大陆法系不作为强制执行制度溯源
2021/6/21 9:41:57  点击率[784]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼制度
    【出处】人民法院报
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】大陆法系;不作为;强制执行
    【全文】

      大陆法系不作为请求权强制执行(以下简称不作为强制执行)属于民事执行中非金钱债权执行的范畴,其执行内容较为特殊,包括“禁止债务人为一定之行为”或“命债务人容忍他人之行为”。不作为强制执行制度可追溯至罗马法和日耳曼法,其经历了从自力救济发展到公力救济、从赔偿执行到本旨执行、从对人执行到对人执行与对物执行并行的发展历程,并对后世产生了深远的影响。
     
      一、不作为强制执行制度在罗马法上的追溯
     
      1、执行内容:不作为给付的金钱赔偿
     
      在罗马法时期,市民法中包含不作为请求与给付的内容。例如,《十二铜表法》第七表“土地和房屋”中规定:“建筑物的周围应用二尺半宽的空地,以便通行。”由此,基于对所有权的保护,在地役权制度中出现了要求债务人履行不作为给付义务的诉讼形式,即“禁止妨害之诉”(亦称为否认之诉)。禁止妨害之诉的适用范围仅限于超越方式的特定使用或相邻权的防御。
     
      通常情况下,被告主张其在土地上享有役权,而原告(所有权人)请求法官对被告作出无权宣告,要求被告对“妨害行为所生之损害”进行赔偿。例如,《十二铜表法》第七表规定:“用人为的方法变更自然水流,以致他人财产遭受损害时,受害人得诉诸赔偿。”
     
      换言之,针对原告提起的不作为诉讼请求,罗马法不允许“命为行为之判决”,如果债务人不履行特定的不作为义务,债权人只能请求金钱赔偿。必要时,法官可判令被告作出“不再妨害之保证”,使原告“不再受妨害之虞”。由此,罗马法将不作为债权转化为金钱债权,不作为强制执行即转换为对金钱债权的强制执行。
     
      2、执行标的:从对人执行到对物执行
     
      为了实现司法裁判中所确定的私人权利,保证裁判的实际履行,古罗马最早确立了强制执行制度。强制执行的执行标的,经历了从对人执行到对人执行与对物执行并行的发展过程。
     
      根据罗马法理论,债的效力使债权人的身体与债务人的身体发生密切关系,所以,债权人可拘束债务人的身体。《十二铜表法》第三表“债务法”第一条至第六条体现了对人执行的具体程序。如果债权人根据法庭判决对债务人进行拘禁,“须判决之日起经过三十日之期间,始得为之”。如果债务人被拘禁后,仍未执行法庭判决,并且无第三人出面干预,第三表第三条明确规定:“原告人得把他们(债务人)带到私宅,给他们戴上足枷或手铐,其重量不轻于十五磅,而且假如愿意,还可加重。”此监禁时间为60天,其目的是强制债务人履行义务,或者由第三人负担责任。60天届满后,如果债务人仍无法清偿债务,债权人可以依据相关的法定程序,拘束债务人的身体自由,以劳力抵偿债务;抑或将债务人降为债权人的奴隶,转变为权利客体,将其公开出卖后抵偿债权;更有甚者,将债务人杀害或出卖至外国,以抵偿债权。
     
      后来,学者提出对人执行制度的不人道性,立法要求对人执行必须经由法院审理,同时,严格禁止债权人杀害债务人的行为。债权人对于被执行的债务人的权利范围,仅限于强迫其工作,以致债务清偿时为止。
     
      罗马建国后5世纪中叶,开始出现对债务人财产执行的规定,即对物执行,依次作为对人执行的补充。同时规定,债权人对执行债务人的身体或财产享有选择权,但是不可兼得。《尤里亚法》施行后,处境困难的善意债务人,可将其全部财产交由债权人出卖,从而避免债权人对其身体的执行。自此,对人执行逐渐演变为对物执行的补充性执行方法。换言之,若债务人有财产,应尽量先执行其财产,而不得执行债务人的身体。
     
      二、不作为强制执行制度在日耳曼法上的追溯
     
      1、执行内容:不作为给付的本旨执行
     
      日耳曼民族通过特别法不断扩大禁止妨害之诉的适用范围。德国学者海瑟教授指出,虽然禁止妨害之诉“是对地役权越权的否认,但对于同地役权类似的妨害也有防御作用,因为否认之诉是针对这类侵犯的唯一的法律措施,所以是一种对所有权的完全保护”。因此,在日耳曼时期,因禁止妨害之诉产生的不作为义务具有更为广泛的适用范围。
     
      与此同时,日耳曼法为了更为充分地保护债权人的利益,要求债务人必须给付本来的义务,“纵然因此而对债务人的人格有所限制,亦在所不辞”。质言之,日耳曼法对不作为请求权采取本旨执行,以实现“债的现实履行”。
     
      2、执行标的:对人执行与对物执行并行
     
      以本旨执行为原则,日耳曼法规定了较为严苛的执行措施,通过罚款、财产扣押、人身扣押等多种方式迫使债务人自行履行不作为义务。例如,在法兰克,如果债务人拖延履行法官的判决,且未提供赔偿金或其他保证,其将会被押解到国王面前。在经过询问证人等法定程序后,仍拒不履行判决的债务人,将被国王宣布为处于法律保护之外。据此,债务人将被剥夺所有财产,直至其履行判决为止。
     
