助益。
     
      (1)
     
      第二条 坚持中国共产党对国家监察工作的领导,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,强化监察机关的政治机关属性,把党的领导贯彻到监察工作各方面和全过程。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条中的“坚持中国共产党对国家监察工作的领导”修改为“坚持中国共产党对监察工作的全面领导”。
     
      【修改理由】
     
      其一,将“国家监察”修改为“监察”,理由在于,“国家监察”是相对于过去的“行政监察”而言的,当行政监察已经成为历史,就没必要再刻意强调这一区分了。何况,我国《监察法》并未被命名为《国家监察法》。此外,“国家监察”还容易被理解为国家监察委员会开展的监察活动,由此会导致“本条规定不适用于地方监察工作”的误解。
     
      其二,将“领导”修改为“全面领导”能够与后文“把党的领导贯彻到监察工作各方面和全过程”相呼应。
     
      (2)
     
      第七条 监察机关应当严格依法开展监察工作,充分保障相关人员的人身权、知情权、财产权、申辩权、申诉权以及申请复审复核权等合法权益。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条中的“充分保障相关人员的人身权、知情权、财产权、申辩权、申诉权以及申请复审复核权等合法权益”修改为“充分保障监察对象、被调查人以及其他相关人员的人身权、财产权、隐私权、知情权、申辩权、申诉权以及申请复审复核权等合法权益”。
     
      【修改理由】
     
      其一,将“相关人员”修改为“监察对象、被调查人以及其他相关人员”,理由在于,监察对象、被调查人是监察法上最为重要的个体,同时,在监察活动中最容易受到侵害的是监察对象和被调查人的合法权益,应当给予重点保护。
     
      其二,增加“隐私权”,将“知情权”置于其后,理由在于,尽管本条对权利的罗列不可能全面,但不应当遗漏重要权利。隐私权是否属于人身权,在理论上尚存争议,而在实践中通常认为隐私权难以被人身权所涵盖。尤其在数字化时代,隐私权保护面临越来越严峻的挑战。而知情权的重要性通常不及财产权和隐私权,应置于其后。
     
      (3)
     
      第八条 监察机关办理职务犯罪案件,在案件管辖、证据审查、案件移送、涉案财物处置等方面应当与人民法院、人民检察院加强协调配合,对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除非法证据、调取同步录音录像、要求调查人员出庭等意见依法办理。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条修改为:“监察机关办理职务犯罪案件,在案件管辖、案件移送、涉案财物处置等方面应当与人民法院、人民检察院加强协调配合,对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除非法证据、调取证明被调查人无罪或者罪轻的证据材料、调取同步录音录像、要求调查人员出庭等意见依法予以配合。”
     
      【修改理由】
     
      其一,删去“证据审查”,理由在于,监察机关、检察机关和人民法院分别依法独立行使监察权、检察权和审判权,而证据审查属于其各自职权的核心部分,应当分别独立行使,以便确保纠错机制能够正常发挥作用。
     
      其二,增加“调取证明被调查人无罪或者罪轻的证据材料”,理由在于,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2021年修订)第五十七条和《人民检察院刑事诉讼规则》(2019修订) 第三百六十三条均赋予了辩护人申请调取监察机关收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料的权利,而这一权利能否实现取决于监察机关的配合。
     
      其三,将“依法办理”修改为“依法予以配合”,理由在于,这一修改有助于督促监察机关对于上述事项给予配合。当然,“依法予以配合”意味着监察机关对于人民法院、人民检察院提出的意见有权进行必要的审查,对于缺乏法律依据的意见可以拒绝配合。
     
      (4)
     
      第九条 监察机关开展监察工作,可以依法提请公安、国家安全、审计、统计、市场监管、金融监管、财政、税务、自然资源等有关部门、单位予以协助配合。
     
      【修改建议】
     
      建议将“提请”修改为“要求”、“请求”或者“商请”。
     
      【修改理由】
     
      “提请”一语适用于下级向上级提出请求的事项。监察机关是与人大、政府、法院、检察院并列的国家机关,“提请”的表述与监察机关的地位不相匹配。
     
      (5)
     
