民法典时代保证金的双重属性
2021/6/17 11:15:49  点击率[160]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】《法学杂志》2021年第4期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第70条规范的“保证金”指的是作为担保物权的保证金,以“控制”作为公示方式,不以“特定化”作为构成要件。在民法典时代,这种保证金在法律构造上应解释为具有双重属性:在与开户行外的主体进行的交易中保证金应该认定为金钱,适用金钱质押的规则,从而将“控制权的移转”解释为“交付”,以符合物权法定原则;在与开户行进行的交易中保证金应该认定为债权,从而适用抵销、破产等规则。
    【中文关键字】保证金;控制;金钱质押;债权质押
    【全文】

      保证金是我国司法实践中广泛采取的担保方式,司法实践中也将各种不同结构的担保方式称为“保证金”。虽然担保法、物权法和民法典中均没有直接规定保证金相关制度,然而原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,以下简称《担保法解释》)第85条和现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,以下简称《民法典担保部分解释》)第70条均专门对保证金加以规定,那么这里规范的保证金指的是哪一种交易形态?《担保法解释》第85条规定保证金以“特定化”作为优先受偿的前提,《民法典担保部分解释》却删除了“特定化”的相关规定,这一变化是否意味着“特定化”不再作为构成要件?原因为何?《民法典担保部分解释》新增“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”作为保证金担保优先受偿的要件,对于这一要件应该如何理解?基于以上变化,在民法典时代对于保证金的法律属性从体系化的角度应该如何解读?本文拟就上述问题阐述一孔之见,求教于学界前辈和同仁。
     
      一、作为担保物权的保证金
     
      在我国司法实践中,“保证金”一词并非指向某一单一的担保方式,而有诸多含义,包括备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、工程质量保证金、定金类型的保证金、保有返还请求权的保证金、信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、按揭贷款保证金、期货交易保证金等等。[1]这些种类繁多的保证金,虽然从广义上看或多或少都具备一定的担保功能,但是其发生担保功能的机理却存在着重大差异。
     
      例如就工程质量保证金而言,主要是指在建设工程中,发包人依约保留部分价款作为质量保证金,承包人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果时,承包人就没有权利请求该部分价款。[2]这种保证金既没有增加债务人的责任财产范围,不属于人的担保范畴;也没有给债权人任何优先受偿的权利,不属于物的担保范畴。实质上这种保证金相当于是延期支付的价款,如果说有担保功能,那么这种担保功能也就仅限于对于承包人的一种心理督促作用。[3]
     
      再如有的当事人虽然在合同中约定了“保证金”,但是同时约定“收受保证金的一方违约则双倍返还保证金,给付保证金一方违约则无权请求返还保证金”,那么这种保证金应该认定为定金。定金是一种双向担保的方式,对于收受定金的一方而言,其相当于取得了一项金钱的让与担保,若对方违约则可以直接获得定金;对于给付定金的一方而言,其相当于获得了一个双倍返还定金数额的违约金的期待,本质上也只是获得了一种心理督促功能的担保。
     
      因此,如果泛泛地讨论司法实践中的保证金,那么将会有无穷多种类但是内涵却完全不同的问题需要进行讨论。原《担保法解释》第85条和现《民法典担保部分解释》第70条所指的“保证金”,均指的是担保人必须将保证金移交债权人占有或者存入银行指定账户,债权人有权就这一部分金钱主张优先受偿的这种保证金。从理论上看,对于这种保证金的性质有债权质押和金钱质押之争。但是无论是采取债权质押说还是金钱质押说,因为这种保证金发挥担保功能的机理都是债权人就担保人的某些特定财产优先受偿,所以可以说这是一种作为担保物权的保证金。
     
      二、保证金与“特定化”要件
     
      大多数这种具有担保物权属性的保证金,典型的如信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、按揭贷款保证金、期货交易保证金等,[4]都要求在银行里开设保证金专户。这是因为如果不开设保证金专户,不把钱存在里面的话,就无法和担保人的其他责任财产相区别。如果用《担保法解释》第85条的表述来表达,就是没有“特定化”。依据《担保法解释》第85条,没有特定化就没有满足金钱质押的要件构成,就不能对抗第三人,即无法取得优先效力。但是如果仔细思考会发现,这里用“特定化”作为取得优先效力的要件是不准确的,体现在以下两个方面:
     
