我们是这样在北大教法学论文写作的 | 阎天手记18则
2021/6/18 16:07:25  点击率[250]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】其他
    【出处】微信公众号:法学学术前沿
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】法学论文写作
    【全文】

      小 引
     
      一、
     
      2021年春季学期,笔者与左亦鲁老师合作,为北京大学2020级法学硕士开设专业必修课“法学研究与写作”。课程素材是美国宪法的“平等三案”——关于种族平等的布朗诉教育委员会案、关于性别平等的罗诉韦德案,和关于性向平等的欧伯格菲尔诉霍奇森案。美国学者为每宗案件各写了一组虚拟判词,总共31篇,以重审的方式宣讲自己的学术观点。课程就围绕这些虚拟判词展开:每3位同学组成一个小组,负责一份判词;其中一位同学概述判词,另一位同学反驳判词,最后一位同学对前一位的反驳做再反驳。每个小组要在课堂上做约半小时的报告,而任课教师则以学术答辩会的规格加以追问和评点。
     
      二、
     
      受到同学们课堂表现的启发,笔者持续撰写课堂手记,随课程推进陆续发送给同学们,作为课程学习的补充和参考。现将全部18则手记合并整理为《法学论文写作手记十八则》,一并推出,以飨读者。依笔者浅见,法学论文写作既要对真理负责,确保准确性;又要与对手交锋,提升针对性;还要为读者服务,考虑可读性。全部18则手记均围绕准确性、针对性和可读性三大要求展开,每项要求大致对应6则,详目如下:
     
      ——关于准确性的手记6则:
     
      法学论文写作要尽量使用第一手材料;
     
      法学论文写作要区分说理和修辞;
     
      法学论文写作要区分生活概念和法律概念;
     
      法学论文写作要区分教义视角的论证和政策视角的论证;
     
      法学论文写作要区分有权解释和无权解释;
     
      法学论文写作要注重完善细节。
     
      ——关于针对性的手记6则:
     
      法学论文写作要有针对性;
     
      法学论文写作要根据可能遇到的批评,采取对话式写作;
     
      法学论文写作要正确理解学术回应的含义;
     
      法学论文写作在批评他人时,不妨先从内部批评,再从外部批评;
     
      法学论文写作在分析他人观点时,要捕捉他人变换关键概念的现象;
     
      法学论文写作要善于在各个极端立场之间建立中间立场。
     
      ——关于可读性的手记6则:
     
      法学论文写作要以实现半专业交流为目的;
     
      法学论文写作要努力发现和解决矛盾;
     
      法学论文写作要选择自己最容易掌控的论域;
     
      法学论文写作要尽量用三段论做分析;
     
      法学论文写作所运用的概念数量越少越好,定义越准越好;
     
      法学论文写作的论证节奏要张弛有度。
     
      三、
     
      写作是终身的修炼。一门1学分(900分钟)的课程,想要兼顾90多位同学的需要,让每位同学都获得显著提升,恐怕并不现实。《法学论文写作手记十八则》旨在有限的条件下尽力实现一点知识增量,让同学们从课程中多得到一些,至少增强一点获得感。这些手记得自与同学们一道开展的“头脑风暴”,算得上教学相长的典型,不仅是笔者的心得,也包含了同学们的智慧。这门课程是笔者与左老师合作的新探索。多年的经验表明,只要有左老师在,做事就会有趣、有用,而且有靠。
     
      News
     
      关于准确性的手记六则
     
      一、
     
      法学论文写作要尽量使用第一手材料。
     
      论文是与学者对话,论者自然会引用同行著述。在相当程度上,能否准确全面地收集和引用学者观点,是衡量一篇论文成败的标尺。然而,学者的作品基本是对于法律相关的文献材料加以研究的产物,换言之,它们相对于所研究的材料而言,均属于第二手材料。美国的Westlaw数据库将学术期刊之类都归入所谓“二手信源”(secondary sources),置于司法判例、立法过程文献等一手信源之后,就反映了这一判断。根据一手信源所做的研究,不但不容易被二手信源所误导,而且更可能有原始创新。
     