      第十三条 派驻或者派出的监察机构、监察专员根据派出机关授权,按照管理权限依法对派驻或者派出监督单位、区域等的公职人员进行监督,对职务违法和职务犯罪进行调查、处置。监察机构、监察专员可以按规定与地方监察委员会联合调查严重职务违法、职务犯罪,或者移交其调查。
     
      【修改建议】
     
      建议将“监察机构、监察专员可以按规定与地方监察委员会联合调查严重职务违法、职务犯罪,或者移交其调查”修改为“经报请派出机关批准,监察机构、监察专员可以将严重职务违法、职务犯罪移交地方监察委员会调查”。
     
      【修改理由】
     
      其一,删除“联合调查”的表述,理由在于,此种联合调查不利于明确权责,不利于内部监督和制约,容易导致推诿扯皮,进而影响监察工作的质量和效率。同时,由于两种调查主体的权力来源不同,联合调查会给人大监督带来一定的困难。
     
      其二,监察机构、监察专员的调查权来自于派出机关的授权,由其自行决定将案件移交地方监察委员会有损监察工作的严肃性。因此,报请派出机关批准后移交更为妥当。
     
      (6)
     
      第二十条 监察机关应当推动以办案促进整改、以监督促进治理,在查清问题、依法处置的同时,注重剖析问题发生的原因和规律,在监督执法中发现制度建设、权力配置和运行制约机制、监督体系等方面存在的问题,向有关机关、单位提出改进工作的意见或者监察建议,促进完善制度机制,发挥监督治理效能。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条作为第三十六条的第二款加以规定,修改为:“监察机关提出监察建议,应当坚持以监督促进治理、以办案促进整改,在查清问题、依法处置的同时,注重剖析问题发生的原因和规律,促进有关机关、单位完善制度机制,发挥监督治理效能。”第三十六条原第二款修改为第三款,内容保持不变。
     
      【修改理由】
     
      其一,本条规定与第三十六条存在重叠,应当予以整合;并且,监察建议原本就属于监察处置措施,应当规定在“监察处置”一节。
     
      其二,删去“向有关机关、单位提出改进工作的意见”,理由在于,《监察法》已经确立了“监察建议”这一提出改进工作的意见的方式,没必要再“叠床架屋”。
     
      (7)
     
      第三十七条 监察机关依法对所有行使公权力的公职人员和有关人员进行监察,实现国家监察全面覆盖。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条中的“实现国家监察全面覆盖”修改为“实现监察对象全面覆盖”。
     
      【修改理由】
     
      其一,将“国家监察”修改为“监察”,理由在于,“国家监察”是相对于过去的“行政监察”而言的,当行政监察已经成为历史,就没必要再刻意强调这一区分了。何况,我国《监察法》并未被命名为《国家监察法》。此外,“国家监察”还容易被理解为国家监察委员会开展的监察活动,由此会导致“本条规定不适用于地方监察工作”的误解。
     
      其二,“监察全覆盖”的内涵较为丰富,具体包括层级全覆盖、地域全覆盖、对象全覆盖等。本条并未规定在“总则”部分,而是规定在“第三章 监察范围和管辖”部分,其内容仅涉及“对象全覆盖”。
     
      (8)
     
      第四十三条 下列人员属于监察法第十五条第六项所称其他依法履行公职的人员:(一)履行公职的各级人民代表大会代表、中国人民政治协商会议各级委员会委员、人民陪审员、人民监督员;……
     
      【修改建议】
     
      在“人民陪审员”之前增加“特约监察员”。
     
      【修改理由】
     
      鉴于第二百五十六条已明确规定,各级监察机关可以根据工作需要,按程序选聘特约监察员履行监督、咨询等职责。其职责与人民陪审员、人民监督员类似,可能涉及公权力的行使,因而应当将履行公职的特约监察员列入“其他依法履行公职的人员”。
     
      (9)
     
      第四十五条 监察机关开展监督、调查、处置,按照管理权限与属地管辖相结合的原则,实行分级负责制。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条修改为“监察机关开展监督、调查、处置,按照干部管理权限与属地管辖相结合的原则,确定级别管辖。”
     