      第一,如果担保人仅仅只是将金钱存入指定账户,但是该账户仍然处于担保人的控制之下,那么这一部分金钱确实已经满足了“特定化”的要求,然而此时能否认为债权人就这一部分金钱具有优先受偿权呢?显然是不可能的。此时账户完全在担保人的控制之下,第三人没有可能知晓此账户的金钱上存在担保物权。如果允许这种情况下债权人有优先受偿权,相当于就是在我国法律体系中承认隐形担保的存在。纵容隐形担保的结果是,债权人仅仅通过一个协议就可以在债务人的部分责任财产上划定一个具有优先效力的范围,第三人无从知晓,从而引发倒签保证金合同的道德风险。并且这种道德风险在实践中如果进一步扩大,则可能引发系统性的金融风险。这就与我国民法典消灭隐形担保的宗旨不相符合了,也不利于优化我国的营商环境。[5]因此仅仅将金钱特定化是不行的,还必须有其他表征作为公示手段。
     
      第二,我国司法实践中,曾经将“特定化”理解为进入保证金账户中的金钱必须固定化。然而在商业实践中,保证金账户中的钱常常是进进出出的。于是经常出现的争议在于,如果保证金账户中的钱一直在浮动,并且债权人无法证明浮动的金额和基础交易一一对应,那么债权人对保证金的优先受偿权还能够成立吗?由于理论上将保证金看做一种质权(至于是金钱质押还是债权质押后文详述),所以常有人依据传统物权理论,要求保证金也要符合物权客体特定原则。我国早期司法实务都是采取的前述观点,[6]然而最高人民法院第54号指导案例改变了这一立场:“关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中,随着担保业务的开展,保证金账户的资金余额是浮动的。……支出的款项均用于保证金的退还和扣划,未用于非保证金业务的日常结算。……账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求,不影响该金钱质权的设立。”[7]指导案例的这一论断看似和传统物权理论相悖,但是实际上和我国自《物权法》时代就引入的浮动抵押制度在理论架构上是一脉相承的。[8]浮动抵押允许抵押财产在抵押权设立时不特定,《民法典》进一步明确了浮动抵押对抗第三人的效力从登记时发生,并且此效力与其他担保物权并无不同,也就是说即使标的物不确定,物权效力就已经产生了,物权特定原则不再体现为物权设立时标的物特定。[9]既然浮动抵押可以这样设计,那么保证金质押采取同样思路也就应该没有障碍。当然这并不是说保证金与特定化的问题完全没有关联。至少我们不能允许保证金存在于担保人的一般责任财产之上。至少要保证执行时保证金的范围是可以识别和确定的,即在执行时可以特定在债务人的某一部分责任财产之上。进一步而言,既然保证金不要求在设立时特定,只要执行时特定就可以,那么实际上特定化作为一个独立要件就没有多少意义了,因为执行时特定是当然之义,这是所有担保物权都要遵循的规则。
     
      综上所述,保证金的特定化既非保证金担保取得优先效力的充分条件,也非必要条件。将之作为保证金担保的要件显然不合适,正因如此,《民法典担保部分解释》第70条改变了原《担保法解释》第85条的立场,删除了容易引人误解的“特定化”要件,并明文规定“当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。”
     
      三、保证金定性与公示的两难选择
     
      正如前文所述,实践中大多数具有担保物权属性的保证金,都要求在银行里开设保证金专户,既然“特定化”是不必要的,那么将金钱存入保证金账户的意义是什么呢?在法律意义上应该如何界定这件事呢?考察比较法,美国《统一商法典》中将这件事看成一种独立的公示方式——“控制”,是取得优先权的先决条件之一。
     
