论民法典《担保制度司法解释》的时间效力
2021/6/11 14:33:59  点击率[419]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】《法律适用》2021年第6期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】本文通过区分法律的溯及力与司法解释的时间效力,指出司法解释适用于因被解释法律施行后的法律事实发生的纠纷,属于司法解释的当然效力,与溯及力无关。《担保制度司法解释》肩负的清理司法解释、解决存量实务问题的双重使命决定了在考察具体条款的时间效力时,既要考察其与原司法解释之间的关系,又要考察其与《民法典》之间的关系,进而准确认定相关条款的时间效力。
    【中文关键字】时间效力;司法解释清理;规范型司法解释;清理型司法解释
    【全文】

        一、问题的提出
     
        《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)第71条规定:“本解释自2021年1月1日起施行。”该司法解释适用于自身施行之后实施的担保行为自无疑问,问题是其能否适用于该司法解释施行前实施的担保行为?如上市公司未经决议程序违规对外提供担保,一审法院认定该担保行为对公司不发生效力,并判令公司承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任。二审期间,《担保制度司法解释》已经施行,上市公司依照该解释第9条之规定主张其不承担任何责任,人民法院应否予以支持?类似的情况并不鲜见,如能否依照《担保制度司法解释》第25条的规定认定该解释施行前订立的保证合同的性质?所有这些问题都涉及《担保制度司法解释》的时间效力问题,包括:如其适用于施行前发生的担保行为,是否就意味着具有溯及力?如果认为有,是司法解释的全部条款都具有溯及力,还是仅某一个或者多个条款具有溯及力?如果仅某一条款具有溯及力,如何确定溯及的标准?另一方面,《担保制度司法解释》与《民法典》同步施行,是否意味着在时间效力问题上适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(以下简称“《时间效力规定》”)的有关规定即可,还是仍然需要其他规则来补充?为准确回答前述问题,本文在揭示法律、司法解释关于时间效力的一般原理基础上,通过分析《担保制度司法解释》与原《担保法》、原《物权法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称原《担保法司法解释》)以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《民商事审判会议纪要》)等原有规定之间的关系,就如何准确适用《担保制度司法解释》提出一孔之见,既盼对司法实践有所助益,也期以此求教于方家。
     
        二、 司法解释关于时间效力的规定
     
        要想准确理解《担保制度司法解释》的时间效力,必须要厘清法律的溯及力及其与司法解释的时间效力之间的关系。
     
        (一)关于法律的溯及力
     
        在《民法典》颁布前,多数民事法律不仅自身没有溯及力的规定,相应的司法解释对此也无规定。只有少数的几部法律,在司法解释中对法律的溯及力问题作出了规定。其中既有专门规定法律溯及力的司法解释,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(一)》就是专门就原《公司法》《保险法》有无溯及力问题所作的规定;也有仅在司法解释中用部分条文规定法律的溯及力的,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》仅在第一部分“法律适用范围”中用5个条文规定原《合同法》的溯及力,剩余的25个条文则是对诉讼时效、合同效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合等如何具体适用原《合同法》进行的解释。但这些司法解释对法律溯及力的规定相对比较简单,并未形成有关溯及力问题的系统理论,导致个案中如何适用法律仍然存在较大分歧。
     
        鉴于《民法典》对原《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事法律进行了修改,不仅废止、修改了很多制度,也增加规定了不少新制度。对于因制度变动或者新增规定产生的纠纷,如果相应的法律事实发生在《民法典》施行之前,则究竟应当适用原来的法律还是适用《民法典》,在《民法典》施行后是人民法院必将面临的一大难题。为此,最高人民法院专门起草了《时间效力规定》,用28个条文对《民法典》的溯及力问题作出规定,其地位相当于比较法上的《民法典》施行法。但司法解释毕竟是人民法院在审判工作中就具体应用法律问题所作的解释,难以解决有关行政部门如何依法进行管理的问题。如原《物权法》第191条原则上不允许抵押人转让抵押财产,而《民法典》第406条则允许抵押财产转让,这就产生了一个问题:《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产,《民法典》施行后抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的,不动产登记部门是根据《民法典》的规定为其办理抵押登记,还是根据原《物权法》的有关规定不予办理抵押财产转移登记?该问题难以通过司法解释来解决,只能由不动产登记主管部门通过下发通知等形式解决。
     
        (二)关于规范型司法解释的时间效力
     
        司法解释是最高人民法院就人民法院在审判工作中具体应用法律问题所作的解释,包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。其中“决定”主要用于修改、废止司法解释,本文将其称为清理型司法解释。其他三种形式是对法律的解释,本文将其称为规范型司法解释。为行文便利起见,此节所谓的司法解释主要是指规范型司法解释。
     
        1.现行司法解释关于自身时间效力的表述
     
        一般来说,司法解释往往是在法律施行一段时间后针对司法实践中常见、多发但裁判尺度又不统一的法律问题,由最高人民法院作出的抽象解释。如原《担保法》于1995年公布施行,原《担保法司法解释》2000年才出台,前后间隔了5年多的时间。原《物权法》于2007年施行,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》于2016年才出台,前后间隔了约10年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》因为涉及原《合同法》自身适用的时间效力等问题,与原《合同法》施行的时间间隔很短,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的出台则与原《合同法》差了约10年。
     
