类案检索在何种意义上有助于同案同判?
2021/6/15 8:37:57  点击率[314]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】司法制度
    【出处】《清华法学》2021年第1期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】类似案件应类似处理,是形式正义原则在司法裁判领域中的根本要求。实践中同案不同判的现象时有发生,案例指导制度设计的初衷就是要解决裁判不统一的问题。在司法责任制改革的背景下,类案检索机制是最高人民法院统一裁判尺度的新举措。它有助于法官发现可能的类案,然而真正具有实质相似性的类案依然取决于实践者的理性证成,类案检索并不能直接取代类案判断。类案参考性价值的发挥依赖于能否精准地提炼裁判规则,指导性案例的裁判规则受形式权威性和实质权威性的双重保证,其它普通类案裁判规则的规范性主要源自判决的实质正确性和合理性。对于检索到的指导性案例应当参照,其它案例所蕴含的裁判规则出现冲突时,宜交由法官综合考量加以定夺。类案检索仅在有限的意义上有助于同案同判,过分夸大这一机制的价值乃至将其神化的观点是不可取的。
    【中文关键字】类案检索;同案同判;类案判断;裁判规则;冲突协调
    【全文】

      一、背景与论题
     
      类案同判一直是理论界和实务界共同关注的话题,也是我国近年来我国司法改革的一项重要内容。案例指导制度的确立,更是对这一问题的最直接性回应。社会公众对司法的期待是依法和公正裁判,如果能够满足这两点基本要求,一个判决便可以算得上是“好的裁判”(good judging)。新近以来,人们对司法似乎提出了更高的期待,那就是要做到“类似案件类似处理”,更直接点说就是“同案同判”。一如个别论者所指出的,让普通民众辨识裁判是否违法通常会有一些难度,而比较自己案件与同类案件的裁判结果是否有差异,直观的观察就能完成这一任务,因而实践中用“同案同判”来替代“依法裁判”就成了一种理所当然的话语诉求。[1]比如,典型的在颇有影响力的许霆案中,同伴郭安山仅被判处一年有期徒刑,而许霆面临的是因犯盗窃金融机构罪被判无期徒刑的命运,此种情形下这种“同案不同判”的现象自然就会呈现在社会公众面前。
     
      在人工智能迅速发展的当今社会,法院的判决书上网公开,各种案例检索系统如雨后春笋般地涌现,甚至通过简单的网页搜索都能轻易地找到与自己案件大致相似的案件,案件裁判结果的比较比以往任何时候都要便捷得多,司法事业正经受着前所未有的严峻考验。为总结审判经验和统一裁判尺度,最高人民法院确立了争论已久的案例指导制度,要求各级法院对类似案件类似审判。伴随着一定数量的指导性案例的发布,法官在实践中基于各种考虑已经开始援用最高人民法院创设的裁判规则来统一裁判。但由于指导性案例的数量和覆盖面十分有限,导致实践中涌现的许多问题仍旧无法解决,仍然需要含括更多类案的检索机制的支持,这可以看作类案检索机制诞生的一个重要背景。另一方面,类案检索机制是智慧司法建设的核心内容,类案的智能化检索直接反映了司法信息化水平的高低。
     
      2017年《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》(以下简称“《实施意见》”)明确规定了“类案与关联案件检索”机制,要求案件承办法官依托办案平台、裁判文书网等系统,对类案和关联案件进行全面检索,同时制作类案与关联案件检索报告。这是人民法院司法责任制改革的一大举措。2018年出台了《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》,要 求各级法院应建立类案及关联案件强制检索机制,以确保类案裁判标准和法律适用的统一。至此,类案全面强制检索机制基本得以确立。2020年7月最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》(以下简称“《指导意见》”),从实体与程序共同规定了案件承办法官检索类案和制作检索报告的义务。这一举措的初衷是要助力方兴未艾的案例指导制度,最终目的是统一裁判尺度。
     
      早在2018年1月,最高人民法院就正式上线运行了“类案智能推送系统”,该系统涵盖了全部案由,并多从案件性质、案情特征、争议焦点、法律适用方面进行类案推送。全案由文书整体搜索推送准确率达63.7%,民事、刑事前十名典型类案推送准确率达85.5%。[2]地方各省高院也在积极探索类案推送与检索的智能化办案系统,多是与商业公司合作,共同开发相关智能软件系统。比如,北京高院推出了“睿法官”办案系统,江苏高院建立了“同案不同判预警平台”,上海高院针对刑事审判研发了“上海刑事案件智能辅助办案系统”(又名“206”),贵州高院也研发了大数据智能辅助办案系统。所有这些智能办公平台尽管操作模式不尽相同,但都是借助于互联网、大数据,通过案例要素式分解实现对案件特性的拆分和提炼,对大量案件进行采集、取样和归类,实现智能推送、精准匹配、文书生成以及裁判偏离预警报告等目的。
     
