论国家与公共数据的法律关系
2021/6/18 16:19:11  点击率[245]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】微信公众号:北京航空航天大学学报社会科学版
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】公共数据是公共机构履职中生成、采集的各类数据资源。数据已经成为关键生产要素。国家作为公共数据的主要监督者和使用者,负有实现公共数据价值的责任。国家可以直接沿用中国《宪法》保护公共资源的国家责任管理维护公共数据。国家可以延展公共资源"管理—规制"权力,对内管理系统内的公共数据资源,对外规制开放后的公共数据资源。国家通过规制公共数据使得人民可以参与管理公共数据,形成公共数据共建共享共治模式。
    【中文关键字】数据法学;数据生产要素;平台福利主义;公共数据;国家所有
    【全文】

      一、问题的提出
     
      公共数据是全部或者部分使用财政性资金的国家机关、事业单位、团体组织及科研机构等公共机构在依法履行公共职能过程中生成、采集的,以一定形式记录、保存的各类数据资源。党的十九届四中全会决定提出:“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制。”[1]《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确指出,要“加快培育数据要素市场”,并特别要求“研究建立促进企业登记、交通运输、气象等公共数据开放和数据资源有效流动的制度规范”[2]。文章尝试阐释公共数据价值实现的法理,从而为数据作为生产要素普遍一般性机制做出有益探索,并明确国家与公共数据的法律关系,促进国家更好治理公共数据。
     
      二、完善公共数据国家治理的必要性
     
      政府及相应的公共机构管理着巨量的数据。数据价值有多个侧面,是复杂价值的综合体。数据已被视为具有产生社会价值、经济价值和政治价值潜力的资源。同时,“政府数据开放”的主体和客体应当扩展。对于“政府数据开放”,中国围绕“政府数据开放”已经有一定研究和立法实践。例如,将“政府数据”定义为“行政主体在依法履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的各类数据资源”[3]。具体地方立法中也已有“政务数据资源”的界定:“政务部门在依法履行职能过程中生成、采集的,以一定形式记录、保存的各类数据资源,包括政务部门直接或通过第三方依法采集的、依法授权管理的和因履行职责需要依托政务信息系统形成的数据资源等。”[4]然而,仅将开放政府数据(Open Government Data,OGD))理解为行政主体或者政务部门可能亦为狭隘。美国《开放政府数据法》(Open Government Data Act)要求联邦机构开放数据,这里的联邦机构包括除了政府问责局、联邦选举委员会和其他某些政府实体在内大多数行政、军事和公共事业①。印度相关开放数据计划被命名为“国家数据共享和可得政策”(National Data Sharing and Accessibility Policy)。其中,国家数据(National Data)是指“通过公共投资创造或搜集的数据”。欧盟相关规则被统一规定在《公共部门信息再利用指令》(Directive on the Re-use of Public Sector Information)中。同时,政府与其他公共机构创造、搜集数据的来源、过程及支持资金具有极高的共通性:全部或者部分使用财政性资金的相关机构都在满足国家目的及实践相关公共政策,其在公共资金支持下,履行公共职能,进而创造或者搜集了数据。因此,不同公共机构数据开放的内部理论机理也具有一致性。此外,再考虑中国的具体国情,非政府公共机构数量多、情况复杂,仅就事业单位而言,其是政府发挥公共服务功能的主要载体,管理模式行政化较高[5]。进而,这些非政府公共机构也积累了大量数据,是宝贵的国家资源,也需要充分开发利用,才能挖掘公共数据最大的效用。《公共信息资源开放试点工作方案》也指出:“凡是不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及法律法规规定不得开放的公共信息资源,都应逐步纳入开放范围。”[6]综合国外实践、理论机制与中国国情,应当将“政府数据开放”之主体与客体一并进一步延展到“公共数据”。
     