        司法解释适用于其施行后新受理的纠纷案件乃属不言自明之理,考察司法解释的时间效力,主要是考察司法解释能否适用于被解释的法律施行后司法解释施行前的法律事实发生的纠纷。以原《担保法司法解释》为例,指的就是该解释能否适用于原《担保法》施行后但该司法解释施行前的担保行为发生的纠纷。司法解释作为对法律的解释,本是被解释的法律规范的题中应有之意,只是因文字表达不够准确清晰、经济社会现象发生变化等原因导致对同一规范出现不同理解,有必要通过司法解释方式统一裁判尺度。可见,司法解释固然有其相对独立的施行时间,但作为对法律的解释,在时间效力问题上原则上与被解释的法律相同,即适用于法律施行后的法律事实发生的纠纷。但从民事司法解释关于时间效力的表述上看,并不完全相同,从而模糊了该项认识。笔者曾对《民法典》颁布后相应司法解释清理前的100多个民事(包括民事诉讼法及相关程序法)司法解释关于时间效力的表述进行了梳理,发现总体上包括以下三种情形:
     
        一是适用于被解释法律施行后已经受理的一、二审案件。具体表述上,有的既从正面规定适用于已经受理的尚未终审的案件(即一、二审案件),又从反面规定不适用于已经终审的案件(包括申请再审或者再审案件),如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第30条规定:“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。”有的仅从反面规定不适用于申请再审或者再审案件,未从正面规定是否适用于已经受理的一、二审案件,如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第25条规定:“本解释施行前已经终审,本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。”此类司法解释约占30%。
     
        二是仅适用于司法解释施行后新受理的一审案件。在具体表述上,有的表述为仅适用于司法解释施行后新受理的一审案件,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款规定:“本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。”有的在规定适用于司法解释施行后新受理的一审案件的同时,进一步强调不适用于已经受理的一、二审案件以及申请再审或者再审案件,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第22条第2款规定:“本解释施行后人民法院新受理的一审案件,适用本解释。”该条第3款规定:“本解释施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件,以及本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。”此类司法解释约占10%。
     
        三是未对司法解释的时间效力作出规定。此类司法解释约占60%,主要包括两种情形:一是属于人民法院管理事项,如一些纯粹的管理性或者程序性事项,一般不涉及当事人的权利义务,不存在适用于此前行为的问题。二是当然溯及自被解释法律生效之时。也就是说,未作规定视为溯及自被解释法律施行之时,从而同于第一大类。
     
        2.司法解释有关时间效力规定的特点
     
        从前述有关司法解释时间效力的规定看,存在以下共同特点:
     
        一是司法解释关于自身时间效力的规定,其规范对象是案件(或者纠纷)而不是行为,凸显了司法解释的裁判规范属性。司法解释不论是适用于被解释法律施行后已经受理的一、二审案件,还是仅适用于司法解释施行后新受理的一审案件,其时间效力问题主要解决的是哪些案件可以适用该司法解释,此点与法律的时间效力判然有别。法律首先是行为规范,基于“法不溯及既往”的法治精神,原则上不具有溯及力,仅在例外情况下才有溯及力。而司法解释作为对法律的解释,原则上适用于该法律施行后因相关法律事实发生的纠纷,如果说这也是“溯及力”的话,则以具有溯及力为原则,与法律正好相反。另一方面,“法不溯及既往”主要是从公民守法的角度来说的,这里所谓的“法”主要是指确立行为规则的法律。基于依法裁判原则,法院必须要将法律作为裁判依据,行为规范当然也是裁判规范。当然,基于裁判的引导功能,人民法院对某一法律规则的解释,反过来也具有引导行为预期、确定行为规则的功能。司法解释作为对法律的抽象解释,意在解决普遍性的裁判尺度不统一问题,本质上仍然属于司法行为的范畴,与立法过程是不同的。我们不能以司法解释通过确定裁判规则间接影响了行为预期、改变了既有行为规则为由,就将其与法律等同视之,进而以司法解释适用于施行前的案件为由,就认为其具有溯及力,或者认为这违反了“法不溯及既往”的法治精神。
     