      【修改理由】
     
      其一,“管理权限”的提法不够明确,容易导致歧义,应当明确为“干部管理权限”。
     
      其二,“分级负责制”的提法适用于监督执纪工作,而不适用于监督执法工作。虽然纪委与监委合署办公,但上述两种工作的性质却截然不同。在法律上,不同级别监察机关之间的分工属于级别管辖问题。
     
      (10)
     
      第四十六条 设区的市级以上监察委员会按照管理权限,依法管辖同级党委管理的公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪案件。
     
      县级监察委员会和直辖市所辖区(县)监察委员会按照管理权限,依法管辖本辖区内公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪案件。
     
      【修改建议】
     
      建议借鉴刑事诉讼管辖的立法技术,将基层管辖作为一般原则,同时规定例外情形。为此,将本条第二款变更为第一款,修改为“县级监察委员会和直辖市所辖区(县)监察委员会管辖本辖区内公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪案件,但是依照《监察法》和本条例由上级监察委员会管辖的除外。”同时,将本条第一款变更为第二款,修改为“设区的市级以上监察委员会管辖同级党委管理的公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪案件。”
     
      【修改理由】
     
      其一,将基层监察委员会的管辖权在第二款加以规定,并且未规定例外情形,会导致逻辑混乱,即基层监察委员会与上级监察委员会在管辖范围上出现重合。
     
      其二,第四十五条已经将“干部管理权限”作为确定级别管辖的依据,因此,本条无需赘述“按照管理权限”。
     
      (11)
     
      第四十六条第三款 地方各级监察委员会按照本条例第十三条、第四十九条规定,可以依法管辖工作单位在本辖区内的有关公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪案件。
     
      【修改建议】
     
      建议将本款并入第四十九条,作为移送管辖的规定。
     
      【修改理由】
     
      本款与第四十九条均系将本属于派驻或者派出的监察机构、监察专员调查的案件移交地方监察委员会管辖的规定,应当将二者予以整合。
     
      (12)
     
      第四十七条 上级监察机关对于下一级监察机关管辖范围内的职务违法和职务犯罪案件,具有下列情形之一,认为由其管辖更为适宜的,可以依法提级管辖:
     
      (一)在本辖区有重大影响的;
     
      (二)涉及多个下级监察机关管辖的监察对象,调查工作开展难度大的;
     
      (三)其他需要提级管辖的重大、复杂案件。
     
      上级监察机关对于所辖各级监察机关管辖范围内的有重大影响的案件,认为有必要时,可以依法直接调查或者组织、指挥、参与调查。
     
      地方各级监察机关所管辖的职务违法和职务犯罪案件,具有第一款规定情形的,可以依法报请上一级监察机关管辖。
     
      【修改建议】
     
      建议将第一款中的“上级监察机关对于下一级监察机关”修改为“上级监察机关对于下级监察机关”。同时,将第三款中的“依法报请上一级监察机关管辖”修改为“依法报请上级监察机关管辖”。
     
      【修改理由】
     
      第二款已经明确规定,“上级监察机关对于所辖各级监察机关管辖范围内的有重大影响的案件,认为有必要时,可以依法直接调查”。因此,第一款和第三款关于“下一级”和“上一级”的规定应作出相应修改。
     
      (13)
     
      第四十八条 上级监察机关可以将其所管辖的案件指定下级监察机关管辖。
     
      设区的市级监察委员会将同级党委管理的公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪案件指定下级监察委员会管辖的,应当报省级监察委员会批准;省级监察委员会将同级党委管理的公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪案件指定下级监察委员会管辖的,应当向国家监察委员会备案。
     
      【修改建议】
     
      建议将第一款修改为“除涉嫌严重职务犯罪的案件以外,上级监察机关可以根据工作需要,将其所管辖的案件指定下级监察机关管辖。”
     