      在《指导意见》之前,一些省高院为了响应司法责任制改革的倡议,纷纷出台类案检索相关的规范性文件。四川省高院于2018年率先发布《全省法院关于类案与关联案件检索规定(试行)》,借助前期已嵌入办案系统的类案检索平台,规范实践中类案的检索和参照活动。北京高院为规范民事审判权的运行,于2020年7月正式推行了《关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见(试行)》,其核心是要求办案法官通过类案检索来发现自由裁量权行使过程中存在的不统一现象,并通过参照相关类案来统一裁判尺度。此外,江苏高院也于近日颁行了《关于建立类案强制检索报告制度的规定(试行)》,对类案检索和参照的规则作出了明确的规定。伴随着《指导意见》的实施,未来会有更多地方法院探索和制定具体的实施方案。最高人民法院关于类案强制检索的规定,引起了实务界和学术界的广泛关注,让社会公众看到最高人民法院在规范自由裁量权和实现类案同判方面的坚定决心。事实上,最近几年学术界关于同案同判有不少争论,一些学者主张同案同判只是道德义务,[3]而另一些学者则认为是法律原则(要求);[4]一些学者宣称同案同判是一种虚构的法治神话,另一些论者则认为同案同判具有现实可能性。[5]在某种意义上,这些争论本身就说明了同案同判的重要性。在推进同案同判目标的过程中,强制类案检索可以视为继案例指导制度之后的又一重大改革。在何种情况下、以何种方式、检索哪些类案、如何参照类案,这些问题都被以制度化的方式明确加以规定,为实践中类案的发现与运用提供了重要指南。
     
      类案检索制度设计的目的是为了统一法律适用,这一点是毋庸置疑的。事实上,当人们从理想期盼中冷静下来时,逐渐也会开始反思我们是否对这一制度寄予了过高的期望。鉴于实践中同案不同判的现象屡屡发生,从形式正义的角度人们期待自己的案件能与以往类似的案件一样得到平等的对待,那么类案检索能彻底解决这一顽疾吗?情况恐怕并不乐观。强制意味着压力,以义务性的方式来要求法官检索类案是否会挫伤中国法官自主使用案例的积极性?即便不是全面检索,目前仍然要求法官在多种情形下都务必检索案件并制作检索报告,在案多人少的现实司法环境下,这是否会加大一线法官的办案负担?目前的智能办案平台是否能够精准地推送类案?在浩瀚无边的类案海洋中,法官如何能做到待决案件与检索到案件之间的准确比对?有了类案在手,类案同判真的就触手可得了吗?以上成为了类案检索机制运行中的重大隐忧。
     
      案例指导制度的核心是类案的识别与判断,如果无法有效解决类案寻找与判断的问题,那么类案参照自然难以为继。从这个意义上讲,准确地检索与发现类案是实现类案同判的逻辑前提。[6]然而,类案检索机制在当下仍然面临实践困境,应合理处理好三组基本关系(第2节)。更为重要地,在实现同案同判的道路上只是迈出了一小步,类案检索无法自然完成、也不能取代类案判断(第3节);只有待决案件参照了类案规则,才有可能实现同案同判。现实的情况是,针对同一事项有时面对的不只是一条类案规则,而且诸多规则之间彼此竞争,此时便需要探索解决类案冲突的规则(第4节)。整体而言,类案检索在一定程度上有助于实现同案同判,但仅仅依赖这一机制仍然不够,还需要类案相似性的判断机制和类案冲突规则的解决机制。
     
      二、类案检索机制的困境及克服
     
      (一)类案检索机制的实践困境
     
      一个比较有意思的现象是,在实行判例法的国家尚未看到类似于我国这般的类案检索系统。在普通法系中,由于判例本身就具有法源的地位,寻找判例构成了法律发现(discovery of law)的一部分。言外之意,找不到适格的判例,裁判活动就无从展开。在我国成文法的框架下,官方将类案适用定位为一种补充性、矫正性或衡平性的机制。类案检索机制旨在帮助法官找到匹配性程度较高的类案,并以既往类案所提供的裁判规则作为标尺,警示裁判者在待决案件中不宜过度偏离这一标准。这一机制在落地的过程中,遭遇了很多现实困境,比如目前并无统一的检索平台,各地法院基本上是和商业公司合作研发,案件数据来源和范围也不尽一致。结合类案检索机制在实践中的应用,我们大体上可以归纳出其所面临的几种困境。
     
      第一,系统平台难以精准推送。
     
      目前类案检索系统设计遵循的科学原理,主要是以案件定性和定量两个方面为抓手。定性主要解决案件的性质类别,并按照不同案由或事由先对案件做宏观归类;定量主要是依照法律规范的内容,对案件事实要素进行量化处理,即常说的“要素式分解”。无论是定性还是定量最终围绕的都是案件相似度(similarity)的问题,相似度的计算方法包括统计方法和语义方法,“基于统计的方法主要是统计文本中各词项的出现频度,以词频信息为基础计算文本之间的相似度,如各类基于向量空间模型的文本相似度的计算策略”,“而基于语义的方法往往利用WordNet、知网等语义词典中词项之间的层次结构关系,或是本体结构体系中概念之间的关系来计算文本之间的相似度”。[7]通过这样一种数字语言的处理,案件信息就可通过代码、符号等程序语言来描述。
     