      美国动产担保物权的设定一般分为两步:一是设立(attachment),[10]二是公示(perfection)。[11]我们之所以常说美国《统一商法典》第9章采取了“公示对抗主义”,也是源于上述两步的区分:当担保物权被设立时,就具有了执行效力;但是若要取得对抗第三人的效力(即优先效力),那么在大多数情况下需要公示。担保物权的设立有三个要件:(1)已经给付对价,典型的情形如债权人向债务人提供了贷款;(2)债务人对担保物有所有权或者处分权;(3)订立了一个担保合同并且可以证明其存在。[12]而担保物权公示的方式依据担保物性质的不同大致分为四种:登记、占有、控制、自动公示,其中登记是一般意义上最为重要的公示方式,但是对于储蓄账户而言,公示方式却是控制账户。如果担保物权人是储蓄账户开户行,或者储蓄账户以担保物权人的名义而开立,则担保物权人已经取得储蓄账户的控制。如果开户银行与担保物权人达成协议,约定开户银行应该遵守债权人的指令处分储蓄账户中的资金而无须经过债务人的同意,则该担保物权人也取得了该储蓄账户的控制。[13]
     
      《民法典担保部分解释》第70条规定“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”,对应的就是前述的两种“控制”方式。值得说明的是,该条将“债权人实际控制账户”和“直接存入债权人的账户”相并列,表明该条中的“控制账户”采取的是狭义用法,实际指的是订立账户控制协议这一种控制方式。然而无论是订立账户控制协议还是直接存入债权人的账户,债权人都直接获取了保证金的控制权,本质上并无差异。为了便于论述,本文如无特别说明,使用“控制”一词均指广义的控制,包括司法解释条文中的两种情形。
     
      将“控制”理解为一种公示方式,用来解释保证金担保要求将存款划入特定账户的实务操作,非常符合制度逻辑:之所以要求将钱存入特定账户,并非为了将这些钱“特定化”,而是为了让债权人通过控制账户实现排除第三人对于这些金钱的支配可能性,从而达到公示的效果。毕竟第三人通过尽职调查是可能知晓账户已经被债权人控制的,可以预期到账户里的钱已经不属于债务人的一般责任财产。并且只要在一个规范的银行开户,那么保证金账户的主体是谁,是否还存在控制协议,钱是否已经存入保证金账户以及存入保证金账户的时间等事实都是具体确定且可事后查询的,从而杜绝了当事人之间倒签合同虚设担保的可能性,因此“控制”是一种有效的公示方式。
     
      然而问题在于,在我国的法律体系中,根本没有“控制”这种公示方式。无论是曾经的物权法还是现在的民法典,对于质权设立的公示方式只有两种——交付或者登记:如果是动产质权那么公示方式只能是交付;如果是权利质权那么公示方式要么是登记要么是权利凭证的交付。具体到保证金质押这种担保方式,如果将保证金看成是作为特殊动产的货币,那么保证金质押性质上就属于金钱质押,相应的公示方式就应该是交付;如果将保证金看成是对于银行的存款债权,那么保证金质押性质上就属于权利质押,《民法典》中没有写明这种权利质押的公示方式,参考作为一般金钱债权——应收账款质押的公示方式是登记,似乎应该理解为保证金这种金钱债权的质押公示方式也应该是登记。然而这两种解释方案也都存在难以解决的问题:
     
      (一)金钱质押的逻辑悖论
     
      《担保法解释》第85条规定“将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化”,显然是将保证金质押看成是一种金钱质押,并且与封金质押相并列,可见认为其性质相同或类似。然而严格意义上说,这里其实存在一个逻辑上的问题。
     
      我国传统理论认为金钱是一种特殊的动产,适用“金钱占有即所有”原则。比如甲把一万元现金给了乙,只要现金已经现实交付,那么这一万元现金的所有权就归属于乙,即使事后发现钱给错了,甲想将钱要回来也只能通过债权的方式。然而这里也会有例外,当这些金钱被封装起来,从而可以与债务人的其他责任财产区隔开来时,那么返还请求权就可以是物权性质的。同样道理,如果将现金封装起来作为保证金,也可以实现财产区隔的效果,并且通过交付移转保证金的现实占有也能起到公示的效果,因此封金化处理的保证金,确实可以解释为特殊的动产质押——金钱质押。然而,随着时代的发展,当今社会几乎不存在这种封金的操作了,绝大多数情形是在银行里面设一个保证金的专户,把控制权交给债权人。但是对照前文所述的封金逻辑,确实非常相似:我们可以想象,将钱存入保证金账户相当于打一个包裹,因为债权人有保证金账户的控制权,相当于债权人获得了这个包裹的占有。因此将现代的保证金质押也看成是一种金钱质押似乎也说得通。
     