      【修改理由】
     
      我国刑诉法禁止管辖权向下转移,其立法目的在于确保刑事案件的办案质量,同时,保护被告人享有的级别管辖利益。监察法也应体现类似的精神。本条虽然在第二款明确了管辖权“向下转移”须履行批准或备案手续,但由于第一款只是笼统地规定管辖权可以“向下转移”,却并未设置任何条件,使得批准或备案手续难以切实发挥把关作用。这样一来,某些监察机关可能会为规避上级监察机关的监督而将管辖权下移,进而达到违规从宽发落等目的。从实践的角度来看,由于监察案件以干部管理权限作为级别管辖的确定依据,而有些高级别的干部所涉案件性质并不严重,在此情况下管辖权下移是合理的。但如果其涉嫌严重职务犯罪,则应限制管辖权的下移。并且,管辖权下移的前提应当是“根据工作需要”,即只有在本机关面临工作负担过重等问题的情况下,才能向下转移管辖权。
     
      (14)
     
      第五十二条第一款 监察机关必要时可以依法调查司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,并在立案后及时通报同级人民检察院。
     
      【修改建议】
     
      建议将“监察机关必要时可以依法调查”修改为“监察机关认为必要时,经报请上一级监察机关批准,可以依法调查”。
     
      【修改理由】
     
      其一,“必要时”的表述较为含糊,究竟是监察机关认为必要时,还是检察机关认为必要时?应当加以明确。
     
      其二,赋予检察机关对司法工作人员利用职权实施的上述犯罪的侦查权,既体现了对司法活动内在规律的尊重,也是对检察机关履行诉讼监督职能的保障。当然,监察机关原本就依法享有对上述案件的调查权。但为了更好地实现立法目的,监察机关对上述案件的调查权应谨慎行使,尤其要避免职能管辖上的冲突。为此,增加“经报请上一级监察机关批准”的前置条件,可以更好地协调侦查权与调查权的关系。
     
      (15)
     
      第五十五条第一款 监察机关采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施,应当在立案后进行。在初步核实中,可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境措施。设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条修改为“监察机关采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、技术调查、通缉措施,应当在立案后进行。在初步核实中,可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、限制出境措施。”同时,修改第一百八十条,降低立案的证明标准;修改第一百八十四条,取消或弱化立案后向被调查人宣布立案决定及向社会公开的规定(详见后文)。
     
      【修改理由】
     
      其一,立案是调查程序启动的标志,监察对象的身份自立案之日起才转变为“被调查人”。因此,原则上只有在立案之后才能采取调查措施,尤其是像技术调查这样对个体权益影响较大的调查措施更是如此。
     
      其二,从反腐败斗争的现实需要来看,由于腐败犯罪具有较强的隐蔽性,而犯罪人通常具有较强的反调查能力,倘若不借助技术调查手段,有些案件很难达到征求意见稿第一百八十条“掌握监察对象涉嫌职务违法或者职务犯罪的部分事实和证据”的立案证明标准。其实,问题的症结在于征求意见稿第一百八十条规定的立案证明标准过高。因此,建议对第一百八十条的规定进行修改,降低立案的证明标准。
     
      其三,征求意见稿第一百八十条之所以规定了如此高的证明标准,以至于将立案标准等同于采取留置措施的标准,与立案后公开宣布立案决定的规定密切相关。监察调查与刑事侦查一样,以秘密调查为原则。因此,建议取消或者弱化第一百八十四条关于在立案后向被调查人宣布立案决定及向社会公开的规定。如此一来,监察机关可在秘密立案后采取技术调查措施,从而解决初步核实阶段针对监察对象采取技术调查措施所面临的法理困境。
     
      (16)
     
      第五十五条第二款 开展问责调查,根据具体情况可以依法采取相关监察措施。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条修改为“开展问责调查,可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、限制出境措施。”
     
      【修改理由】
     
      对于监察机关可以采取的监察措施应当明文加以规定,否则可能导致权力的滥用。问责调查不同于一般的监察调查,不宜采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、技术调查、通缉措施。
     
      (17)
     
      第五十九条第一款 监察机关认定案件事实应当以证据为根据,全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据,形成相互印证、完整稳定的证据链。
     