      但以自然语言为基础,通过关键词、争议焦点及案由来检索类案,所得到的案例是海量的。比如,在北大法宝司法案例数据库中,以“房屋买卖”和“跳单”为关键词进行检索,可获得1713件包含这两个词频的案件。在限定检索范围,增加“1号指导性案例”字段仍然能检索到43条结果。而且“有些类案检索系统,通过设定关键词筛选后得出的案例,并未做到‘类案’,所谓的类似也仅仅是援引了同一条法条,抑或是裁判文书中出现了毫无实质意义的相同词句。有时候检索后可能出现上万条案例,即使用过限缩条件,也只有上百条案例,一一查阅并进一步作出排除需要耗费大量时间精力。”[8]所以,目前各类检索系统推送的案例数量要么过多,要么相关性不大。其实,法官最想看到的是为数不多的几个精品案例,而类案系统目前还不能实现精准推送,因此很难一下就能检索到符合法官需求的案例。
     
      第二,平台案例数据无法确保真实性和科学性。
     
      通过系统平台检索到类案的可靠性,从源头上依赖于案例库中数据的真实性和准确性。但在此可靠性似乎无法保证,因为前文已有所述及,平台数据是一种通过“打标签”的方式人工加工过的数据。我们知道法律语言是一种解释性和评价性语句,一旦将其还原为标签、代码、算法和数据,评价性的内容将消解,规范性表达被简化为描述性陈述。这里至少会面临几个问题:首先,中国裁判文书网选择性公开案例,将近一半的生效判决并未公开,信息错误等不规范现象仍普遍存在;[9]其次,裁判文书记载的信息并非都是司法决策中的关键性信息,往往只是一小部分信息,尤其是涉及审委会讨论的案件,具体讨论过程和内容会被记录到“副卷”之中,而这些真正决定裁判结果的信息是无法通过判决书呈现出来的;[10]最后,法官在裁判过程中还会有一些法律之外因素的考量,这些评价性因素由于各种原因成为了“无言之知”,比如“法官的某些价值取向、主观偏好、司法潜见、偏见、实践经验,甚至性别、年龄、学历、个性等事实上也与案件处理结果有关。此外,各类权钱交易、人情案、行政干预、舆论媒体的介入等因素的影响,也是不争的事实”。[11]这些信息会经历双重过滤,即形成判决书时会被过滤掉很大一部分,在被代码化转变为程序语言时会进一步接受过滤。如此以来,类案数据平台所存储的数据有着根本性的缺陷。
     
      第三,类案裁判规则供给不足。
     
      类案的根本价值在于它会为待决案件提供一种规则或标准,并且这一标准已在过去的裁判经验中得到沉淀、凝练和检验,性质上接近于一种“持续一致的见解”。类案的裁判结果固然重要,但更重要的还是从其中提炼出的规则。如张骐教授指出的,法官“通常所看到的是裁判要旨,但所希望得到的是通过裁判要旨所表现出来的裁判规则”。[12]我国成文法的背景决定了法院作为法律适用者的角色,但实践中的中国法院必然会从事发展法律和续造法律方面的工作。除了通过原则和政策续造法律之外,最高人民法院还通过典型案例的方式从事法律续造。尤其是一些疑难、复杂的案件比较具有代表性,从其中凝练出的规则虽然不及司法解释那样具有直接的法律效力,但也具有事实上的约束力或指导力。有学者主张,我国当下最高人民法院的规则供给模式是“权力输出型”,未来应当朝着“权威生成性”转变。[13]目前只有指导性案例以及公报案例具有较为权威的裁判要旨(类似于裁判规则的东西),在其它一般性类案中,并不直接体现出什么裁判规则,甚至在一些案件中很难提炼清晰、确定的裁判规则,如若这样的话,那么即便案件承办法官能够检索出一定数量这样的类案,这对于待决案件的裁判而言又有多大的参照意义呢?
     
      (二)类案检索机制应处理好三组关系
     
      司法改革的顶层决策者所自上而下推行的这一政策,如果能够较好地落地,在实践中以良性的方式影响司法实践,除了要破除这一机制在实践中遭遇的那些难题,还应处理好三组基本关系,即如何协调自发性运用与强制性检索、简案供过于求与繁案供不应求、裁判尺度统一与类案规则多元。
     
      1.自发性运用与强制性检索
     
      即便在我国成文法体系下,案例使用已蔚然成风,越来越多的诉讼主体通过各种方式积极援引和使用案例,并且,实践证明,很多时候他们在诉讼过程中提出的并非指导性案例,而只是一般性案例。当然,案例使用的背后有着强烈的利益驱动,对当事人而言尤其如此。大陆法系的法官也可能会出于一些审慎的理由(prudential reasons)而参照判例,比较法学者梅利曼很早以前就指出过这一点,包括:“第一,法官深受先前法院判随时的权威的影响;第二,法官不愿独立思考问题;第三,不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。”[14]从规范性立场来看,
     