        二是司法解释时间效力的起点是被解释的法律施行之日。以原《担保法司法解释》为例,其时间效力指的是该司法解释适用于担保法施行后的担保行为发生的纠纷,而不包括担保法施行前的担保行为发生的纠纷,故原《担保法司法解释》第133条第1款规定:“担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”据此,对于原《担保法》施行以前发生的担保行为,应当适用《民法通则》以及《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》等规定,而不适用原《担保法》及其司法解释。因为将司法解释再往前适用于被解释的法律施行之前的法律事实,不再属于司法解释的时间效力范畴,而属于被解释的法律是否具有溯及力的问题了,要严格遵循“法不溯及既往”以及例外追溯原则。而个别司法解释并未遵循该规则,如〔2002〕38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第1条规定:“《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷,适用担保法和担保法相关司法解释的规定。”担保法施行后发生的担保行为适用担保法及其司法解释自无疑问,但担保法施行后发生的担保纠纷,其担保行为如果发生在担保法施行之前的,应当适用当时的法律而非担保法。就此而言,该规定既违反法不溯及既往原则,也与原《担保法司法解释》第133条第1款的规定相矛盾。笔者认为,从法理上说,原《担保法司法解释》关于时间效力的规定更加合理。就此而言,尽管有一些司法解释在其时间效力问题上并未写明起点,仅是笼统地写明适用于已经受理的一、二审案件,或者司法解释施行后新受理的一审案件,但只要该司法解释是对某一具体法律的解释,则该表述隐含的前提就是,导致发生纠纷的法律事实必须发生在该被解释的法律施行之后。当然,实践中也有一写司法解释,本身并不是对某一部法律的解释,其解释对象包括多部法律,如《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》解释的对象就包括原《合同法》《物权法》《公司法》《外商投资法》等法律,此时因为难以确定被解释的法律,一般也就不存在以被解释的法律施行之日作为起点的问题。
     
        三是司法解释一般都不适用于已经终审的案件,包括当事人申请再审的案件以及依照审判监督程序再审的案件。之所以作这样的规定,是为了维护社会秩序的稳定性。当然,启动审判监督程序的理由就是法律适用错误,如原审本应适用原《担保法》及其司法解释却适用了原《担保法》施行前的法律,人民法院据此启动审判监督程序的,在再审程序中就可以适用原《担保法》及其司法解释的规定。
     
        四是司法解释的所有条款一体适用于被解释的法律施行后的法律事实发生的纠纷,而不是某一个别条款适用、个别条款不适用。
     
        (三)关于清理型司法解释的时间效力
     
        1.“决定”
     
        清理型司法解释的主要形式是“决定”。废止司法解释的决定一旦生效,原司法解释立即废止,并无疑义。对原司法解释的修改,包括以下几种情形:一是修改原司法解释的有关规定;二是增加新的内容;三是删除某些规定。就清理型司法解释的“决定”与原司法解释的关系而言,一方面,“决定”有其自身的施行时间,因而增加、修改的规定自“决定”施行之日起生效,删除规定自“决定”施行之日起失效。另一方面,“决定”作出后,一般应将其与修改后的司法解释合并后作为一个司法解释重新发布。因此对重新发布后的司法解释的时间效力来说,就包括两部分内容:一是作为被修改对象但仍然保留下来的原司法解释,仍从原司法解释规定的施行之日起施行;二是“决定”修改、增加了的条款,则从“决定”施行之日起施行,从而出现了同一个司法解释,不同的条款时间效力并不相同的情形。
     
        至于“决定”自身的时间效力,要视具体情况来确定。如果“决定”仅是对司法解释本身进行修改,而作为被解释对象的法律本身并未被废止的,此时“决定”仍然属于对法律的解释,其规范对象仍然是纠纷或者案件。因而不论原司法解释是适用于被解释的法律施行后人民法院已经受理的一、二审案件,还是适用于被解释的法律施行后人民法院新受理的一审案件,“决定”都仅适用于自身施行后人民法院新受理的一审案件,以此与原司法解释在时间效力问题上相衔接。另一种情况是,原司法解释所解释的法律因新法的施行而被废止,如原《担保法》《物权法》因《民法典》的施行而废止, 相应的,对原有的法律所作的司法解释当然也在清理之列。如最高法院出台法释〔2020〕17号《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释类的决定》,一次性对27件民事类司法解释进行清理。此时,对原司法解释的清理,本质上属于依据《民法典》精神对旧法进行的清理,广义上涉及新旧法的关系问题,应当适用前述有关法律溯及力的规定,故作为新法一部分的“决定”只能适用于新法施行后发生的法律事实,而非“决定”自身施行后新受理的一审案件。
     
        2.制定新的司法解释
     
        还有一种情形是,形式上是在制定新司法解释,但目的却在于对原司法解释进行清理,因为新司法解释的施行同时也意味着原司法解释的废止。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释(一)》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等为配合《民法典》施行新制定的司法解释,就是在清理原司法解释基础上经整合修改而来的。此类司法解释性质上也属于清理型司法解释,其时间效力也要参照适用前述有关“决定”与被修改的司法解释之间的有关规则来确定。
     
        三、《担保制度司法解释》的时间效力
     
        (一)《担保制度司法解释》的指导思想
     
        准确理解《担保制度司法解释》的时间效力,有必要了解制定该司法解释的目的。之所以要制定《担保制度司法解释》,一方面是出于配合《民法典》施行,清理原《担保法司法解释》及其他与担保有关的司法解释 的需要;另一方面,则是为了解决司法实践中长期没有得到解决的担保领域的前沿疑难问题,以便统一裁判尺度。围绕这两大目标,在该司法解释起草过程中,主要秉持了以下指导思想:
     