      【修改建议】
     
      建议将本款一分为二。前半段“监察机关认定案件事实应当以证据为根据”予以保留。后半段独立成条(详见后文)。
     
      【修改理由】
     
      本款前半段“监察机关认定案件事实应当以证据为根据”是关于证据裁判原则的规定,与后半段关于全面收集和固定证据的要求属于不同性质的条文。
     
      (18)
     
      第五十九条第二款 只有被调查人陈述或者供述,没有其他证据的,不能认定案件事实;没有被调查人陈述或者供述,证据符合法定标准的,可以认定案件事实。
     
      【修改建议】
     
      建议将“证据符合法定标准”修改为“综合全案其他证据,足以达到法定证明标准”。
     
      【修改理由】
     
      “证据符合法定标准”通常是指单个证据具备证据能力。它只满足了认证的要求,而并不意味着达到了事实认定的标准。事实认定需要综合全案证据,能够做到案件事实清楚。因此,将“证据符合法定标准”修改为“综合全案其他证据,足以达到法定证明标准”有助于确保第六十二条规定的“事实清楚、证据确凿”的证明标准以及第六十三条规定的“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准得到严格落实。
     
      (19)
     
      第五十九条第一款 监察机关认定案件事实应当以证据为根据,全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据,形成相互印证、完整稳定的证据链。
     
      【修改建议】
     
      建议新增一个条文。首先,将第五十九条第一款后半段独立成条,作为新条文的第一款,修改为“监察机关应当全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据,形成相互印证、完整稳定的证据链。”其次,在新条文中增加第二款:“被调查人申请监察机关调取能够证明其无违法犯罪行为、违法犯罪行为较轻或者减轻或免除其法律责任的证据材料的,监察机关应当记录在案,并依法予以调取。此外,在新条文中增加第三款:“人民法院、人民检察院向监察机关调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料的,监察机关应当予以提供。确实无法提供的,监察机关应当书面说明理由。”
     
      【修改理由】
     
      其一,新增条文第一款旨在确保监察机关全面、客观地收集对被调查人有利或者不利的证据,有助于保障监察工作的客观性、权威性和公信力。
     
      其二,赋予被调查人申请调取证据的权利,有助于进一步确保监察机关收集证据的全面性和客观性,进而保障其依法公正地调查和处理案件。
     
      其三,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2021年修订)第五十七条和《人民检察院刑事诉讼规则》(2019修订) 第三百六十三条均赋予了辩护人申请调取监察机关收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料的权利。监察机关向人民法院、人民检察院提供证明被告人无罪或者罪轻的证据材料,体现了监察机关与人民法院、人民检察院之间的相互配合,并且有助于人民法院、人民检察院准确查明事实、公正处理案件。
     
      (20)
     
      第六十条第一款 可以用于证明案件事实的材料都是证据,包括:
     
      (一)物证;
     
      (二)书证;
     
      (三)证人证言;
     
      (四)被害人陈述;
     
      (五)被调查人陈述、供述和辩解;
     
      (六)鉴定意见;
     
      (七)勘验检查、辨认、调查实验等笔录;
     
      (八)视听资料、电子数据;
     
      (九)其他可以用于证明案件事实的材料。
     
      【修改建议】
     
      建议该条区分职务违法案件和职务犯罪案件,分别对证据种类作出规定。职务犯罪案件的证据种类仅限于前八种,而职务违法案件的证据种类可以包括第九种。具体操作上,为了行文简便,建议在第一款中删去第九种证据。然后,增加第二款:“监察机关调查职务违法案件,除上列八种证据外,还可运用其他可以用于证明案件事实的材料。”
     
      【修改理由】
     
      上述第九种证据与刑事诉讼法规定的证据种类不一致,违背了《监察法》第二款关于“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的规定。专门针对职务违法案件增设兜底条款,便可以涵盖征求意见稿第七十二条规定的谈话笔录、书面说明等其他种类的证据。
     
      (21)
     
      第六十六条 监察机关监督检查、调查、案件审理、案件监督管理等部门发现监察人员在办理案件中,可能存在以非法方法收集证据情形的,应当依据职责进行调查核实。对于被调查人控告、举报调查人员采用非法方法收集证据,并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的,应当受理并进行审核。根据现有材料无法证明证据收集合法性的,应当进行调查核实。
     