      比如,在研究罗案的虚拟判词时,判词本身是最重要的一手信源,而判词作者的其他作品、其他学者对判词作者的评论之类,均属于二手信源。利用二手信源“扫盲”或者“探路”无可厚非,甚至必要,但是一旦初步上道,就得努力把手里的拐杖扔掉,用双脚去丈量大地,从一手信源里挖掘。同学们来自不同的部门法专业,分析判决的习惯和进路都很不一致,但是好的分析无不是立足判决本身加以深挖的结果。
     
      二、
     
      法学论文写作要区分说理和修辞。
     
      法学论文推崇说理,排斥情绪化的表述,但是修辞并非毫无地位。有时,修辞起到增强语势、加强语意的“锦上添花”效果;有时,修辞将不便明言的推理遮掩起来,发挥“尽在不言中”的微妙效果;还有的时候,修辞可以掩饰推理的漏洞,尽管这对于论证并非好事。研究者一旦读到修辞,就要警惕修辞的作用,特别是要善于通过修辞发现“弦外之音”或者“难言之隐”,这往往是加大论证深度的捷径。
     
      比如,在沃伦的判决中,社会科学的论述究竟是说理还是修辞?如果是说理的话,那么学者已经反复论证了其不周不当之处;而如果是修辞的话,沃伦想要掩盖的是什么?去掉修辞会对他的论证产生怎样的影响?这些问题都值得思考。
     
      三、
     
      法学论文写作要区分生活概念和法律概念。
     
      生活概念与法律概念经常共用同一表述而含义不同。生活概念的好处在于贴近生活,易于理解,方便交流;法律概念的好处则在于准确界定所讨论事物的法律含义,有助于增强写作的严谨性。如果仅作一般叙述,或者生活概念与法律概念的含义差别不大,那么应当首选运用生活概念;反之,在关键叙述点位,或者在生活概念与法律概念的含义存在明显差距时,就要准确运用法律概念。
     
      比如,美国法上在判断某一特征是否构成歧视的理由时,英文identifiable是一项重要的标准。这个单词在生活中的含义很简单,就是“认得出、可识别”的意思,但是在法律上就要追问:怎样才算“可识别”?如果需要通过一定的检验步骤(例如验血)才可查知,是否仍属于“可识别”?如果写论文探讨美国的反歧视法,就不能把这个概念混同于生活概念而轻轻放过,而是要准确界定它的法律含义。许多研究都从新闻或翻译之类文本中寻找素材,研究者要对其中所包含的法律概念保持足够的敏感。
     
      四、
     
      法学论文写作要区分教义视角的论证和政策视角的论证。
     
      大致而言,法学上常用的论证或从教义立场入手,或从政策视角出发,二者必居其一。教义立场即所谓“就法论法”,这种立场假设法律体系内部是一致的——不仅可能一致,而且应该一致。所做的工作类似修剪灌木和清除杂草,目标则是开辟严整、丰产的园地。政策立场即所谓“法外说法”,这种立场假设法律内部是不一致的——或者不可能一致,或者不应该一致。灌木虽乱,却是生长的天性使然,无论怎样修剪都会再乱起来;杂草虽多,却是珍贵的基因库,如果遭遇大的天灾,就可从中寻得抗灾的基因,而常规的种籽反倒发不出芽来。显然,教义与政策的论证缺一不可,但不能混淆,正如不能把一位严谨的园丁与一位浪漫的园艺家安排到同一岗位上。
     
      例如,在为布朗案撰写虚拟判词时,大部分虚拟法官都选择了政策视角,这也是原判中沃伦大法官的选择。但是也有法官顾虑政策视角所固有的困难,采取了教义视角,试图证明即使不引入宏大复杂的政策叙事也足以推翻种族隔离。对于这种论述的批评,或者指出其教义上即“遵循先例”的不足,或者揭开其用教义话语所欲掩饰的政策实质,但是不可混为一谈。
     