      为何会形成这种自发使用案例的效应呢?从形式上来说,由于我国审级制度的存在,上级法院尤其是最高人民法院的判例对下级法院就已具有一定的事实权威,如果公然背离甚至径直做出相反判决,那么该案在后续的上诉审中很可能会被推翻,由此而形成的权威可以称之为一种“弱权威”;从实质上来说,既往生效之判例凝结了审判经验,尤其是从一类案例中所凝练出的裁判规则接受了时间和实践的经验,它们表征着一种可靠的法律适用方案,如果后来的法官漠视这些既已确立的裁判要点,甚至得出与之完全对立的观点,这很可能已经构成了对法律的违背,因为先前案件由此所产生的约束力更多的是一种事实上的拘束力或影响力。简而言之,因为其内容或说理正确,而在实质上产生影响力。
     
      有学者将我国案例自发性使用的内在机理归纳为:“判例——无论其出自哪一级、哪一个法院,当待决事项与其具有可比性时,会自然成为认知和处理待决事项的重要参照;如果需要作出与其不同的处置方式或主张相异的观点,相关主体必须持有更具说服力的理由,并且这种理由不应简单出自制度上的效力性依据。”[15]从理由的理论来看,先前案例可作为理由指引法官的行动,有的案例(比如指导性案例)可能会成为一种权威性理由,也有学者称之为排他性理由或断然性理由,它就像法律规则一样发挥作用,排除法官的权衡和考量。[16]另外,对于不具有形式权威或弱权威的案例,因其实质内容的正确性而产生的权威可以视为一种权衡性理由,实践主体出于一种内在的立场,对这些案例进行批判和反思,进而将其尊奉为一种事实权威,并参照其原则、思路和精神处理眼前待决案件。
     
      《指导意见》针对四类情形,强制法官必须检索类案,包括:其一,拟提交专业(主审)法官会议或者审判委员会讨论的;其二,缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的;其三,院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的;其四,其他需要进行类案检索的。尤其是其中的第四条兜底条款所带有的开放性,不排除实践中个别地方法院会强制法官全面检索类案。与自发性相对,强制意味着义务,甚至还包括责任。强制检索一方面会打击法官检索类案的积极性,自发性检索被迫转化为被动检索,相应地那种以内在视角看待指导性案例的态度也会受到影响;另一方面,自发性检索下法官会主动发掘案例的价值,强制检索之下,可能会滑向一种形式主义,法官只是表面上检索一些案例,象征性地完成检索工作,使得类案的发现和运用浮于形式,失去其所欲达致的真正的实质价值。
     
      2.简案供过于求与繁案供不应求
     
      在司法改革过程中,始终逃避不掉效率与正义的难题。它们代表两种不同的价值,在多数时候难以同时兼顾。偏重其中之一,制度设计也会完全不同。类案检索机制的制定目的是为了统一法律适用、限制自由裁量权和实现司法公正,其侧重点显然在于正义。但同时我们也应注意到,法官人员严重流失、案多人少依然是不容忽视的客观现实,成文法背景下法官审判工作更多是围绕法律条文展开的,强制其检索并参照适用类案是否会大大加重其负担。笔者在四川某基层法院调研过程中,一位审理劳动争议案件的法官,指出自己一年要审结大约一千五百件案件,显然,强制检索类案会大大增加负担。调研过程中,多数法官都表达了类似的隐忧。司法改革的顶层新设计者,如果不顾司法现实环境,不是以减法而是以加法思维来设计制度,那么该制度在实践中必将难以推进。
     
      简单案件需要类案检索吗?其实不必要。理由在于:其一,从正义角度讲,简单案件中的法律适用通常并不存在疑难,承办法官长期躬耕于某个领域,对相关争议问题形成了统一的裁判规则,对于这类反复出现的简单案件他可娴熟地把握好裁判尺度;其二,从效率层面看,实践中绝大多数案件属于简单或常规案件,如果对这类案件也要求法官检索类案,那么势必会让本来就繁重的司法变得更加难以承受。由此这里我们可以看到一个悖论:一方面,简单案件其实不太需要以类案作为裁判参照;另一方面,类案能够在一定程度上化解疑难案件的裁判僵局,然而案例平台数据库中的案例几乎都是简单案件,疑难案件的数量本来就不多,能够被整合到数据库中的就少之又少了。也即是说,“类案检索平台对于复杂案件推送不精准,而对于简单案件又失去了检索的需求,这就降低了法官的用户体验和使用意愿。”[17]这样就会带来一种结果,很多时候检索到的都是不需要参照的简单类案,而真正需要参照的疑难或典型类案又无法检索出来。而正是这个悖论,使得类案供需之间的关系变得十分紧张。
     