      然而这种思路有一个逻辑不能自洽:储户一旦将钱存入银行,实际上就丧失了对金钱的所有权,无论是担保人还是担保权人,都不享有金钱的所有权,这就与金钱质押的逻辑相矛盾。为什么呢?首先,存入的钱和取出的钱并不是同一的。比如甲将一万元存到A银行里,可能很多人会觉得对这一万元甲仍然享有所有权。但是假如这个逻辑能够成立,那么存入的钱是哪些钞票,取出的钱也应该原原本本还是那些钞票,连号码都不能变,这才符合所有权的逻辑。众所周知这既无可能也无意义。除非不是将钱存入银行,而是在银行开立一个保险柜,将钱放在保险柜里,才能保证放进去的钞票与取出来的钞票是同一的,然而这就并非我们通常所说的银行账户的操作了。其次,虽然中国银行很少破产,但是银行确实是可能破产的。[14]《中华人民共和国企业破产法》第38条规定“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回”,如果认为存款人享有金钱的所有权,那么所有存款人都可以依据该条行使破产取回权,存进去多少钱取出来多少钱,也就没有银行破产这回事了。再次,获取储户存款货币的所有权是现代银行业发展的基础。钱存在银行里面,如果钱的所有权仍然属于储户,银行就没有办法展开信贷业务。这个就不是现代的银行,而是古代的钱庄了。钱庄的业务本质上是仓储合同或者是保管合同,你把钱存进去,钱庄负责替你保管这些钱。钱庄不会给你支付利息,相反还会向你要保管费用。现代的银行则是你把钱存进去,银行就享有了这个钱的所有权,于是才能顺利开展信贷业务,赚取利差。综上所述,当储户将钱一存入银行,就丧失了对金钱的所有权,并且不管是将钱放在自己原来的账户里还是存入或者转入了保证金账户,钱的所有权都归银行了,由此谈何金钱质押呢?从这个角度看,金钱质押的逻辑出发点是有问题的。
     
      (二)债权质押的法律适用难题
     
      既然储户将钱存入银行就丧失了对钱的所有权,那么与之相应储户就享有了对银行的存款债权。从这个意义上说,保证金质押应该理解为债权质押,即担保人将对银行的存款债权出质给了担保权人。
     
      然而,将保证金担保理解为债权质押看似符合逻辑,但是在法律适用上却存在着重大难题。首先,依据《民法典》权利质押的公示方式要么是登记,要么是交付权利凭证,但是正如前文所述,保证金担保实践中的公示方式却是存入指定的保证金账户,似乎很难归入上述两类公示方式。而我国《民法典》又采取了最为严格的物权法定模式,径直创设一种新的公示方式显然和物权法定原则相矛盾。其次,《民法典》第440条对于权利质押的客体范围做了封闭式规定,除了列举的权利外,必须“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能出质。如果将保证金担保解释为债权质押,那么就有可能和《民法典》第440条发生冲突,毕竟该条没有规定一般性的债权可质押。当然如果扩张解释《民法典》第440条第6项的“应收账款”,将一切金钱债权都解释为“应收账款”,固然可以表面上解决问题,但是这就意味着银行存款债权质押规则要遵循应收账款质押的规则。依据《民法典》第445条“以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立”,这意味着如果将银行存款债权也解释为应收账款债权,那么保证金质押的公示方式就要改为登记,这显然和现在的交易习惯相抵触,也不符合国际通行规则。[15]尽管《民法典》施行后,人民银行征信中心的建立了“动产融资统一登记系统”统一办理各种动产和权利担保的登记,理论上这种存款债权也是可能登记的,但是这就意味着现行的通过“控制”保证金账户形成的优先权就没有了,整个交易框架全部被颠覆了。
     