      五、
     
      法学论文写作要区分有权解释和无权解释。
     
      大部分法学论证都涉及规范的解释,比如解释宪法、法律和法规等。学者通常区分解释的立场、方法和材料,立场决定方法的顺位,方法决定材料的选取。但是,在这些因素之外,解释还有一个根本的区分,那就是有权解释和无权解释。学者观点即使获得权力部门倾听,也仍然属于无权解释;权力部门即使势力强大,如果没有获得授权,所做的解释也是无权解释。世间已无“五大罗马法学家”,千百年来建设“新罗马”的尝试也均告崩坏;至于所谓有权者与无权者竞逐说理、“谁行谁上”的构想,也不过是“肉食者鄙”的千年一叹罢了。它至少暂时还不是生活的真相。
     
      例如,我们所读到的布朗案的虚拟判词,大抵是将学者对于案件的观察套入判决的形式,而非“私设公堂”重审旧案。学者或许认为“按我这样判更好”,但也深知自己不是上诉法院,更不能误认为只有自己才掌握了真理,沃伦之类“肉食者”都不如自己。真实的判词是有权解释,所以是研究的对象;而虚拟的判词时无权解释,所以是研究本身。研究者不能蜕变为自己的研究对象——正如看拳赛的观众不能赤膊上阵,挥拳就打。
     
      六、
     
      法学论文写作要注重完善细节。
     
      细节之处见品质。一篇论文所留给读者的第一印象,往往并非来自立意、架构、论证之类大的方面,而是来自格式、脚注、翻译之类小的细节。格式紊乱暗示着文章未经统稿,读者会因此怀疑文章写得支离破碎;脚注不规范意味着存在“转引改直引”的情况,读者会因此怀疑作者没有充分阅读一手材料;翻译不准确表明作者的语言能力不足,读者会进而怀疑作者缺乏其他方面的研究能力。类似的瑕疵累积起来,就可能从根本上动摇读者的信心,文章的命运也就可想而知。
     
      比如,一些同学在报告对于虚拟判词的研读心得时,会抄错判词本身,这无疑令他的后续分析的可信度大打折扣。还有一些同学在引用外部文献时,虽然读书不少,但是写错作者和标题,这也会让听众生出“你到底读没读过”的疑窦。写作和报告都是交流,交流的前提是信任,信任的产生靠积累,积累的反面是消耗。“千里之堤,毁于蚁穴”的教训不可不察。
     
      关于针对性的手记六则
     
      七、
     
      法学论文写作要有针对性。
     
      多年来的写作训练往往注重鼓励同学们形成自己的观点,发表独立的见解。这本身没有错,但是学术是对话,不是独白,所以在各持己见的前提下还必须能够了解对方的看法,有针对性地做出回应,否则就会沦入自说自话的困境。是否善于倾听和理解他人,是否善于展开和推进对话,是检验一个学者的学术能力的试金石。
     
      比如,在我们的课程中,每一组的第一位同学在综述虚拟判词时,就要考察这份判词与布朗案的原判有何不同、为何不同;第二位同学在反驳虚拟判词时,就要抓住这份判词最有特色的论点、论据和论证,攻其薄弱;第三位同学在补强虚拟判词时,既要在弱点处“弥缝”,又要寻找第二位同学的不足之处并加以指摘。如此一来,从沃伦的原判到第三位同学,环环紧扣,层层咬住,就经历了否定之否定、再否定的过程,真理就是在这样不断的辩难中曲折呈现出来的。
     
      八、
     
      法学论文写作要根据可能遇到的批评,采取对话式写作。
     
      许多论文都采取纯粹的立论式写作,即:提出观点,将观点分析成几个分论点,再将论据与每一分论点相衔接。这种写作方式比较适合于教科书,但是不太适用于缺少定论、需要探索的场合。后者更适合对话式写作,即:提出论点,设想可能的批评并作回应,进而设想对于回应的可能批评并作再回应……如此往复,直到设想不出进一步的批评,也就是批评者都“词穷”了,论证方告一段落。批评与回应的往复既是学术对话的过程,也是不断修正观点以接近真理的过程。
     
      比如,包括同学们研习的虚拟判词在内,许多判决都会专门讨论可能的异议(有些则是其他大法官公开发表的异议),大法官们在同一判决中“隔空对话”是再常见不过的事情。许多时候,作者出于各种原因,并不愿意把对话直接呈现出来,表面上采用立论式写作,实质上则把对话的内容拆解并融入到各个论证环节中去。这就要求研究者将对话还原出来,将没有完成的对话继续下去。
     