      简案供过于求与难案供不应求这对矛盾体现得很明显。有论者认为当前类案检索制度设置均以统一裁判尺度为目的,基于对过程和效果的整体考量,类案检索制度的目的应重新定位为效率。[18]笔者并不赞同这种观点,类案检索机制仍然应主要定位为正义,效率只是一个次要性目标。效率其实主要是针对简单案件来说的,但这套机制对简单案件意义不大,“若待决案件为法律关系清晰、裁判思路明确、法官多次处理的简单案件,实际上类案推送的意义不大,法官无需查阅系统推送的任何类案即可审结。……相反,若待决案件为新类型案件或疑难复杂案件,那么现有的类案推送系统又常常无法满足法官的需求。”[19]疑难案件,尤其是新型案件,其事实要素本来就很新型,甚至有些是之前从未出现过的案件,比如无锡冷冻胚胎案,该案争议焦点是人工冷冻胚胎性质为何以及能否继承,显然这类案件在类案系统中是检索不到类似案件的。
     
      承办法官将眼光投了外国,在美国找到了数个与之高度相似的案件,亡故夫妻留下11枚冷冻胚胎和一个2岁的孩子,法院判决由医院保管冷冻胚胎,等小孩成年以后由其决定如何具体处置这些胚胎。[20]《指导意见》规定的四类检索情形,基本上也是围绕疑难案件展开的,然而就目前检索平台储备的案件性质及数量来看,几乎难以达到其设定的目标。
     
      3.裁判尺度统一与类案规则多元
     
      类案检索机制根本上是围绕统一裁判尺度设计的,然而类案检索只是发现可能的类案,距离实现类案同判还有很大一段距离,除此至少还需要判断哪些类案是真正的类案,类案中遵循的是何种规则,参照类案得出何种结果等。当然了,离开了类案检索或发现,类案同判也将难以实现。类案同判的核心在于能够找到一个确定的、统一的裁判规则,在待决案件与类案具有实质相似性的条件下,只需参照这一规则来完成法律适用,裁判尺度才能真正得以统一。实践中比较麻烦的在于,类案的数量通常并不是单一的,一定数量的类案所蕴含的裁判规则往往也是多元的,尤其是类案群所提供的裁判规则和结果彼此冲突时,法官究竟应参照哪个类案裁判就成为了一个难题。
     
      举个较为有代表性的例子,关于职业打假人的问题如何认定存在很多争议。仍以北大法宝司法案例数据库为检索平台,以“职业打假人”为关键词在判决书全文中精确检索,可找到10106个结果,如果增加“十倍赔偿”条件,可获得4110个结果。其中既有认定职业打假人是消费者,而有的则不认定该类主体是消费者,认定或不认定的具体理由也多种多样。如果承办法官在检索此种类案时,面对的可能类案数量如此之多,如何从中挑选具有实质相似的案件呢?即便找到了数个真正相似的类案,如果恰好这几个类案处理问题的规则是彼此冲突的,此时应如何从中择优适用呢?这种情形在实践中很常见,类案的数量越多,裁判规则的数量就越多,出现冲突的可能性也就越大。
     
      如果裁判规则出现冲突,而又无解决冲突的权威性规则,那么法律的统一适用将成为一句空话。在我国除了最高人民法院(通过司法解释、批复、指导性案例创制规则)之外,能够生产规则的主体和方式是多样化的。比如,各省高院以及其它地方法院、案例选或案例著作、法官、学者都可以提炼裁判规则。图书市场上,关于裁判规则的著作可谓汗牛充栋。其中比较具有影响力的还是最高人民法院发布和出版的裁判规则系列丛书,比如,人民法院出版社编辑出版的《最高人民法院司法观点集成》,共6卷13册,涵盖民事、商事、知识产权、民事诉讼、刑事、行政及国家赔偿等领域,凝练出了最高人民法院法律适用过程中的要点,反映了最高人民法院在特定问题上所持有的观点和态度,这些司法观点或要点通常是以裁判规则的形式表达出来的。即便是以《指导意见》所划定的检索范围,也可以看到案例来源的多样性,既包括指导性案例,也包括指导性案例之外的其它一般案例,在同一位阶以及不同位阶的类案中,都可能会出现类案规则的不一致,此时如何实现裁判尺度的统一就会变得困难起来。
     
      三、类案检索不能取代类案判断
     
      完整的类案发现包括类案检索和类案判断两个部分,相比之下后者更为重要,如果不能找到真正具有相似性的案件,那么类案检索会失去意义,类案同判也将变成一种空想。但是以何种方法或标准来判断两个案件之间的相似性,历来就是一个难以解决的问题。这也是为什么会有很多学者怀疑“类似案件类似处理”这个原则,认为该原则既无法说明什么情况属于“类似情况”,同时也不能明确界定什么样的处理结果叫做“类似处理”,为此就需要附加实质性的判断标准,而一旦提出了相关的实质标准,那么该平等原则自身就显得冗余而失去独立存在的意义了。[21]其实,这一形式正义原则并非完全是空洞的,相反具有一定的实质规范性力量。本部分将探讨应以何种方法来判断所检索案件之间的相似性,并以司法实践中的两个具体实例展开。
     