        一是根据《民法典》精神对涉及担保的所有司法解释进行清理。基本规则是:首先,凡是已经被民法典吸收的,如原《担保法司法解释》关于保证合同的规定,不再予以保留。其次,对符合民法典精神的,区别情况处理:确有保留必要的,如有关担保物权的不可分性、抵押权及于从物、添附物等规定,符合世界银行营商环境排名中的“获得信贷”指标有关担保权益延及可识别的收益、产品和替代品这一要求,予以保留;规范依据已经比较充分且实践争议不大的,如原《担保法司法解释》多数关于质权、留置权的规定,不再予以保留;需要扩大适用范围或者增加相关内容的,增加相关规定,如将借新还旧从保证扩及担保物权。最后,尽管与《民法典》精神不完全一致,但仍具有现实意义的,则根据《民法典》精神进行修改,如学校、幼儿园等对外提供担保,分支机构对外提供担保,共同担保,担保合同无效的法律后果,反担保人的责任,最高额保证的保证期间,保证期间约定不明,违法建筑抵押,保证金,等等,都属于此种情形。
     
        二是坚持问题导向,对《民法典》担保制度进行解释。一是《民法典》较之于原《担保法》《物权法》等制度本身并无根本变化,但鉴于人们对该制度的认识发生了变化甚至产生了误解的,有必要作出解释,如《担保制度司法解释》第25条有关保证方式解释规则的规定,就是在《民法典》改变了原《担保法》规定的有关保证方式推定规则的情况下,为避免法院动辄运用推定规则将保证认定为一般保证而作出的规定。二是《民法典》较之于原《担保法》《物权法》有变化,如《民法典》第406条改变了原《物权法》第191条有关抵押财产转让的规则,在如何理解这一变化存在分歧的情况下,《担保制度司法解释》第43条对此作出规定。三是对于民法典增加规定的制度,如《民法典》第416条关于价款优先权的规定,考虑到如不加规制,可能会造成司法实践的混乱,为此,《担保制度司法解释》第57条参照比较法上的有关做法,对该条进行了细化规定。
     
        三是对《民法典》担保制度没有涉及但实践中亟待统一裁判尺度的问题,《担保制度司法解释》作出了补充规定,如有关主债务人破产时担保债务应否停止计息、抵押预告登记等的规定,即属此种情形。
     
        (二) 关于《担保制度司法解释》的时间效力
     
        确定《担保制度司法解释》的时间效力,要把握以下几点:
     
        一是《担保制度司法解释》与《民法典》于同步施行,不存在间隔时间问题,因而也不存在司法解释自身的时间效力问题。而多数司法解释的施行与法律的施行之间会存在一段间隔时间,从而存在司法解释自身的时间效力问题。
     
        二是《担保制度司法解释》是依据《民法典》关于担保制度的精神,对原《担保法司法解释》等与担保有关的司法解释进行清理后的产物。最高人民法院为配合《民法典》的施行而修改或者重新制定的其他司法解释,在清理力度上相对较小,因而修改后或者重新制定的司法解释在绝大部分内容上与原司法解释相同。与此不同,《担保制度司法解释》从司法实务中的问题出发,增加了大量的实践中有争议但未通过《民法典》予以解决的制度,使得与原《担保法司法解释》相比,重合或者保留下来的条文很少,几乎就是一个全新的司法解释。但从本质上说,其仍属于对原《担保法司法解释》等与担保有关的司法解释的清理,只不过属于深度清理罢了。因而,对于源自于原《担保法司法解释》等原司法解释的相关条文,要根据前述的一般司法解释与“决定”的规则来处理。
     
        三是《民法典》本身不是另起炉灶,而是在原有的民事法律制度基础上编撰而成的。《民法典》担保制度也是在对原《担保法》及其司法解释、原《物权法》等法律、司法解释进行整合基础上制定的,其中既有原封不动的条文,也有修改、废止、增加的条文。对于《民法典》修改、增加的条文的解释,适用《时间效力规定》的有关规定。对于《民法典》未予规定而《担保制度司法解释》予以规定的条文,本质上属于对《民法典》漏洞的填补,只能适用于《担保制度司法解释》施行后发生的担保行为。
     
        还要说明的是,《担保制度司法解释》的一个重要渊源是《民商事审判会议纪要》。如其中关于担保的从属性、公司对外担保、共同担保、借新还旧中的担保责任、主债权诉讼时效届满的法律后果、未办理登记的不动产抵押合同的效力、房地一体抵押、流动质押、让与担保等制度,主要就来自《民商事审判会议纪要》的相关规定。然而,《民商事审判会议纪要》本身并非司法解释,不能作为裁判依据进行援引。但其本质上是对与担保有关的法律制度的阐释,是这些法律的应有之意。所以,广义上也可以将其视为原法律制度的一部分,可以用作确定《担保制度司法解释》时间效力的参照。
     
        四、《担保制度司法解释》时间效力的具体展开
     
        如前所述,《担保制度司法解释》肩负清理原司法解释、解决存量争议问题的双重使命,使得其既有别规范型司法解释,也有别于为配合民法典的施行而修改或者重新制定的其他清理型司法解释,因而只能针对具体条款分析其时间效力,不能笼统地就整个司法解释分析其时间效力。在分析《担保制度司法解释》的时间效力时,预设的场景是:因《担保制度司法解释》施行前的担保行为发生的纠纷,人民法院在该司法解释施行后已经受理该纠纷,此时是适用原来的法律、司法解释等规定,还是适用《担保制度司法解释》的规定?对此,笔者认为,应当遵循如下顺序来确定所应适用的法律:先考察与原司法解释(主要是原《担保法司法解释》)的关系,看二者之间是否存在保留、修改、补充等关系;然后再考察与《民法典》的关系,看究竟是对《民法典》的解释还是漏洞补充、《民法典》与原法律制度相比是否有变化等来具体确定时间效力。具体来说:
     