      四、保证金双重属性说的提出
     
      经过分析我们发现,这是一个两难选择:选择金钱质押的思路面临账户存款本质上是债权的悖论,选择债权质押的思路面临和《民法典》规范不匹配的问题。有没有两全其美的方案呢?笔者认为之所以两难是因为陷入到形式逻辑的陷阱之中了,为什么对保证金只能做一种定性呢?有没有可能区分场景进行理论建构,在某些场景定性为金钱,某些场景定性为债权呢?要论证这一假设,我们有必要从货币的本质开始谈起。
     
      (一)货币的定义
     
      在任何经济社会中,无论货币的具体表现形式是贝壳、岩石、黄金,抑或是现代社会最常见的纸币,它都具有三个最重要的功能:(1)交易媒介;(2)记账单位;(3)价值储藏。所谓交易媒介也就意味着它在绝大多数的交易中会是被普遍接受的东西;所谓记账单位也就是说它可以作为经济社会中通用的价值衡量手段;价值储藏功能意味着货币可以作为跨越时间段购买力的储藏。经济学家一般将符合这三个功能的支付物都看作是货币,因此经济学通说中的货币不仅包括狭义上的我们常见的纸币硬币等,账户存款也被认为是货币的表现形式之一。[16]
     
      讨论到这里可能法学家会认为,毕竟上述货币的定义来自经济学,法学中的货币定义更加严谨。例如一般将现金看成是货币,作为一种可高度流通的的动产来看待,[17]而银行存款则被看成是储户对开户行的债权。[18]然而这里我们常常忽略的一个问题是,硬币或者纸币是真正意义上的动产吗?实际上当我们接受纸币或者硬币时,我们接受的仅仅是这一张薄纸或者这一块金属本身的价值吗?显然并非如此,我们接受的实际上是这张纸或者这块金属背后所代表的国家信用。严谨意义上说,除了在古代社会中用贵金属或者其他有价值的商品构成的货币是真正意义上的动产外,现代的纸币或者硬币尽管载体是动产,其本质却是国家信用的体现。当货币的支付体系由商品货币演进为现金时,货币就已经实际上脱离了真正意义上的动产的范畴。那么为什么在今天的主流法学理论当中,仍然将现金看成是一种动产呢?这是因为在绝大多数的情况之下,它所适用的法律规则和动产是极其类似的,都以交付作为权利变动的手段。然而如果深究起来,我们会发现现金背后所代表的国家信用并不是当然成立的,在政权稳定的国家当然没有问题,如果在政权动荡的国家,也许现金背后所代表的国家信用一文不值,那么现金也就相当于一堆废纸而已。我们再将视角转向银行存款,我们会发现随着支付体系的演进,当你用支票或者是电子转账的方式将银行存款转向他人的时候,银行存款本质上与现金的流通性没有任何的差异,将银行存款也看成是货币毫无障碍。当然,正如前文所述银行有破产的风险,所以可能有人会因此否定银行存款的货币价值。然而实际上国家信用也有破产的可能,我们在大多数时候却不用考虑这一极低概率问题。因此在一个稳定的金融体系中,银行存款的流通性和现金没有任何差异,反而由于其便利性,在现代社会中更加为人所接受。这也是为何我国司法实践当中常常将涉及账户存款的操作看成是货币的操作,并用“货币的占有即所有”等理论来解释银行存款的归属。[19]
     
      (二)账户中的保证金在与开户行外的交易中应认定为金钱
     
      尽管银行存款的转账体系和现金交付这种支付方式有着实质差异,但是转账也是将银行存款从储户的账户转入他人账户,直观来看这个过程跟交付在形式上存在极高的相似性。相反银行转账这一过程本身和我们通常所理解的债权转让在形式上和实质上都存在着极大的不同:首先,在债权转让的构造中,当事人之间达成转让合意时,债权就发生了转移。然而在银行转账的操作中,似乎很难认为转账人和收款人达成转账合意时银行存款债权就发生了转移。其次,债权转让中,通知债务人是对抗要件,通知到达债务人时债权转让对债务人发生效力。[20]在银行网络的转账系统中进行的操作也许可以勉强解释为对银行的通知,但是存款也并非一经“通知”就直接归属于收款人,还要等到存款确实进入到收款人的账户中才算操作彻底完成。如果进行类比的话,虽然不是百分之百的相同,但是这一过程确实更加近似于动产的交付,而非债权转让中的通知。再次,债权转让的通知不可撤销,除非受让人同意。[21]然而银行转账的申请一般在24小时内都可以撤销,无需收款人同意。[22]最后,银行转账可以在同一主体且同一银行的多个账户内进行。如果将这一过程理解为债权转让,那么同一债权人将对同一债务人的债权转让给自己应该怎么解释?相反,如果类比现金货币,这一过程可以解释为将钱在自己的几个口袋中挪来挪去。
     