      (一)比较点的选择
     
      既然是比较,一定会有比较(基)点。并且唯有选择合适的比较基点,比较才是有意义的。任何两个事物在某些方面一定具有共同性,比如大象和猪,它们都是动物、都有四条腿等,但毫无目的地单纯比较是无意义的。如果从食材的角度出发来判断,它们显然是不相似的。确定比较点构成了类案判断的核心,一如考夫曼所言,“真正具有决定性的在于:比较点的选择,在这个点之下可以对拟比较的对象加以观察”[22]。但也应看到,比较点是不确定的,学者们就选择何种内容作为比较点也存在分歧。
     
      相似性判断是在案件事实与法律规范之间来回穿梭进行的,故而比较点应该能够涵盖法律规范与案件事实两个方面的因素。如张骐教授指出的,“案件比较点常常是兼具事实与法律、事实与规范或事实与价值双重争议的问题。比较点一般不是单纯的事实问题,单纯事实认定而没有任何法律因素的问题,是科学问题或技术问题,不大会成为需要参照先例的法律疑难问题;单纯的法律问题而没有任何与具体案件的事实因素关联的问题,是纯粹的学术研究、理论探讨或制定法规定,与有争议的案件解决没有直接关系,同样不构成比较点”。[23]与此同时,比较点可能并不是单一的,而是以复数的形式存在的。原则上讲,比较点的数量越多,可供比较的内容就越微观和具体。
     
      由于司法实践的复杂性,案件事实的多变和多样,使得这种相似性的判断标准很难是单一的。如,在判断两个案件的相似性时,我们通常需要注意时间(纵向)和空间(横向)维度。公共马车时代马车制造缺陷致人损害的赔偿规则能否适用于汽车制造缺陷致人损害的案件?时代和社会生活背景发生了变迁,这些不同特定时间段的案件是否还具有可比性?不同地域的社会经济文化发展水平高低不等,是否在一定程度上也会影响对案件相似性的评判?甚至,有时候也会出现这样一种情况:即便是面对同一个案件,不同的法官很可能会做出完全不同的判断,有人或许会基于这种理由认为它们是真正相似的案件,而另外一些人可能认为它们是完全不同的案件。
     
      最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称“《实施细则》”)初步规定以基本案情和法律适用作为比较点,《指导意见》认为类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的生效案件,亦即基本事实、争议焦点与法律适用构成了类案判断的比较点,当然“等方面”为类案判断标准的开放性也留下了一定的空间。与《实施细则》相比,《指导意见》将争议焦点纳入进来,由于争议焦点既包含事实争点也包括法律争点,能够作为一个中枢贯通案件事实与法律规定,故而这样一个三要素说具有较大的合理性。
     
      案件事实是相似性比较的重要基础,同时也是比较的基本对象。案件的基本事实、基本案情是指案件中具有关键性意义的事实,所以很多时候也称“关键性事实”(对案件判决而言具有决定性意义的事实)或“要件事实”,所谓要件事实是指符合规范构成要件事实要素的内容。要件事实理论在刑法中体现的更为明显,因为整个刑法体系基本上是在犯罪构成体系的基础上建构起来的。由于刑法讲究严格的罪刑法定原则,如果从该原则的形式侧面来看是要禁止一切形式的类推,但从其实质侧面及法治原则来看却容许有利于被告人的类推。[24]在进行刑事案件的相似性判断时,构成要件成为了重要的比较基点,两个案件只有在要件事实的各个主要方面充分符合,才能被认定为相似案件,借助于类推在刑事司法领域进行法律续造是要受到严格限制的。在民事领域,与要件事实接近的一个概念是“要素式分解”或“要件审判法”,即“以权利请求为出发点、以实体法律规范构成要件分析为基本手段的审判方法”,“其特点是以要件事实作为审判的基本元素,以简明具体的操作步骤作为抽象审判思路的基本载体,在纠纷事实与规范构成要件之间建立连接点”。[25]要件事实论者主张,两案要件事实相似则构成相似案件,举例而言,A案具有M1、M2、M3,B案具有M1、M2、M3、M4,两案共同具有M1、M2和M3三个事实特征,如果M4在评价意义上对两案并不重要,则可初步判定两个案件之间具有相似性。
     