      实施财产扣押后,债务人继续不履行义务的,扣押的财产可归债权人所有。当债务人无财产或财产不足时,可对债务人实施人身扣押。此时,债务人通过服一定的劳役来偿还债务,即债奴制。最初债务人以自己充为终身奴隶,作为给付之代偿。后来,债奴制逐渐缓和,演变为可以赎回的质奴制,继而演变为自由人的准奴仆,即债务奴役制。
     
      至中世纪,债务奴役制完全被债务拘禁制度所取代。债务拘禁制度是一种间接执行手段,是通过剥夺债务人的自由对债务人的近亲施加压力。随着文明的进步,债务拘禁逐渐由私人拘禁转变为国家拘禁,且拘禁过程中,债权人不能迫使债务人劳动,债务人亦无权请求以劳动清偿债务。在此基础上,日耳曼法创设了对债务人人格的强制措施,即通过“拘提”“管收”迫使债务人自觉履行判决所确定的义务,从而完全实现与满足债权人的权利。
     
      综上,罗马法与日耳曼法不作为强制执行制度存在较大的差异:罗马法采用将不作为给付转换为金钱给付,并且突出对物执行;日耳曼法则通过对债务人的人格强制实施本旨执行,进而确保不作为债权的真正实现。二者对大陆法系不作为强制执行的执行措施及执行程序产生了深远的影响。
     
      三、罗马法与日耳曼法不作为强制执行制度对大陆法系的影响
     
      法国和德国作为大陆法系的代表国家,由于实体法、诉讼文化以及习惯等方面的不同,在继受罗马法和日耳曼法关于不作为强制执行立法方面,呈现出不同的立法体例和执行措施确定原则。
     
      1、法国:以借鉴罗马法为主
     
      法国吸收了罗马法上将不作为债权转化为金钱债权的立法内容,重视对债务人人格的保护,采用对物执行方式。《法国民法典》第1142条规定,在债务人不履行义务的情况下,作为之债与不作为之债均转化为损害赔偿,债务人可免于对原债务的履行。在此基础上,《法国民法典》第1145条作出关于不作为义务的规定,如果债务人未履行不作为义务,债权人仅依据违反义务的事实,即可主张债务人进行赔偿。根据相关判例,债权人依据该主张赔偿时,无须事先催告,仅需证明其受到损害的数额。
     
      与上述实体法相衔接,1806年《法国民事诉讼法典》第五卷“判决的执行”仅包括动产执行扣押、不动产扣押等金钱债权的执行制度。在执行措施设置方面,1804年《拿破仑法典》中规定了民事拘禁制度。
     
      但是,自法国大革命以来,“尊重人格尊严”的资产阶级基本价值观念深入人心,法国学界认为对人执行有悖于“近代法之理想”,遂于1867年通过立法明确禁止将对人执行作为民事债权的执行手段,改采“极端对物执行主义”。同时,在这一时期的执行实务中,法国创立和发展了旨在督促债务人履行判决义务的间接执行措施,即逾期罚款,并为1991年法国民事执行程序修改法予以完善。
     
      2、德国:以借鉴日耳曼法为主
     
      德国民法与民事诉讼法是在罗马法与日耳曼法相互影响、相互吸收、相互排斥的基础上形成的,德国的强制执行程序则更多地受到了日耳曼法的影响。在实体法基础方面,《德国民法典》第1004条第1款最早确定了不作为请求权。该法条规定对于债务人以侵夺或者扣留占有以外的方式对所有权的妨害行为,债权人可主张排除妨害或不作为,即提起不作为之诉。
     
      1877年《德国民事诉讼法》第八编强制执行部分根据给付请求权性质的不同,将执行分为金钱债权请求权与非金钱债权请求权的执行,分别规定了专属的执行制度,并确立了“一请求权一执行措施”的原则。就不作为执行措施而言,德国通过意大利城市法和教会法,继承了日耳曼法关于作为债务强制执行相关立法内容,遵循本旨执行原则。换言之,为实现原本的不作为给付内容,不惜对债务人施加人格强制。《德国民事诉讼法》第890条规定了针对债务人违反不作为义务的执行措施,包括违警罚款、违警拘留以及提供担保。
     
      溯往及今,大陆法系不作为强制执行制度是罗马法与日耳曼法相关内容的融合。法国因受到罗马法的影响,不作为强制执行的相关立法强调对于债务人自由和意志的尊重,却以牺牲债权人本来的请求权为代价,在一定程度上影响判决的效力与法院的权威。德国则更多地继受日耳曼法对于不作为请求权的本旨执行,其符合尊重债权人需求的现代诉讼观念。正基于此,纵观后世大陆法系国家不作为强制执行的制度设计,均朝着扩大本旨执行的方向发展。(本文系国家社科基金项目“生态环境损害修复与赔偿执行问题研究”的阶段性成果,项目编号:20BFX180)

    【作者简介】
    王慧,江苏师范大学法学院。

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