      在数字变革社会,数据在某种程度上已经成为了最为重要的生产要素之一。21世纪以来,随着新兴数据技术的发展,数据成为科学研究的关键驱动力[7],并具有经济学家Schumpeter所提出的“破坏式创新”(Disruptive Innovation)[8]潜力。数据正成为当下时代的核心驱动力。在以区块链为代表的新兴技术的推动下,数据正在成为关键生产要素。正如论者所言,数据之所以成为数字经济核心,就在于其颠覆式结构再造的潜能[9]。而潜能挖掘、价值实现离不开数据提供者、数据处理者等各方的合作,作为合作的结果又隐含这样结构:即参与主体越多,提供数据就越多,特别是跨领域数据往往又能激发颠覆式价值。这种情况下,如何激励数据开放与共享,并促使多方主体共同参与数据价值实现显得尤为重要。但正是因为多方主体的参与和利用的复杂度,进而,一方面技术黑箱[10]导致不当滥用行为与风险横生,威胁了数据利用系统整体稳定性;另一方面导致科技优势方(如平台)与弱势方(如用户)之间的技术鸿沟,在数据利用系统里形成了一定的不平等,数据信息滥用频发[11]。因此,既有数据关系亟待外部性调整。
     
      公共数据价值实现既依循前述数据一般逻辑,又有自身的特殊性。对于公共机构数据而言,数据的经济价值和社会价值被进一步融合升华为民生价值。数据与民生息息相关,大数据正在推动新一轮产业升级与技术革命,促进服务业态不断更新。数据开放共享程度也是衡量大数据产业发展的重要指标。数据的集中可能造成垄断,需要加以引导,以切实发挥数据共享的最大优势。同时,数据亦具有政治价值。公共数据的政治价值与“开放政府”理念息息相关,也体现了中国《宪法》第2条第3款确立的参与民主原则,因而公共数据的政治价值对于公民进一步具体为民主价值。公民切实参与国家事务、公共政治是民主的本质和生活方式的基本表征[12]。公共数据是整个社会公共部门信息的重要载体,原始数据能够在某种程度上更加直接地表现政府状况,并满足公民多层次、多样态的民主参与的需要。公民了解相关政府数据,才能够更好地参与社会治理。开放公共数据在政治层面还有助于提高政府透明度与民主监督,实现公民的自我赋权,改进公共产品和服务,推动服务型政府,促进国家治理能力现代化,也有利于评价和评估公共政策与措施[13]。国家作为公共数据的主要监督者和使用者,负有实现公共数据价值的责任。
     
      数据关系因为科技造成的能力鸿沟可能无法仅依靠私法工具调整。以个人数据为例,个人数据利用有诸多风险[14],个人数据权利更多表现为个人的同意,但这种个人同意越发出现被授权平台滥用的状况[15]。科技造成的不平等客观上亦需要国家的介入、设权、监督等规制,增加数据利用的透明度、平衡各方能力后,再形成崭新的“数据权”,不再强调某方的控制权利,而是强调科技优势方的保护义务和合理使用。在此情况下,数据治理的公私协调、合理设置国家的权力与责任成为重要的命题[16]。
     
      数据治理面临的社会和法律挑战,需要国家加以积极调整。特别是公共数据,基于维护公共利益和人民福祉角度,更需要及时完善国家治理:其一,就来源角度而言,公共数据依托于社会性生产和生活,是全社会公共运行的产物;其二,就价值角度而言,公共数据蕴含巨大的经济价值和社会价值,一定程度上影响国民经济和社会发展,公共数据的利用事关公共利益;其三,就现实角度而言,各个公共机构存储、管理公共数据,这些公共机构对国家负责,受到广泛监督,将公共数据的管理义务交由这些公共机构承担的制度成本也最低。
     
      三、国家与公共数据关系模式抉择:所有路径还是规制路径
     
      建构国家与公共数据的法律关系仍需要回归法律文本本身。长期以来,数据适用什么法律关系一直有所争议。公共机构可能通过建构承载公共数据的数据库而拥有一定的知识产权。然而,如果仅是公共服务中形成并自动存储在信息系统内的数据集合未必满足“额头出汗”原则。而且,如果仅仅拥有数据库汇编权,对于管理规制公共数据而言作用亦十分有限。因此,现实生活中,政府通过数据库权利路径管理规制公共数据的并不多见。
     