      争议焦点也简称争点,是案件争讼的焦点所在,案件审理主要是围绕争点的梳理和辩论展开的。争议焦点主要是在案件事实归属到法律规范过程中产生的难点,[26]因此它既有案件事实层面的指涉,也有法律规范方面的要素,是连通案件事实与法律规范的中间点。有一种观点认为案件事实和法律适用中均已将争议焦点的内容包括在内,再将争议焦点单独列为比较点实属冗余。笔者认为这一观点不足为取,应将争议焦点作为类案判断的一个比较基点,理由在于:首先,它固然存在于案件事实和法律适用之中,但案件事实和法律适用是两个较笼统的范畴,裁判过程中仍需借助事实论证的方法从中抽取出争议焦点,也就是说,最终所要比较的并不是案件事实和法律适用的全部,而是其中所包含的事实争点和法律争点;其次,争议焦点体现为庭审中双方当事人争辩的核心内容,倘若离开了对争点的整理和呈现,诉讼必将无法再进行下去。争议焦点是一个抽象但不冗余的概念,争点整理就是要固定审理对象,将繁杂的争议化简为可以理性讨论的具体问题,缩小讨论的范围。[27]争点整理是庭前准备程序的重要内容,实践中也有论者归纳出了不少确定争点的方法,比如判例归纳法、请求权法律要件对照法、无争议要件排除法、多次归纳法、体系化归纳法等。[28]两个案件如果争议的焦点问题都不相似,那么很难能够被视为严格意义上的类似案件。
     
      (二)案件相似性判断的实践展开
     
      除了案件基本事实和争议焦点之外,它们的法律适用也应相似。这意味着,如果两个争议案件的请求权基础都不同,那很可能决定这两个案件法律关系不同,进而导致它们并不属于一类案件,就更不用说是否相似了。同时,我们说两个案件属于类案,这是相对于它们所指向的法律规范而言的,即从法律规范的立场出发,这两个案件应做相似的评价,从而被视为类案。至于类案的具体判断,笔者始终认为这是一个高度依赖人类理性的实践活动,智能系统是无法替代人来完成这一工作的。[29]案件相似性判断的本质是价值判断,类案检索系统只会进行数据模拟运算,而并不能像人那样运用实践理性来判断,其具体困难体现在:“现阶段类案推送系统要实现这一判断过程却面临双重困难:一是在获取待决案件情节后,系统难以自动生成待决案件的争议焦点,二是系统难以抽象出‘要件事实’进而与争议焦点的主词部分进行精确匹配。”[30]类案判断要围绕案件事实的相同点和不同点进行,同时需要诉诸规范目的来形成实质相似性的判断。为了直观地呈现这一过程,接下来以实践中发生的真实案例作为参照加以分析说明。
     
      已决案件(简称“陈案”)的基本情况是,2004年陈某与时风公司签订《商品买卖合同》,约定陈某购买时风公司开发建设的时风国际广场某商品房,合同载明所购房屋用途为商业用房。
     
      2007年陈某将房款付清,之后进行了房产的交接,陈某委托时风公司统一出租,并按时收取租金。期间陈某一直未办理房产变更登记手续。2014年另案第三人申请执行时风公司房屋,陈某提起异议之诉。[31]一审法院认为当事人因自身原因未办理过户登记,遂驳回其申请异议;上诉后,二审法院予以维持;最高人民法院再审判决认为,陈某对房屋享有物权期待权,其已经支付了房屋的全部价款,对房屋进行了实际的占有、使用和收益,故可以排除对涉案房屋的执行。待决案件(简称“闫案”),2013年雅府公司因施工需要将“三宝商业广场室外工程”发包给永兴公司施工,工程竣工后,雅府公司提出以其公司开发的房产冲抵工程价款,双方协商同意将所抵偿的三套房产落户到闫某、肖某名下。2015年双方签订了《商品房买卖合同(预售)》,并办理了“网签”,但尚未办理备案登记。一审法院受理的另案宏达公司起诉雅府公司债权债务纠纷案中,根据宏达公司提出的申请,查封了雅府公司的房产。[32]闫某、肖某提出书面异议,要求解除对三套涉案抵债房产的查封。
     
      我们先来提炼来源案件X (陈案)的关键性事实,将归纳和一般化后的事实特征分别用字母来表示:A: 争点问题是,是案外人执行异议之诉能否成立,即当事人(房屋买受人)对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行;B: 房屋并未办理产权过户登记手续;C: 房屋的性质为商品房;D: 房屋被其它债权人申请查封和扣押;E: 房屋买卖合同签订后,付清了全部价款;F: 在查封之前,当事人已实际合法占有案涉房屋;G: 未办理产权过户手续的原因归结于当事人自身的因素;H: 买受人或执行异议申请人的人数是一个人;I: 涉案房屋数量为一套。以同样的方法拆分和提炼目标案件Y (闫案)的基本事实:A: 争点问题,是案外人执行异议之诉能否成立,即当事人(房屋买受人)对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行;B: 房屋并未办理产权过户登记手续;C: 房屋的性质为商品房;D: 房屋被其它债权人申请查封和扣押;E: 房屋买卖合同签订后,付清了全部价款;F: 在查封之前,当事人已实际合法占有案涉房屋;J: 房屋办理了“网签”,但尚未办理备案登记;K: 房屋未办理过户登记的原因不能归结于当事人自己;L: 房屋买卖的基础关系是以房抵债,卖方以债务来抵偿房款;M: 债务人(房产开发公司)已与申请执行人签订以房抵债合同来冲抵尚欠的工程款;N: 买受人或执行异议申请人的人数是两个人;O: 涉案房屋数量为三套。
     