      九、
     
      法学论文写作要正确理解学术回应的含义。
     
      论文是写给同行看的,其目的是展开学术对话,所谓“真理越辩越明”。但是,学术对话或真理的论辩要遵循基本的规则,其中之一便是对话者都要将对话内容限制在学术回应上。学术回应要围绕论点、论据和论证展开,或做补强,或做攻击,除此之外均属于无关闲话,不宜多讲。所谓补强,或是周延论点,或是补充论据,或是完善论证,三者必居其一,舍此均属泛泛而论乃至空发议论,并不足取。所谓攻击,或是否定伦丹,或是排除论据,或是削弱论证,三者也必居其一。每做回应,先自问针对的是什么、态度是什么,然后再下笔,方能有的放矢。
     
      比如,在回应布朗案的各份虚拟判词时,不能从宪法上的宽泛主题如司法角色、释宪立场、宪法含义等切入,而是要先确定判词观点、论证、依据方面的具体攻击点,加以提炼概括。一个简单的判断标准是:如果能用一句话描述攻击的目标,就达到了锁定的效果,反之则不然。强调“要有自己的观点”固然是正确的,但是在此基础上更进一步,学会“聆听他人的观点”并且“实现观点的对话”,才是学术训练的重心。
     
      十、
     
      法学论文写作在批评他人时,不妨先从内部批评,再从外部批评。
     
      内在逻辑的融贯性是学术论证所应遵循的基本标准。如果论证时自相矛盾,不管论点多么正确、论据多么充分都是枉然。批评者往往被论点的差异所吸引,将论点自动锁定为攻击点,而对于论证的批评重视不足。事实上,观点往往缺乏绝对的优劣标准,但是论证是否周延有明确的逻辑规则可循。批评对手违背了这些规则,更容易一击致命。同时,这种批评对于背景知识的要求较低,初学者选择从这里入手的障碍也就比较小些。
     
      例如,同学们初读布朗案的虚拟判词时,由于对相关知识的掌握有限,很容易觉得作者写的都对,面面俱到,看不出有什么明显的观点错误,批评起来无从下手。这时转向论证逻辑的批评就较为合适。宪法学上重大问题的基本立场,无论是原旨主义还是演进主义,无论是司法能动还是司法节制,其实都不宜走极端;如果作者“选边站”,就很容易暴露无法一以贯之的弱点。当然,如果确实做到了一以贯之,就足可证明论者逻辑的严谨与论证的强大。
     
      十一、
     
      法学论文写作在分析他人观点时,要捕捉他人变换关键概念的现象。
     
      概念是思维的抓手。通常而言,学界会强调概念作为推理基本要素的作用,将概念与理性和逻辑联系起来。但是,学术写作中的概念也具有修辞的作用。如果论者在行文时突然改变基本概念的名称,就会冒逻辑断裂的风险,此时论者很可能另有修辞上的图谋,例如遮掩原有概念的缺陷、偷换观点等。写作者需要抓住这种概念的“变奏”,深究其原因,从而寻得展开学术对话的契机。
     
      例如,布朗第一案中,法院的审查对象是“隔离”;到了布朗第二案中,法院上来就重新总结了第一案,将审查对象改成了“歧视”。看似随口一说,实则大有深意,它标志着法院在司法能动立场上的后退,也标志着法院在平等主义的宪法含义上的后退。类似的概念变换也被学者在写作虚拟判词时借用。例如,为了给法院对于隔离造成心理伤害的观点辩护,有学者区分了伤害(injury)、损害(damage)和致害(harm)。一个好的反驳是:无论怎样操弄概念,都无法掩饰法院的论证缺乏坚实科学基础的事实。
     
      十二、
     
      法学论文写作要善于在各个极端立场之间建立中间立场。
     
      中间立场不是折中说。常见的折中说,往往是把所谓肯定说和否定说各取一部分,捏合在一起。这种做法很容易造成折中说内在逻辑的不一致,导致折中说无法成立。另一种常见倾向是:在否定一个极端观点时,不可控制甚至没有知觉地滑向另一个极端,陷入“非黑即白”的困境。真相是灰色的——既不能说成是黑的或白的,也不能简单地说成黑白混合的产物,而是要论证灰色是一种与黑色和白色并立的独特色彩。
     