      当然从更严谨的制度构建的角度上来说,法学理论确实可以将银行存款的转账也看成是一种特殊的债权转让,将保证金的质押也看成是一种独立的权利质押模式,为它们单独设计一套交易规则,从制度构建的角度上看这无可厚非。然而显然《民法典》并没有提供这种制度供给,我国现行的其他法律中也没有提供。而伴随着我国的支付体系逐步地向无现金模式迈进,这种供求的紧张关系会进一步加剧。那么在《民法典》已经确定没有为这种作为权利的货币设计独立制度的前提之下,还纠结于将货币认定为一种权利,究竟有何实益呢?在这个问题上,莫不如反其道而行之,就如前文所述我们已经习惯将现金不严谨地看作一种特殊动产一样,我们能否也将无现金社会中新出现的这些支付手段,尽管它的本质可能是某种形式的债权或者其他复杂的权利,但是只要具备前述的货币的本质特征,我们也将其视为一种特殊动产从而准用动产的规则呢?这可能是更加符合实际的一个选择。
     
      其一,正如前文所述,我国物权变动的公示方式只有两种:登记和交付,没有“控制”这种公示方式。但是如果考察历史源流,“控制”这种公示方式实际上是从“占有”发展而来,[23]我们完全可以反过来将控制权的移转也解释为交付。如此,保证金质押就可以解释为金钱质押,将钱打入指定的保证金账户则视为交付,完美契合物权法定原则。
     
      其二,这种解释路径不仅可以解释保证金,还具有充分的延展性,尤其是应对互联网时代层出不穷的支付手段,这种解释路径都有着化繁为简的效果。例如现代社会人们不一定将钱存在银行里,也可能放在各种理财产品中。在交易时,有的理财产品需要先将钱取出到银行账户才能转出去,而有的理财产品则可能依托互联网交易平台(如支付宝、腾讯理财通等)直接将钱划入对方的互联网平台账户中;有的交易可以做到几乎实时转账,有的交易中还要刻意让钱在平台里待一段时间。如果深究起来,这些交易都不是现金交易,都应该认定为权利转让,且权利的内涵在各个不同的产品中都不相同。然而一旦如此认定,则每一次交易的法律结构分析起来都极其复杂。相反,如果不解决和平台之间的法律问题,只考虑交易的相对人之间的法律关系,有何必要如此多虑?不管平台的形式如何、账户的性质如何,只要钱从你控制的账户确实进入到了对方控制的账户,交易不就完成了?和交付何其类似。
     
      实际上,最高人民法院民二庭在2020年11月9日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释(征求意见稿)》中曾特意提及(封金形式的)保证金可以通过移交占有的方式公示,[24]当初之所以这么写就是为了和《民法典》中的动产质权相衔接,将保证金质押首先解释为金钱质押,然后再衍生出第2款的控制方式的质押,从而将控制纳入到交付的范畴之中。当然正式稿中考虑到封金形式的保证金在实践中已经绝迹,第1款完全丧失了调整对象,所以删除了第1款。笔者认为虽然第1款删除了,但是对正式稿第70条进行解释仍有必要采取相同的路径,如此司法解释才能和《民法典》有序衔接。
     
      (三)账户中的保证金在与开户行的交易中应认定为债权
     
      正如前文所述,在与开户行外的交易中,我们可以简化思路,将存款债权也认定为金钱,从而解决保证金质押的公示问题。然而在与开户行的交易中,由于涉及二者之间的合同关系,所以必须认定为债权,才能妥善解决抵销、破产等问题。
     
