中国传统“权变”观念与执法司法的两面性
2021/6/17 10:37:32  点击率[143]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】法治日报
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】“权变”观念;执法;司法
    【全文】

      古代“权变”观念的主要内容,就是指做事不可拘泥于固定规则,既要有原则性,也要有灵活性,正确地把握事物的“度”。这种权变观念大约源于孔子。孔子一生立身行事,处处讲究“权变”。他说:"可与共学,未可与适道;可与适道,未可与立;可与立,未可与权。"(《论语·子罕》)意思是说,可以同他一道学习的人,未必可以同他一道取得某种成就;可以一道同他取得某种成就的人,未必可以同他一道事事依礼而行;可以一道同他事事依礼而行的人,未必可以同他一道通权达变。如同冯友兰先生《中国哲学史新编》所释:"道是原则性;权是灵活性。灵活性,在表面上看,似乎是违反原则,但实质上正是与原则性相合。" 原则性与灵活性的结合点,就是人们通常所说的“度”。
     
      权变作为一种为人处世的方式和智慧, 甚受到古人的推崇,并被广泛运用到政治、经济、文化、社会等多个领域,例如:
     
      1.在是否严格遵守规则方面,一方面说“小心驶得万年船”,但另一方面又说“撑死胆大的,饿死胆小的”;一方面说“人不犯我,我不犯人”,但另一方面又说“先下手为强,后下手遭殃”;一方面说“明人不做暗事”,但另一方面又说“兵不厌诈”;一方面说“兔子不吃窝边草”,但另一方面又说“近水楼台先得月”;一方面说“知无不言,言无不尽”,但另一方面又说“交浅勿言深,沉默是金”;一方面说“男子汉大丈夫,宁死不屈”,但另一方面又说“男子汉大丈夫,能屈能伸”;一方面说“好马不吃回头草”,但另一方面又说“浪子回头金不换”;一方面说“礼轻情谊重”,但另一方面又说“礼多人不怪”;一方面说“人往高处走”,但另一方面又说“爬得高,摔得重”;一方面说“一分耕耘、一分收获”,但另一方面又说“人无横财不富,马无夜草不肥”;一方面说“不入虎穴,焉得虎子”,但另一方面又说“老虎屁股摸不得”;一方面说“百善孝为先”,但另一方面又说“忠孝不能两全”;一方面说“人定胜天”,但另一方面又说“天意难违”。
     
      2.在对人性的判断方面,一方面说“一个好汉三个帮”,但另一方面又说“靠人不如靠己”;一方面说“人不可貌相,海水不可斗量”,但另一方面又说“人靠衣裳马靠鞍”;一方面说“苦海无边,回头是岸”,但另一方面又说“开弓没有回头箭”;一方面说“青出于蓝而胜于蓝”,但另一方面又说“姜还是老的辣”;一方面说“有缘千里来相会”,但另一方面又说“不是冤家不聚头”;一方面说“人人为我,我为人人”,但另一方面又说“人不为己,天诛地灭”;一方面说“在天愿作比翼鸟,在地愿为连理枝”;但另一方面又说“夫妻本是同林鸟,大难来时各自飞”;一方面说“善有善报,恶有恶报”,但另一方面又说“人善被人欺,马善被人骑”。
     
      3.在对人的宽容方面,一方面说“宰相肚里能撑船”,但另一方面又说“有仇不报非君子”;一方面说“退一步海阔天空”,但另一方面又说“狭路相逢勇者胜”;一方面说“后生可畏”,但另一方面又说“嘴上无毛,办事不牢”;一方面说“量小非君子”,但另一方面又说“无毒不丈夫”;一方面说“小不忍则乱大谋”,但另一方面又说“不蒸馒头蒸(争)口气”;一方面说“得饶人处且饶人”,但另一方面又说“纵虎归山,后患无穷”。
     
      4.在个人精神修养方面,一方面说“人往高处走”,但另一方面又说“爬得高,摔得重”;一方面说“金钱不是万能的”,但另一方面又说“有钱能使鬼推磨”;一方面说“出淤泥而不染”,但另一方面又说“近朱者赤,近墨者黑”;一方面说“车到山前必有路”,但另一方面又说“不撞南墙不回头”;一方面说“瘦死的骆驼比马大”,但另一方面又说“拔了毛的凤凰不如鸡”。
     
      5.在看待读书做学问方面,一方面说“三百六十行,行行出状元”,但另一方面又说“万般皆下品,唯有读书高”;一方面说“书到用时方恨少”,但另一方面又说“百无一用是书生”。
     
      法律也是一种文化积淀。以上内容广泛的权变观念,不可能不对古代的执法司法实践产生一定影响。从积极方面来说,它主要有两个表现,第一,权变观念有利于执法者和司法者贯彻“德主刑辅”(即先教后刑、边教边刑)原则。我在《中国历代著名法官评传》中曾举清朝陆稼书的审案例子,陆审盗窃案,第一次给盗窃犯一斤棉花,让他在衙门里纺线,然后去集市卖钱,使其明白“劳动致富、何必去偷”的道理,从而不要再偷;第二次如果又抓住此人,则处以杖刑,再让其在衙门里纺更多数量、更长时间的棉线,再让其去集市卖钱,使其明白“多劳多得”、何必去偷的理念。如果第三次发现此人犯了盗窃罪,则断定此人无可救药,则让两个衙役挟着他急走千步,用热醋一碗灌他喝下去,等他喝到一半,让一人突然猛击他的背,他从此就会患上咳嗽的毛病,这种毛病终身不会治愈,使他因为咳嗽不止而不能进行盗窃做贼。第二,权变观念在一定程度上有助于人们跳出法条主义的窠臼。法条主义者总是以"有无条文作依据"来质问别人,法条主义者误以为:立法者在写法条时所用的语言文字,正如大众所理解的那样,白纸黑字不会有别的意思。但是法律并非条文主义者所称的法律,法律的要素不仅仅是白纸黑字写在条文中的"规则",更重要的是,另一个极为重要的组成法律的要素是"法律原则"。从根本上来说,法律必须符合普通人(社会左、中、右三类人里的中人)的良心。
     
      但权变观念使执法者在执法时具有相当大的灵活性,既是优点,但也可能带来执法者的随意性,即:不严格遵守法律规则,不把规则当回事,出现了高下由心的“葫芦僧错断葫芦案”之类的情形。关于这一点,徐川先生早在1997年的硕士研究生毕业论文《中国古代“同罪异罚”述论》着重从立法方面作了研究,我的《中国历代著名法官评传》一书着重从执法司法实践角度作了探讨。有必要指出的是,权变观念迄今仍有影响,例如,中国许多地方存在一种为推动某项工作而 “特事特办”的非正式制度,虽然也曾取得一定良好效果,但是随着全面依法治国的推进,超越正常规则的“特事特办”习惯则需要改进。

    【作者简介】
    郝铁川,华东师范大学法学院教授,博士生导师。

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