      经调查核实,确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据依法予以排除,不得作为案件定性处置、移送审查起诉的依据。认定调查人员非法取证的,应当依法处理,另行指派调查人员重新调查取证。
     
      监察机关接到对下级监察机关调查人员采用非法方法收集证据的控告、举报,可以直接进行调查核实,也可以交由下级监察机关调查核实。交由下级监察机关调查核实的,下级监察机关应当及时将调查结果报告上级监察机关。
     
      【修改建议】
     
      建议将第三款修改为第二款,将第二款修改为第三款。
     
      【修改理由】
     
      第三款所涉内容是关于监察机关接到对下级监察机关调查人员采用非法方法收集证据的控告、举报后如何进行调查核实的规定,与第一款同属于对调查核实程序的规定。而第二款是关于调查核实后的处理,应当放在最后。这样一来,逻辑关系更为顺畅。
     
      (22)
     
      第七十七条 同未被采取留置措施的被调查人进行调查谈话,应当合理安排时间、控制时长,保证其饮食和必要的休息时间。
     
      【修改建议】
     
      建议增加一款作为第二款:“谈话持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取留置措施的,谈话持续的时间不得超过二十四小时。”再增加一款作为第三款:“不得以连续谈话的方式变相留置被调查人。”
     
      【修改理由】
     
      刑事诉讼法关于传唤、拘传的规定是在深刻总结司法实践经验的基础上形成的,值得借鉴。
     
      (23)
     
      第一百四十条 为查明案情,在必要的时候,经审批可以依法进行调查实验。调查实验,可以聘请有关专业人员参加,也可以要求被调查人、被害人、证人参加。
     
      进行调查实验,应当全程同步录音录像,制作调查实验笔录,由参加实验的人签名。进行调查实验,禁止一切足以造成危险、侮辱人格、造成不良影响的行为。
     
      【修改建议】
     
      增加一款作为第三款:“调查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异,或者存在影响实验结论科学性的其他情形的,调查实验笔录不得作为定案的根据。”
     
      【修改理由】
     
      调查实验的目的在于以重新演示的方法判定某一事实或现象是否存在,或者在某种条件下能否发生或怎样发生,必须参照案件原有条件进行,否则容易得出错误结论。同理,如果存在影响实验结论科学性的其他情形的,也容易导致认识上的偏差。
     
      (24)
     
      第一百五十四条 依法采取技术调查措施的,监察机关应当出具《采取技术调查措施委托函》《采取技术调查措施决定书》和《采取技术调查措施适用对象情况表》,送交有关机关执行。其中,设区的市级以下监察机关委托有关执行机关采取技术调查措施,还应当提供《立案决定书》。
     
      【修改建议】
     
      建议将本条修改为:“依法采取技术调查措施的,监察机关应当出具《采取技术调查措施委托函》《立案决定书》《采取技术调查措施决定书》和《采取技术调查措施适用对象情况表》,送交有关机关执行。”
     
      【修改理由】
     
      技术调查措施应当在立案后采取,详见上文对第五十五条第一款的修改意见。
     
      (25)
     
      第一百八十条 监察机关经过初步核实,对于已经掌握监察对象涉嫌职务违法或者职务犯罪的部分事实和证据,认为需要追究其法律责任的,应当按规定报批后,依法立案调查。
     
      【修改建议】
     
      建议将“已经掌握监察对象涉嫌职务违法或者职务犯罪的部分事实和证据”修改为“监察对象涉嫌职务违法犯罪”。
     
      【修改理由】
     
      监察机关办理案件的过程是对案情认识逐步深化的过程。因此,在整个监察调查程序中,立案的证明标准应当是最低的,否则不利于启动对职务违法和犯罪的调查。本条为立案设置了与留置相同的证明标准,这显然是违背监察活动内在规律的。相比之下,《监察法》第三十九条规定的立案证明标准更为合理,即“经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究法律责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”因此,本条应当与《监察法》第三十九条的规定保持一致。
     
      (26)
     