        (一)关于新旧司法解释之间的关系
     
        从《担保制度司法解释》与原司法解释的关系看,主要包括以下几种情形:
     
        1.基本保持不变的条文
     
        此类条文主要包括:《担保制度司法解释》第34条第2款(对应法释〔2000〕24号批复)、第40条(抵押权及于从物,对应原《担保法司法解释》第63条)、第41条(抵押权及于添附物,对应原《担保法司法解释》第62条)、第45第3款(以诉讼方式实现担保物权,对应原《担保法司法解释》第128条第1款)。
     
        前述条文,《担保制度司法解释》尽管在条文表述上与原《担保法司法解释》不尽一致,但其内容基本是相同的,因而适用新旧司法解释在结果上并无区别,但从法理上说,既然新司法解释并未改变原司法解释的规定,自然要援引原司法解释作为裁判依据。
     
        2.在原司法解释基础上增加规定的条文
     
        此类条文主要包括:《担保制度司法解释》第16条(借新还旧,对应原《担保法司法解释》第39条)、第24条(担保人不能预先行使追偿权的后果,对应原《担保法司法解释》第45条)、第26条(一般保证的相关程序问题,对应原《担保法司法解释》第125条)、第35条(对超过诉讼时效的债务提供担保,对应原《担保法司法解释》第35条)、第38条(担保物权的效力及于担保财产的全部,对应原《担保法司法解释》第71条)、第39条(担保财产担保主债权的全部,对应原《担保法司法解释》第72条)、第47条(不动产登记簿的效力,原《担保法司法解释》第61条)。
     
        对于该部分条文,在确定所应适用的法律时,首先要看是涉及实体性事项还是程序性事项。如果仅涉及程序性事项,如《担保制度司法解释》第26条是关于一般保证如何列当事人以及如何申请保全等程序性事项的规定,根据“实体从旧、程序从新”规则,对于已经受理的案件,适用原司法解释的规定;对于新受理的一审案件,则适用新司法解释的规定。其次,如果涉及实体事项,原司法解释未作规定表明构成法律漏洞,应当参照适用《时间效力规定》第3条之规定,此时主要考察适用新司法解释的规定是否会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。如《担保制度司法解释》第24条、第38条、第39条规定的但书条款,第35条保证人对超过诉讼时效的债务提供保证后向债务人追偿的规定,适用新司法解释的规定不会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期,故可以适用新司法解释的相关规定。反之,《担保制度司法解释》第16条第2款增加规定了借新还旧场合,同一担保财产上存在数个担保物权时如何确定担保物权顺位的规定。而原有的法律、司法解释及《民商事审判会议纪要》对此均无规定,而适用该规定将明显减损后顺位担保物权的合法权益,且背离当事人的合理预期,故不得在新司法解释施行前发生的纠纷案件中予以适用,而只能根据当时的法律法规确定当事人间的权利义务关系。
     
        3.与原《担保法司法解释》相比有修改的条文
     
        此类条文主要包括:《担保制度司法解释》第6条(学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等对外提供担保,对应原《担保法司法解释》第3条、第16条、第53条)、第11条(公司的分支机构对外提供担保,对应原《担保法司法解释》第17条)、第13条(共同担保,对应原《担保法司法解释》第38条、第75条)、第17条(担保合同无效的法律后果,对应原《担保法司法解释》第7条、第8条)、第19条(反担保人的责任,对应原《担保法司法解释》第9条)、第21条(主管与管辖,对应原《担保法司法解释》第129条)、第30条(最高额保证的保证期间,对应原《担保法司法解释》第37条)、第32条(保证期间约定不明,对应原《担保法司法解释》第32条第2款)、第49条(违法建筑抵押,对应原《担保法司法解释》第48条)、第58条(汇票质押,对应原《担保法司法解释》第98条)第70条(保证金,对应原《担保法司法解释》第85条)。
     
        对于前述条文规定的事项,新旧司法解释规定不一致的,参照适用《时间效力规定》之相关规定,原则上应当适用原司法解释的规定,除非适用新司法解释的规定更加符合“三个更有利于原则”,即更有利于保护民事主体的合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观。应予特别注意的是,此时除了参照适用《时间效力规定》第2条这一一般性规定外,还要注意该解释第8条有关合同效力以及第27条有关保证期间的规定。如《担保制度司法解释》第6条第1款第2项之规定,以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以公益设施以外的财产为他人债务设立抵押是有效的,而原《担保法司法解释》第53条规定只有为“自身债务”设定抵押时才有效,以此类财产为他人债务提供担保是无效的。参照《时间效力规定》第8条有关“民法典施行前成立的合同,适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的,适用民法典的相关规定”之规定,应当适用《担保制度司法解释》第6条的规定,认定抵押合同有效。再如,根据原《担保法司法解释》第32条第2款之规定,保证期间约定不明的,保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。这一规定显然混淆了保证期间与诉讼时效,新司法解释对此予以了纠正,规定此时保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。但基于法不溯及既往原则,《时间效力规定》第27条规定,对于《民法典》施行前成立的保证合同,当事人对保证期间约定不明确的,仍然适用原司法解释的有关规定,保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。但该条区别保证期间约定不明与对保证期间无约定两种情形,对于无约定的情形,规定主债务履行期限届满至民法典施行之日不满6个月,当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月的,人民法院应予支持。我们认为,这一规定是合理的。
     