      例如,包括麦金农在内的许多学者主张采取激进的种族融合政策,同学们在批评时,很容易上纲上线,最后滑到普莱西案的种族隔离立场而不自知。事实上,布朗案以来的几乎全部学术努力,就是在麦金农的立场与普莱西的立场之间,寻得一个坚固的中间立场;这个立场不能仅仅是政治妥协或权宜的结果,否则就必然游移不定;它必须是有原则的,能够应对政治和社会局势的变幻,这才谈得上法治。沃伦大法官试着这么做,学者们觉得他做的不够好,纷纷提出自己的方案。至于谁最好,还要靠同学们仔细辨别,更要把评价权交给历史。
     
      关于可读性的手记六则
     
      十三、
     
      法学论文写作要以实现半专业交流为目的。
     
      论文是写给读者看的,然而论者所应当预设的读者是谁?作为专业写作,读者自然不大可能是全无专业基础的人,但也不宜对读者的专业想定太窄、要求太高。这一方面是因为,投稿时很难遇到专业精准对口的编辑,如果文章专业到了连编辑读起来都有困难的地步,自然会影响发表几率;另一方面是因为,过分专业的写作会削弱文章的潜在影响力,这意味着作者很难藉由作品进入法学公共问题的讨论。一个简单的调整是:把“半专业”即有法学一般基础的人设定为读者——最典型的就是法学院的本科生。
     
      比如,布朗案、罗案和欧伯格菲尔案都属于宪法案件,而同学们来自法学的各个分支,阅读虚拟判词时却都没有明显的理解障碍,这就说明大家都在作者的预设读者范围之内,而作者在写作专业度的把控上也较为妥当。事实上,正是因为一批为整个法学界、甚至也为社科界写作的大学者的存在,法学才得以完成内部整合,并且参与到社科宏大思潮的塑造和讨论之中。我们称这些人为名家大家。
     
      十四、
     
      法学论文写作要努力发现和解决矛盾。
     
      文似看山不喜平。没有矛盾、对立、张力、冲突的论述,不仅读来无味,而且往往是对生活了解得不够全面深刻的表现。要谨防“与真理共在”的研究心态,时刻反思和探求某个观点的适用条件和局限。看似普世的东西,一旦通过研究揭示出它的前设,进而指出其局限,就是有穿透力的学术成果了。
     
      比如,假如布朗案的判决是“隔离就是不平等”,那么这个判断当真没有任何前提吗?性别的隔离在卫生设施上几乎是必然的,这是否构成布朗案意义上的不平等?如果答案是否定的,原因何在?通过这种追问,就可以明白看似无比正确的一个判断也有其局限,理解沃伦大法官为什么要将布朗案的适用范围限制在公立学校的种族问题上。
     
      十五、
     
      法学论文写作要选择自己最容易掌控的论域。
     
      写作是从已知出发探索未知的过程,而探险者都知道量力而行的重要性。勇攀学术高峰固然可贵,但是再勇敢的行动都要从最熟悉、最擅长的准备工作开始,否则就是蛮勇,失败的风险就会急剧增大。每个作者都受到知识结构和个人兴趣的制约,会形成写作的“路径依赖”和“舒适区”。这不是缺点,而是探险时宝贵的出发基地。如果这个基地所能够提供的给养暂时无法支持一场探险,那么与其贸然出征,不如养精蓄锐。这不是保守,而是策略。
     
      比如,罗案各份虚拟判词的作者,都是从自己最熟悉的视角和观点出发来撰稿的。他们的路径依赖无比明显,但是也在各自的路径下实现了“片面的深刻”,这就足够了。批评者所要努力实现的,是在诸多的片面之上实现全面,同时又尽量不减损深刻性。而补强者则要努力加强“舒适区”内的物资囤积,为更远、更艰险的出征创造条件。
     