      第一百八十四条 批准立案后,应当由二名以上调查人员出示证件,向被调查人宣布立案决定。宣布立案决定后,应当及时向其所在单位等相关组织送达《立案通知书》,并向其所在单位主要负责人通报。
     
      对涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的公职人员立案调查并采取留置措施的,应当按规定向社会公开发布。
     
      【修改建议】
     
      建议将第一款修改为“批准立案后,监察机关应当将立案情况通知举报人、控告人,并告知其应承担保密义务。对于需要停止被调查人工作的,应当由二名以上调查人员出示证件,向被调查人宣布立案决定。宣布立案决定后,应当及时向其所在单位等相关组织送达《立案通知书》,并向其所在单位主要负责人通报。”将第二款修改为“对涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的公职人员采取留置措施的,应当按规定向社会公开发布。”
     
      【修改理由】
     
      其一,在当前实践中,一旦公开宣布某人被立案调查,往往意味着职务违法犯罪行为已基本查证属实。尽管人们对此已经习以为常,但这一做法却不合法理。因为立案是监察机关决定是否启动调查程序的活动,它是调查的开始而非结束,在这一阶段下定论是违背认知规律的,有“先定后审”之嫌。并且,在调查开始前向被调查人宣布立案决定,可能导致逃跑、串供、伪造、毁灭证据等风险。因此,监察机关在立案后可以将情况通知举报人、控告人,却应当对被调查人保密。只有在需要停止被调查人工作的情况下,才应当向其宣布立案决定。
     
      其二,对涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的公职人员在立案后向社会公开宣布也是不妥的。中央纪委国家监委编写的《监察法释义》对此作出的解释是,“这主要是因为,涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被调查人很可能已经被采取留置措施,需要其家属知情,同时,向社会公开发布,既是监察机关接受社会监督的一种方式,也是加强反腐败斗争宣传、形成持续震慑的一种手段。”其实,在采取留置措施后公开宣布是比较可行的,因为此时案情已经明朗,被调查人也已经被控制,但毕竟立案与留置完全是两回事。至于“宣传”、“震慑”、“知情权”等都要服从办案需要,不能舍本逐末。此外,在立案之际公开向社会宣布存在另一方面的风险,即由于调查程序尚未启动,被调查人并不一定真正实施了职务违法犯罪行为,实践中出现的监察机关为被调查人开展澄清正名活动的事例即为明证。因此,等到采取留置措施后再向社会公开宣布,有助于减轻对无辜者的伤害,也可以省去事后澄清正名的麻烦。
     
      (27)
     
      第一百九十五条 案件审理部门根据案件审理情况,经审批可以与被调查人谈话,核对其涉嫌违法犯罪事实,听取其辩解意见,了解有关情况,告知在审理阶段的权利义务。与被调查人谈话时,案件审理人员不得少于二人。
     
      具有下列情形之一的,应当与被调查人谈话:
     
      (一)对被调查人采取留置措施的;
     
      (二)可能存在以非法方法收集证据情形的;
     
      (三)被调查人对涉嫌违法犯罪事实材料签署不同意见或者拒不签署意见的;
     
      (四)被调查人要求向案件审理人员当面陈述的;
     
      (五)其他有必要与被调查人进行谈话的情形。
     
      【修改建议】
     
      建议将第一款修改为:“案件审理部门审理案件,应当对被调查人开展谈话或讯问,核对其涉嫌违法犯罪事实,听取其辩解意见,了解有关情况,告知在审理阶段的权利义务。对被调查人开展谈话或讯问,案件审理人员不得少于二人。”同时,删去第二款,增加新的第二款:“被调查人在审理阶段有权申请调取对己有利的证据、申请补充鉴定或者重新鉴定、申请排除非法证据,案件审理部门应当认真审查并依法处理。”
     
      【修改理由】
     
      其一,申辩权是被调查人的基本权利,也是监察机关公正执法和防范错案的重要保障。为了健全内部制约机制,有必要明确将“对被调查人开展谈话或讯问”规定为案件审理的必经程序。
     