        4.关于原司法解释有规定而《担保制度司法解释》未予规定的条文
     
        如前所述,此种情形主要包括:一是原司法解释已经被《民法典》吸收的条文;二是规范依据比较充分且实践中争议不大的条文。已经被《民法典》吸收的条文,根据《时间效力规定》的有关规定,要根据其与原有规定之间的关系来确定如何适用法律。对于未被《民法典》吸收而新司法解释又未作规定的条文,如原《担保法司法解释》第18条有关企业法人职能部门对外提供担保的效力的规定,新司法解释在起草过程中曾经考虑过作出规定,但受制于篇幅以及问题意识等原因最终未予规定。那么,在《民法典》施行后出现此类纠纷时,能否参照适用原司法解释的相关规定?对此不可一概而论,笔者认为,如果原有的相关规定与《民法典》精神不相冲突的,仍有适用的可能,只是不能再将其作为裁判依据予以援引,而只能作为说理依据。
     
        (二)对民法典进行解释
     
        1.对民法典进行解释的情形
     
        在考察新司法解释与《民法典》的关系时,首先要考察新司法解释究竟是对《民法典》的解释还是漏洞补充。如果是对《民法典》所作的解释,则要进一步看《民法典》与原法律制度相比是否有变化来具体确定时间效力。判断是对《民法典》的解释还是漏洞补充,关键是看有无法条依据,包括有无直接依据以及类推适用的依据。尽管没有直接或者间接的法条依据,但依据基本法理或者解释规则可以得出相应结论的,也属于对《民法典》的解释。从新司法解释的规定看,对《民法典》的解释主要包括以下三种情形:
     
        一是直接解释《民法典》等相关法律。主要包括:《担保制度司法解释》第2条(担保合同效力的从属性,解释《民法典》第388条、第682条)、第5条(担保资格,解释《民法典》第683条)、第6条(学校等对外提供担保,解释《民法典》第683条、第399条)、第7条至第9条(公司对外担保,解释《公司法》第16条)、第18条(对债务人的追偿权,解释《民法典》第700条)、第28条(一般保证的诉讼时效,解释《民法典》第687条、第694条)、第42条(抵押权的物上代位效力,解释《民法典》第390条)、第43条(抵押财产转让,解释《民法典》第406条)、第44条(主债权诉讼时效届满的法律后果,解释《民法典》第419条、第437条、454条)、第46条(为办理登记的不动产抵押合同的效力,解释《民法典》第215条)、第47条(不动产登记簿的效力,解释《民法典》第216条)、第51条(房地一体抵押,解释《民法典》第397条)、第56条(正常经营买受人规则,解释《民法典》第404条)、第57条(价款优先权,解释《民法典》第416条)、第59条(仓单质押,解释《民法典》第441条、第414条、第1168条)、第61条(应收账款质押,解释《民法典》第440条)、第62条(留置权,解释《民法典》第447条、第448条)、第63条(非典型担保的合同效力,解释《民法典》第208条)、第66条(具有担保功能的保理,解释《民法典》第766条、第768条)。
     
        二是基于对相关条文的类推适用所作的规定。主要包括:《担保制度司法解释》第18条(将担保合同有效情况下担保人享有的追偿权,类推适用于担保无效情况下承担了赔偿责任的担保人对债务人享有的追偿权),第20条(将《民法典》有关保证人权利保护的规则类推适用于第三人提供的物保),第45条第2款(将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第372条有关“实现担保物权案件”程序与诉讼程序的衔接规定,类推适用于与仲裁程序的衔接),第48条(将《民法典》第222条有关不动产登记机构的责任,类推适用于登记机构因过错不能办理登记的情形),第64条、第65条(将“实现担保物权案件”程序类推适用于所有权保留、融资租赁),第67条(将《民法典》第403条有关动产抵押的登记对抗规则类推适用于所有权保留、融资租赁等非典型担保,据以确定“善意第三人”的范围及其效力),第68条、第69条(将《民法典》第388条有关非典型担保类型,类推适用于让与担保及其特殊形态股权让与担保)。
     
        三是基于担保制度的固有内容或者相关法理所作的当然解释。主要包括:《担保制度司法解释》第3条(担保范围的从属性)、第4条(担保物权的受托持有)、第10条(一人公司对外担保)、第12条(债务加入准用提供担保的有关程序性规定)、第14条(担保人受让债权视为承担担保责任)、第25条(保证类型的识别)、第23条(破产程序与担保责任的衔接)、第29条(共同保证的保证期间)、第31条(撤诉是否影响保证期间)、第36条(增信措施的性质与效力)、第37条(以被查封或扣押的财产设定抵押)、第45条第1款(庭外执行担保物权的协议有效)、第50条(划拨用地及其上建筑物抵押)、第53条(担保财产的概括描述)、第54条(未办理不动产登记的动产抵押权的效力)、第55条(流动质押)、第60条(提单质押)。
     