      更常见的两种模式:一种是所有权方案,如《福建省电子政务建设和应用管理办法》和《重庆市政务数据资源管理暂行办法》皆规定其政务数据(信息)资源归国家所有;另一种是规制方案,即通过规定政府之于公共数据的权力与责任来行使职能,如《北京市政务信息资源管理办法(试行)》《贵州省政务数据资源管理暂行办法》及《上海市公共数据开放暂行办法》等。下文试就这两种方案进行分析。
     
      对于在数据上设立所有权的观点至今未有较为统一的意见。所有权作为公共数据治理的法理基础尚有诸多疑虑:国家治理公共数据并不一定需要依靠国家所有权方案。在某种程度上,国家所有权与国家规制权是内涵一致的。特别是,仅仅建立国家所有的制度,而不建立相应的规制体系,将可能使得公共资源沦为开放资源或者成为寻租对象,反而不利于公共资源维护。例如,泰国、尼日尔等在国有化森林后的管理缺失导致了灾难性的影响[17]。当下的公法理论也强调,对于国家所有的自然资源同样需要强调国家所有权中的规制权能[18]。国家所有权是规制的重要工具,是规制权能的特殊表达[19]。参照自然资源,可料想到对于数据设置规制公权与设置国家所有权在很大程度上是同质的。
     
      依靠所有权构造公共数据与国家之关系所存在的诸多疑虑,使人们转向思索以规制为基础建构国家与公共数据关系是否可行。产权是人为创造的,所有权与知识产权并非“物”与“创造”的固有本质,市场、技术、意识形态确定了资源的既有制度,随着时间的推移,这些制度会发生变化,今天的任何财产安排随时都可能发生变化,重要的是要认识到财产权是一种社会选择,“财产权是什么,取决于人们想用财产权做什么”[20]。日本学者也指出,不应当就公物的公所有权说和私所有权说一直争论,公物是行政主体管理权而非所有权的对象,公物的重点应是管理。日本《河川法》明确规定,河川不是私权之标的,也没有据此规定河川的所有权属于国家,实质上使日本河川处于没有所有权的状态,但并不妨碍日本《河川法》规定各级政府对于河川的管理权力与义务[21]。“私有化”与“政府规制”的传统二分虽然不无问题,但是也提供了一个看待问题的有用的路径——在私有化存在困难时,尝试更多讨论国家规制。制度经济学的研究也证明不必诉诸产权而管制公共资源使用的社会控制机制是存在的[22]12。国家可以直接援引中国《宪法》保护公共资源的责任条款而保护和管理公共数据,激发并利用其价值。国家应当积极履行宪法防止公共资源被滥用的“管理—规制”责任,对内管理自己系统内的公共数据资源,并对外规制开放后的公共数据资源。基于此责任产生了国家对于公共数据“管理—规制”权力存在的正当性基础,进而“管理—规制”公共资源的权力规则可在现代法治国家原则下进一步续造。
     
      四、完善人民参与的治理模式
     
      普通民众在既有数据中处于劣势,因此需要引入国家重构数据关系。相应的,在国家与公共数据这一具体数据关系之中,如何基于正义理念体现人民参与亦是重要命题。在既有数据关系中,平台以免费服务交换了用户的个人数据,用户不能完全了解其数据的各种使用方式,也无法概念化其生产资产的实际经济价值。仅向用户提供其数据的无形和未经量化的交易,这在系统上大大增加了更为有利的经济安排的复杂性。经济上的不合理使得个人无意与平台讨价还价去获取其本应获得的数据利益。当然,不可否认,数字经济平台作为灵活有效的数据利用者,其提供的广泛的免费服务毫无疑问降低了用户的成本。因此,数字经济平台似乎构筑一种特殊的“平台福利主义”。即使与广泛提供免费服务之前的互联网时代相比,在平台福利主义社会结构中处于最不利地位的个人处境更优,然而根据Rawls的正义理论,此种社会也不是正义的。正如Rawls所批评的,在生产资料属于私有的社会中,即使资本主义得到了慷慨的福利制度的补充,它也使一小部分财产所有人“几乎垄断了生产资料”[23]135。在当前的数字经济中,很少有人获得控制大量数据生产要素的机会,控制数据生产要素的能力在社会之中分布是极为不均的。即使在当前社会最优的数据法律环境之中,普通民众亦只能对其个人数据拥有同意使用与否的权利,而无法控制数据的具体用途。传统个人数据、个人信息保护规范无法弥补在数据经济生产性资源异化结构导致的最初差距。相对于福利国家,Rawls提出了财产所有权的民主制理念,即“分散财产和资本的所有权,防止少数人控制整个经济,以间接控制政治生活”[23]140。Rawls追求通过经济自由使得民众得以在社会平等和经济平等的基础上实现自治[23]139。由此,公共数据治理应当体现治理的分散性、民主性与自治性,特别是在控制权力和分配权力上。因此,国家需要通过规制公共数据,体现人民参与,促进社会共同治理,形塑社会共治模式。
     