      其二,虽然第二款将“被调查人要求向案件审理人员当面陈述的”确立为案件审理部门应当与被调查人谈话的情形之一,但由于被调查人通常对监察机关内部不同部门之间的职能分工和工作流程缺乏了解,尤其是,在未将谈话和讯问明确为必经程序的情况下,被调查人甚至对案件是否进入审理阶段毫不知情,也就难以主动提出向案件审理人员当面陈述的要求。
     
      其三,允许被调查人在审理阶段申请调取对己有利的证据、申请补充鉴定或者重新鉴定、申请排除非法证据,有助于案件审理部门准确查明事实,确保办案质量,同时也有助于强化案件审理部门对调查活动的监督。
     
      (28)
     
      第一百九十六条 经审理认为主要违法犯罪事实不清、证据不足的,应当经审批将案件退回承办部门重新调查。
     
      有下列情形之一,需要补充完善证据的,经审批可以退回补充调查:
     
      (一)部分事实不清、证据不足的;
     
      (二)遗漏违法犯罪事实的;
     
      (三)其他需要进一步查清案件事实的情形。
     
      【修改建议】
     
      建议将第一款修改为:“经审理发现调查人员应当回避而未回避,调查活动严重违反法定程序,或者调查人员在调查期间有贪污受贿或徇私枉法行为的,应当经审批将案件退回承办部门重新调查。”建议将第二款修改为:“经审理认为主要违法犯罪事实不清、证据不足,遗漏违法犯罪事实,或者有其他需要进一步查清案件事实的情形的,应当经审批将案件退回承办部门补充调查。”
     
      【修改理由】
     
      其一,重新调查意味着已经完成的调查活动归于无效,是对调查工作的彻底否定,因而只适用于违反回避规定,严重违反法定程序,以及贪污受贿或徇私枉法等情形。
     
      其二,“主要违法犯罪事实不清、证据不足”并不意味着现有证据需要重新调取,而仅仅是需要补充调取更多证据,因此,应当适用补充调查而非重新调查。
     
      (29)
     
      第二百零七条第一款 对于涉嫌行贿等犯罪的非监察对象,案件调查终结后依法移送起诉。对于情节较轻,根据案件具体情况,经审批不予移送起诉的,应当采取批评教育、责令具结悔过等方式处置;应当给予行政处罚的,依法移送有关行政执法部门。
     
      【修改建议】
     
      建议将“对于情节较轻,根据案件具体情况,经审批不予移送起诉的”修改为“对于其行为违法但尚未构成犯罪,或者属于《刑事诉讼法》第十六条所列情形之一的”。同时,增加一款:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,案件调查终结后依法移送起诉,同时建议检察机关作酌定不起诉处理。”
     
      【修改理由】
     
      其一,根据我国法律规定,起诉裁量权由检察机关独享。监察机关作为职务犯罪的调查机关,对于已构成犯罪的公职人员不享有定罪与否的裁量权,无权作出“不予移送起诉”的决定。对于此类情况,应当由监察机关在移送起诉的同时,向检察机关提出酌定不起诉的建议,由检察机关作出不起诉决定。
     
      其二,“对于其行为违法但尚未构成犯罪,或者属于《刑事诉讼法》第十六条所列情形之一的”,监察机关可以采取批评教育、责令具结悔过等方式处置。这是因为,监察案件的立案并没有违法立案与犯罪立案的区分,对于依法不负刑事责任但存在违法行为的人可按照违法案件进行处置,而无需作出撤销案件的决定。
     
      (30)
     
      第二百二十九条第二款 人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时,监察机关应当根据工作需要予以配合。
     
      【修改建议】
     
      建议将“监察机关应当根据工作需要予以配合”修改为“监察机关应当予以配合”。
     
      【修改理由】
     
      调查人员出庭不仅有助于法庭核实证据收集的合法性,还有助于实现直接言词原则,保障被告人的对质权。删除“根据工作需要”这类含糊其辞的表述,有助于强化调查人员的出庭义务,进而更好地实现监察机关与人民法院之间的相互配合。

    【作者简介】
    封利强,浙江工商大学诉讼法研究所所长、教授,浙江省法学会监察法学研究会会长。

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