      关于抵销的问题,中国人民银行《贷款通则》(中国人民银行令〔1996年2号〕)第22条原则上规定了贷款人“除国务院批准的特定贷款外,有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保”,但是同时规定了一系列例外,其中第4项规定贷款人可以“依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息”,可见我国是承认银行享有依据合同约定产生的抵销权的。我国司法实践尽管就破产程序中银行是否享有法定抵销权的问题存在争议,[25]但是并未从根本上否定抵销权的存在,可以理解为部分情形下基于政策考量对法定抵销权加以限制,但是基于互负债务所产生的抵销权本身是存在的。
     
      关于破产的问题,可能很多人会认为对存在银行里的钱仍然享有所有权,破产中也有取回权。再加上网络上的流行说法是“即使银行破产也能优先取回50万元内的存款”,从而进一步加深了这一错觉。确实中国人民银行《存款保险条例》(中华人民共和国国务院令第660号)第5条第1款规定“存款保险实行限额偿付,最高偿付限额人民币50万元”,但是正如该款所述,之所以在限额内可以获得确保偿付,是因为保险的存在,并非取回权的效果。依据同条第2款“超出最高偿付限额的部分,依法从投保机构清算财产中受偿”,显然超出保险范围的部分就被认为是普通债权了。并且该条第3款规定:“存款保险基金管理机构偿付存款人的被保险存款后,即在偿付金额范围内取得该存款人对投保机构相同清偿顺序的债权”,可见该条例已经明文将存款人对银行(即“投保机构”)的权利定性为债权了。
     
      因此,当保证金以账户中的存款形式存在时,在与开户行进行的交易中(包括与开户行的直接交易以及开户行的破产程序中),应该认定为债权。
     
      五、结语
     
      《民法典担保部分解释》第70条以及原《担保法解释》第85条规范的“保证金”均指的是作为担保物权的保证金。《民法典担保部分解释》第70条修改了原《担保法解释》第85条,删除了“特定化”要件,引入了“控制”作为公示方式,是符合民法典对动产和权利担保制度改革的体系性要求的。在理论构造上,应该认为这种保证金具有双重属性:对于存入银行账户中的保证金,在与开户行外的主体进行的交易中,应该直接认定为金钱,适用金钱质押的规则,从而将“控制权的移转”解释为“交付”,以符合《民法典》第116条所严守的物权法定原则;在与开户行进行的交易中,存入账户中的保证金应该认定为债权,从而具有抵销的可能性,并且在破产程序中也可以作为债权处理。
     
      对同一事物进行双重定性看似违反逻辑,然而这一现象在科学史上并非没有先例,最为著名的莫过于对光的性质界定了:十七世纪初,笛卡尔提出了关于光的两种假说,一种假设是光是类似于微粒的物质,另一假设是光是存在于以太中的压力,从而开启了光的性质的争论;此后格里马第发现了光的衍射现象、胡克提出了光是一种纵向波、牛顿提出了光的微粒说、麦克斯韦提出光的电磁说、赫兹发现了光电效应……三个世纪来的众多著名物理学家都参与到这场大争论中;直到1905年爱因斯坦提出光呈现出波动性和粒子性的统一,最终得到了物理学界的广泛接受,史称“光的波粒二象性”。