        2.时间效力的认定规则
     
        前述三种情形,都是新司法解释对《民法典》的解释。既然是对《民法典》的解释,自然要依据《民法典》有关时间效力的规则来确定法律适用,这就有必要进一步考察《民法典》与原有制度之间是否有变化来确定据以适用的法律。如果《民法典》与原有制度相比无变化,即系沿袭原《担保法》《物权法》等规定的,则尽管适用新旧法在效果上完全相同,但基于法不溯及既往的原则,仍要适用原有的相关规定。需要注意的是,前述的第三种情形如《担保制度司法解释》第25条揭示的是解释规则优先于推定规则这一规则,可能并无直接对应的条文。此时,要尽可能寻找与该规则最为密切的条文,如《民法典》第142条有关意思表示的解释规则,将其作为裁判依据。再如,《担保制度司法解释》第31条有关撤诉是否影响保证期间的规定,则要将《民法典》第693条有关保证人行使权利的方式的规定作为裁判依据,再辅之以适当的说理。总之,不能直接将《民法典》的规定作为裁判依据。
     
        如果《民法典》与原有制度相比有变化,则要区别情况对待:
     
        一是《民法典》改变了原规定的。此处所谓的“改变”是从狭义上说的,即同一事项《民法典》与原有法律都有规定,新旧规定有所不同。如《民法典》第416条改变了原《物权法》第191条有关限制转让抵押财产的规定,第686条改变了担保法确定的保证方式推定规则,等等。《民法典》改变了原有规定的,根据《时间效力规定》第2条之规定,原则上不能溯及既往,除非符合“三个更有利于原则”。如关于抵押财产转让,要适用原《物权法》第191条的规定。据此,《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产,抵押期间转让的,要征得抵押权人的同意;未征得同意的,不予办理转移登记,自然也就不可能产生抵押财产转让的法律效果。
     
        二是《民法典》增加了新规定的。如《民法典》第416条有关价款优先权制度的规定,《民法典》第388条将所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的非典型担保纳入担保制度来考量,都属于新增规定。对于新增规定,与司法解释略有不同的是,司法解释作为对法律的解释,新司法解释有规定而原司法解释未规定,表明原司法解释有法律漏洞,从而应当参照适用《时间效力规定》第3条的规定来处理。但法律作为行为规则,原来的法律未规定不见得都是法律漏洞,很有可能是立法者以未作规定的方式明确表示禁止。如在上市公司对外担保场合,在《民商事审判会议纪要》起草过程中,曾经有观点提出,债权人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同无效后,上市公司不承担任何责任。但该纪要最终未采取此种观点,而是认为在担保合同无效时,上市公司应当与其他公司一样承担损害赔偿责任。只是在《担保制度司法解释》起草过程中,为了强化对中小投资者的保护,才科以债权人以较高的审查义务,从而作出担保合同无效后上市公司不承担责任的规定。可见该条从形式上看是新增规定,但其实质是变更了原有的规定,应当适用前文有关“改变”的规则,而不能轻易根据《时间效力规定》第3条之规定,使《民法典》适用于其施行前的行为,因为该条主要适用于原有规定存在法律漏洞的情形。区别是立法者以未作规定的方式明确表示禁止还是法律漏洞,要通过探究立法原意来确定。新旧法的对比、立法过程中的相关资料、立法者的权威阐释,是探究立法原意的主要方法。
     
        应予说明的是,原《合同法》本来就有关于所有权保留、融资租赁等有名合同的规定,只不过《民法典》增加规定了在其具有担保功能时可以参照适用担保物权的有关规定的内容,如适用有关登记对抗、实现担保物权的程序等规定。这就产生一个问题,《民法典》施行前未办理登记的所有权保留、融资租赁合同,是根据原合同法的规定将保留的所有权认定为所有权,还是根据《民法典》的规定将其认定为具有担保功能的担保权?笔者认为,此时应当根据原《合同法》的规定将其认定为是所有权,因为这既符合当事人的预期,也是当时法律的要求。当然,此种所有权因为缺乏公示方法,在买受人将财产转让给他人的情况下,难以对抗善意第三人。因此,在《民法典》施行后,当事人通过办理动产抵押登记使其具有对抗效力是上佳选择,如此,就能根据《民法典》的相关规定获得较为周全的保护了。
     