      十六、
     
      法学论文写作要尽量用三段论做分析。
     
      三段论即“大前提-小前提-结论”式的分析方法,不仅在司法裁判中应用很广,而且适用于相当多的学术论证。三段论分析的好处尤其在于:挖掘论者未曾明说、甚至不曾意识到的大前提。在大前提层面的讨论,无论赞还是弹,也因此都显得比结论和小前提层面的讨论更深刻些。许多看似无关甚至相反的结论,都分享着共同的大前提,而法学的纷繁部门和理论正是用这些大前提连结成一体。所谓法学的基础理论,大抵就是关于大前提的理论。
     
      比如,有同学在分析罗案的虚拟判词时,将其每个分论点都按照三段论的方式加以剖析,然后发现作者悄悄变换了大前提,从而找到了攻击和补强的焦点。逻辑不是分析判词时所唯一需要关注的东西,甚至“法律的生命不在逻辑,而在经验”;但是逻辑的裂缝经常会透露出作者的真实想法。他一定在掩饰什么,而掩饰的东西一定是真正重要的。
     
      十七、
     
      法学论文写作所运用的概念数量越少越好,定义越准越好。
     
      一种似乎颇为常见的观念是:学术写作需要尽可能多地使用概念、术语、“行话”甚至“黑话”,方能凸显专业性。这种观点是错误且有害的。一方面,无必要的使用概念或非日常表述,会显著增大读者的阅读困难。论文是用来做学术交流的,如果为难读者,就谈不上交流。另一方面,把精力过多花在学习各种“业内说法”上,就没有足够力量探讨真正的问题。用大白话讲清复杂的道理,才是学术表达应当追求的境界。单纯向外拋送“大词”而不做定义,就是古人所批评的“大言炎炎”。
     
      比如,罗案大部分虚拟判词的作者都很注重可读性,“拽词”的现象不多,这也是继承布朗案的传统。偶有专业概念出现,几乎一定是无可回避的关键推理节点,研究者应当予以特别关注。例如所谓“治安权”(policing power),断不能望文生义,把它简单地与警察的工作联系起来,而是要查询词典等参考资料,还原这一概念的历史流变。
     
      十八、
     
      法学论文写作的论证节奏要张弛有度。
     
      论证节奏是决定读者体验的重要因素。过分繁琐、推进过慢的论述会令读者迷惘甚至打瞌睡,而密度过大、推进过快的论述也会令读者招架不住。一个适中的推进速度主要取决于读者的水平和习惯。另一方面,文似看山不喜平,这个判断对于论文也成立。这就意味着论证的节奏不能一成不变,纯做“匀速直线运动”,而是要有变奏、有张弛,让读者有期待、有惊喜。一篇论文读罢,理想的感受是酣畅淋漓,痛并快乐,而不该是“累觉不爱”。
     
      比如,同学们研读的不少虚拟判词,不仅讲究推理和论证,而且不时穿插修辞,让读者在烧脑之余可以休闲片刻。一篇判词可以传世,既要靠观点的鲜明与论证的严谨,也要靠这些看似闲笔的“边角料”。更何况,许多闲笔只是“看似”而已,作者在不经意间讲出了大道理,这种“闲笔不闲”颇有举重若轻的况味,也是“金句”的最大来源。
     
      附:课程素材
     
      一、虚拟判决
     
      Jack M. Balkin (ed.), What Brown v. Board of Education Should Have Said, New York: New York University Press, 2001.
     
      Jack M. Balkin (ed.), What Roe v. Wade Should Have Said, New York: New York University Press, 2005.
     
      Jack M. Balkin (ed.), What Obergefell v. Hodges Should Have Said, New Haven: Yale University Press, 2020.
     
      二、真实判决
     
      布朗诉教育委员会案判决书,阎天译,《法学教育研究》即发;
     
      罗诉韦德案判决书,马洪伦译,《苏州大学学报(法学版)》2017年第2期;
     
      欧伯格菲尔诉霍奇森案判决书,郎超等译,微信公众号“法租界”(nfzmfz)。另可参见申晨译:《惊世判决:美国联邦最高法院“奥伯格费尔诉霍奇斯案”判决书》,北京大学出版社2018年版。

    【作者简介】
    阎天,北京大学法学院助理教授。

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