    【作者简介】
    龙俊,清华大学法学院副教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]参见崔建远:《合同法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第227-230页。
    [2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第17条规定了工程质量保证金及其返还的条件。
    [3]关于担保的机理可区分为增加责任财产的担保、优先受偿的担保、心理督促功能的担保。参见崔建远:《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》,载《政治与法律》2015年第12期,第112页以下。
    [4]前文所述的备用金类型的保证金根据情况,有时也会采取特定账户开户的形式缴纳。
    [5]参见龙俊:《民法典中的动产和权利担保体系》,载《法学研究》2020年第6期,第22页以下。
    [6]参见曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,中国法制出版社2001年版,第312页。
    [7]中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案,最高人民法院指导案例54号(2015)。
    [8]参见其木提:《论浮动账户质押的法律效力》,载《交大法学》2015年第4期,第170页。
    [9]参见龙俊:《民法典中的动产和权利担保体系》,载《法学研究》2020年第6期,第42页。
    [10]有的中文译本将attachmennt翻译为“成立”“附着”等。
    [11]Perfection的翻译最有难度,这是美国《统一商法典》第9章中的一个特有的制度。有的中文译本将perfection翻译为“生效”“公示”等。而有的日文译本将perfection翻译为“具备对抗要件”“公示”等。笔者认为这些翻译都是将perfection对应为自己国家法律体系中的一个近似的法律制度,但是问题在于这一对应关系常常是不准确的。例如,如果将perfection翻译为“公示”,那么,当登记早于担保物权设定时,依据美国法在担保物权设定时担保物权perfection,但是此时表述为“担保物权设定时公示”则不恰当,因为在我们的理解中,公示指的应该是登记。因此,最严谨的翻译方式应该直译为“完备化”或者“完善”,但是考虑到如果采取直译的方式,很多问题解释起来会非常麻烦,所以尽管不是很准确,但是本文仍然采取“公示”这一表述。
    [12]参见美国《统一商法典》第9-203条(a)(b)。
    [13]美国法学会、美国统一州法委员会:《美国〈统一商法典〉及其正式评述》(第三卷),高圣平译,中国人民大学出版社2006年版,第15-16页。
    [14]在上世纪90年代末,海南发展银行曾因信贷危机出现挤兑,即使国家拨款也仍然难以挽回局面,成为国内首家破产的银行;2020年包商银行也正式进入了破产程序。
    [15]依据《联合国贸易法委员会动产担保交易示范法》第25条,非存款机构的第三方要取得账户内存款的担保权并对抗第三人,必须“订立控制权协议”或者“担保权人成为账户持有人”,并没有登记这种公示方式。
    [16][美]弗雷德里克·S·米什金:《货币金融学》,郑艳文、荆国勇译,中国人民大学出版社2016年版,第43-49页。
    [17]参见刘保玉:《论货币所有权流转的一般规则及其例外》,载《山东审判》2007年第3期,第4页以下;杨立新、王竹:《论货币的权利客体属性及其法律规制——以“一般等价物”理论为核心》,载《中州学刊》2008年第4期,第72页。
    [18]参见朱晓喆:《存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》,载《法学研究》2018年第2期,第116页以下。
    [19]当然,对于这一实务倾向,学界质疑的声音亦不少,参见金印:《论货币作为所有物返还请求权客体的可行性——兼论抛弃“货币占有即所有”原则的必要性》,载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿——民法典编纂与创制发展》,中国法制出版社2016年版,第611页;朱晓喆:《存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》,载《法学研究》2018年第2期,第116页以下;孙鹏:《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》,载《法学研究》2019年第5期,第25页以下。本文只是说明这一实务倾向体现了将货币想象为动产的思考方式,并非无条件地赞成“货币的占有即所有”。
    [20]参见《民法典》第546条第1款。
    [21]参见《民法典》第546条第2款。
    [22]依据《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》(银发〔2016〕261号):“除向本人同行账户转账外,个人通过自助柜员机(含其他具有存取款功能的自助设备,下同)转账的,发卡行在受理24小时后办理资金转账。在发卡行受理后24小时内,个人可以向发卡行申请撤销转账。受理行应当在受理结果界面对转账业务办理时间和可撤销规定作出明确提示。”
    [23]参见耿林:《论银行账户担保的控制公示方法》,载《法学杂志》2020年第2期,第27页。
    [24]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释(征求意见稿)》第68条第1款规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人主张就该金钱优先受偿的,人民法院应予支持。”
    [25]浙江温州中院(2015)浙温商终字第1588号“中国工商银行股份有限公司瑞安支行与瑞安市新亚汽配有限公司债务纠纷案”认为破产申请受理前银行依约抵款还贷不属法定抵销,参见金晓平:《破产申请受理前银行按约定抵扣还贷的效力判定》,载《人民司法·案例》2016年第8期,第68页;浙江高院(2014)浙商终字第27号“忠成数码科技有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司温州分行存款合同纠纷案”认为银行所负债务形成于破产申请一年前则可主张抵销,参见陈学箭、黄丽君:《银行作为债权人行使破产抵销权的要件》,载《人民司法·案例》2015年第6期,第55页。

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