        三是《民法典》删除了原规定。如《民法典》第699条删除了原《担保法》第12条有关共同保证之间可以相互求偿的规定,应当解释为立法者不允许共同保证人之间可以相互求偿。再如,《民法典》第392条沿袭原《物权法》第176条之规定,在混合担保中未对担保人之间能否相互追偿问题作出规定。考虑到立法者已经明确注意到原《担保法司法解释》第38条有担保人之间相互追偿的规定,学界要求规定相互追偿的呼声也很高,在此情况下,《民法典》未作规定视为删除了原《担保法司法解释》的有关规定,并以此方式明确表明了态度。那些试图通过《民法典》第524条、第519条等规定,迂回论证共同保证乃至共同担保人之间允许相互求偿的做法,与立法本意是不相吻合的。当然,判断是否有意删除有关规定,除了直接比对新旧法的表述外,立法过程中不同稿子表述上的差异也是一个重要依据。
     
        (三)对民法典进行漏洞补充
     
        既在《民法典》上找不到法条依据,又难以根据当然解释等规则解释出来的条文,往往属于漏洞补充性质的条文。此类规定主要包括:《担保制度司法解释》第22条(债务人破产时担保债务停止计息)、第33条(保证合同无效适用保证期间)、第34条(法院依职权审查涉保证期间的事实)、第52条(抵押预告登记)。对于此类条文,只能适用于新司法解释施行后的担保行为发生的纠纷。
     
        (四)竞合条文的处理
     
        新司法解释的个别条文,可能既是在原司法解释基础上修改而来的,同时本身又是对民法典进行的解释,如《担保制度司法解释》第5条有关担保资格的规定、第11条有关公司分支机构对外提供担保的规定,都是如此。既然出台新司法解释的重要目的之一就是根据《民法典》精神清理旧司法解释,出现此种现象可以说是必然的。当出现前述情形时,鉴于新司法解释毕竟是对《民法典》担保制度的解释,因而首先应当将其与《民法典》作为一个整体,来与原司法解释的规定进行对比。此时的情形是,同一事项新旧法都有规定,应当根据《时间效力规定》第2条之规定确定所应适用的法律。
     
        五、结论
     
        (一)关于法律的溯及力
     
        《时间效力规定》等司法解释,性质上属于《民法典》或者相关法律的施行法,核心问题在于其能否适用于该法施行前的法律事实,即是否具有溯及力。确定《民法典》担保制度是否具有溯及力的基本规则为:
     
        一是对于同一事项,新旧法都有规定的,基于法不溯及既往的法治原则,原则上适用旧法,只有在符合“三个更有利于原则”的情况下,才例外地溯及既往。
     
        二是对于同一事项,新法有规定旧法无规定的,要看旧法未作规定究竟是立法者明确表示禁止还是法律漏洞来具体确定:如果是立法者以未作规定的方式明确表示禁止,表明立法者对此已有明确态度,只能适用旧法。当时表示禁止,后来因为认识提高或者经济社会变化等原因增设相关规定,或者当时根本就没有认识到会有该问题,从而构成法律漏洞。在后两种情形中,基于法院不得拒绝裁判的法理,原则上可以适用新法,除非适用新法会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。
     
        三是对于同一事项,旧法有规定新法无规定的,表明立法者以未作规定的方式明确表示反对旧法之规定,故只能适用旧法之规定。至于新法,因其对此并无规定,当然也就不存在适用新法的问题。
     
        (二)关于司法解释的时间效力
     
        司法解释作为裁判规范,规范的对象是纠纷案件而非行为,此点有别于法律的时间效力。规范型司法解释是对法律的解释,在其自身的施行与法律的施行之间存在一段间隔期间的情况下,司法解释的特性决定了其适用于被解释法律施行后自身施行前的行为发生的纠纷,只是基于该司法解释对经济社会秩序影响的程度,绝大多数司法解释适用于已经受理的一、二审案件,个别司法解释仅适用于新受理的一审案件。
     
        清理型司法解释是对既有司法解释的清理,是对原司法解释的“二次”解释。与原司法解释相比,包括继续保留、修改、新增、删除等内容,除了继续保留的条文适用原司法解释的规定外,修改、新增条文都要参照《时间效力规定》确定的原则来处理。因而不能像规范型司法解释那样将司法解释作为一个整体来考察其时间效力,而只能就具体条文确定其时间效力,基本原则是:保留不变的条文适用原司法解释的规定;修改、新增的条文适用修改后的司法解释的规定。需要指出的是,对新增规定来说,同一内容旧解释无规定而新解释有规定的,往往表明旧解释存在法律漏洞,一般不存在以未作规定方式表示禁止问题,此点与法律相比略有不同。
     
        (三)关于《担保制度司法解释》的时间效力
     
        《担保制度司法解释》肩负的清理原司法解释、解决存量争议问题的双重使命决定了,其兼具规范型司法解释和清理型司法解释的双重特性,故应分别考察每一条文的时间效力。基本规则是:相对于原《担保法司法解释》等原相关司法解释有变化的,对民法典与原担保法律制度相比有变化的条文的解释,对《民法典》进行漏洞补充的条文,原则上只能适用于《担保制度司法解释》施行后的担保行为发生的纠纷。此处所谓的变化,既包括修改,也包括新增条文。对于与原司法解释内容或者精神一致的条文,对《民法典》进行解释而民法典与原担保法律制度相比无变化的条文,仍适用原《担保法》及其司法解释、原《物权法》《民商事审判会议纪要》等原有规定。

    【作者简介】
    ,最高人民法院第二巡回法庭主审法官,法学博士。

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