      完善公共数据治理应当根据类型化的纵横向相关关系建构基本法定数据治理结构,并允许主体依照利益相关原则主张法律明列之权利。数据成为生产要素,更要体现生产要素贡献者在相关生产要素参与生产及产品分配的“权力—治理”体制结构。这种新的治理机制,以及健全数据作为生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制需要结合利益相关者机制,在就某一具体数据治理问题进行讨论时,应当遵循“利益相关者发现—利益相关者协商—照顾最不利者权益”的基本流程。以此构建公共数据“共建共治”[24]范式逻辑。国家的“管理—规制”的权力不排斥其他主体参与具体的治理,以形成公私融合多层次多中心的治理体系。避免只有一个制定规则的主体,防止出现一个错误形成系统性影响[22]9。多维治理有助于获得地方知识,给予试错学习的冗余,更好地传导经验,并在较小系统出现问题时,更大系统还可以继续运行。特别是针对数据,随着时间和技术进步,数据内涵、特征和安全要求都会不断变迁,需要多维治理的灵活机制。因此,国家许可特定主体参与公共机构开放利用以形成多中心、多层次数据治理机制是有必要的,并不与数据平等开放理念冲突。
     
      利益相关者之间最基本的划分可能是那些做出决定或采取行动的人,以及那些被该决定或行动所影响的人(无论是积极的还是消极的);这些团体可以被称为主动和被动的利益相关者。利益特征呈现微观色彩的利益相关者更容易采取行动,利益特征呈现宏观色彩的利益相关者行动更显消极。因此,应当为微观利益特征的利益相关者建构更为具体的数据权利,并为他们参与数据治理和利益分配提供更多渠道。当然也不能忽视宏观利益相关者,因为他们的被动性,他们更多需要国家层面的主动关照,并通过设置一定代表的形式参与治理进程。
     
      五、结论
     
      公共数据治理的讨论有利于完善包括其他类型数据(特别是私的因素更多的类型)在内的整体数据治理机制。公共数据的国家治理和公共利益面向似乎更加理所应当,但数据公共产品的属性、“价值在流通中创造”的基本特征是共同的。对于平台和其他私主体控制的数据,学界用很多努力论证所有权或财产权范式的可能性,至今法理亦未完全融通。数据的公共性、私法的局限、市场的失灵等都提示国家介入的必要和可能。私主体与私主体交互产生的数据流与国家之间的关系需要进一步论证和梳理,但数据权属不清晰、弱势主体无法参与数据利益分配等现实情况都需要国家治理加以调整。国家治理与市场机制并不冲突,国家治理可以有效促进市场机制的有效展开,为各方平等参与市场博弈创造基础条件,维护市场公平和活力。
     
      国家一般性的治理数据,需要考虑市场自发形成的秩序,尊重各个利益相关者,维护个人信息的尊严和安全。公私融合的数据治理之关键在于通过法治化规制填平数据关系中科技优势方与弱势方的鸿沟,使之处于相对平等地位后再加强私法之治与实现市场作用。利益相关者理论与机制为进一步完善数据整体治理秩序提供了协商和多元治理的维度。

    【作者简介】
    黄尹旭,中国人民大学法学院博士研究生、CSSCI集刊《人大法律评论》主编。
    【注释】
    ① 参见:Section 3561 of title 44, United States Code。
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