      通过以上描述,分别从来源案件X和目标案件Y中提炼出了九个和十二个特性事实,它们不同程度地围绕争议焦点而展开。事实提炼的过程要全面,不能遗漏掉关键性事实。同时,对事实的表述要尽可能简练、概括,这样方便后续工作的推进。在提炼事实的过程中,部分相同点或不同点会慢慢呈现出来。仔细观察以上事实清单,不难发现两案之间在事实上的异同:
     
      案件X有A、B、C、D、E、F……等特征;
     
      案件Y有A、B、C、D、E、F……等特征;
     
      X还拥有G、H、I特征;
     
      Y还拥有J、K、L、M、N、O特征;
     
      由此,可以推出:
     
      X和Y之间的共同点是拥有A、B、C、D、E、F特征;
     
      X和Y之间的不同点是X拥有G、H、I特征,Y拥有J、K、L、M、N、O特征。
     
      进一步地,我们需要检视以上相同点和不同点中哪些是相关的,哪些应从比较清单中移除。既然相关性的判断离不开法律规范,这两个案件涉及的法律规范,主要是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下文简称“规定”)第28和第29条的规定。[33]这两条明显区分了在金钱债权执行中,涉案房屋登记在普通的被执行人(非房地产开发企业)名下和登记在作为房地产开发企业的被执行人名下,买受人在符合相应法律规定时可排除执行的两种不同情形。法律适用的难点在于,这两条之间是并列关系,只能择其一而适用;还是一种一般与特别的关系,当事人可以自行选择适用。从最高人民法院的既往判决先例来看,这二者在实践中是选择适用的关系。[34]两个条文解决的是同一性质的问题,但所规定的条件在宽严程度上有明显不同,这些不同之处在判断相关性上有决定性意义。
     
      (1) X和Y之间的共同点是拥有A、B、C、D、E、F特征。
     
      A: 指向的是事实争点问题,是争议事实焦点的集中性概括,具有相关性;
     
      B: 房屋未办理过户登记,是引发争议的一个重要因素,如果房屋已办理过户登记手续,所有权随之发生转移,就不会涉及被申请执行的问题了;
     
      C: 房屋的性质为商品房,规范事实要件中并不涉及这一要素,因此在评价意义上并不具有相关性;
     
      D: 房屋被其它债权人申请查封和扣押,也是引起诉争问题的主要原因之一;
     
      E: 第28和29条,对是否付清房款规定了不同的要求,因此买卖受人付清全部价款自然是具有相关意义的;
     
      F: 对查封之前当事人是否已实际合法占有案涉房屋,两条法律规范也做了不同的规定,因此也是具有相关意义的事实。
     
      就此,A、B、D、E、F是X和Y共有的相关相同点。
     
      (2) X和Y之间的不同点是:X拥有G、H、I特征,Y拥J、K、L、M、N、O特征。
     
      G和K: X案中因当事人自身的原因未办理过户登记,Y案中当事人对未办理过户登记不具有过错,因为法律对当害人是否有过错做出了不同评价,故而这一不同点是相关的;H和N: 涉案房屋的数量在规范要件事实中有区别性规定,如果适用第29条,除了涉案房屋名下必须无其它财产,X和Y案中涉案房屋数量分别是一套和三套,这一数字的差别具有重要的评价性意义;
     
      I和O: 在买受人或执行意义申请人的数量上两案有不同,这一点对争议问题的形成无意义,规范要件中亦不涉及,故具有不相关性;
     
      J: 房屋办理了“网签”但尚未办理备案登记,根据“举重以明轻”的原则,未办理产权过户登记的事实评价意义更大,故此点可以忽略不计;
     
      L: X案中基础关系就是房屋买卖合同且付清全款,而Y案中基础关系是以房抵债,实质上是以物抵债,也叫代物清偿。这种情况下可能会涉及虚构债务以转移资产,从而减少债务人的责任财产。 X案中买卖合同的基础法律关系下,付清房屋全款不会出现减少债务人责任财产的结果,二者有很大的不同;
     
      M: Y案中债务人(房产开发公司)已与申请执行人签订以房抵债合同来冲抵尚欠的工程款,X案中则不涉及此一问题。法律规范虽不包含此事实要素,但它的存在对评估L中的问题有至关重要的意义,不应将其从比较点中清除。
     
      对涉及同一问题的不同点进行合并和归纳,通过对它们的分别解释,我们可以初步确定I、O、J是不具有相关意义的不同点,可以从比较清单中加以剔除,而并不会影响后续准确地界定相似性;与此同时,G和K、H和N、L、M是X和Y之间的相关不同点。比较点范围的缩小,会大大降低判断这里的比对负担。
     
      既已确定A、B、D、E、F是X和Y案的相关相同点,并且G和K、H和N、L、M是它们的相关不同点。相同点与不同点究竟何者更重要?通过直觉或经验固然可以做出推断,但通常不能保证一定就是正确的,此处需要的是理性化的论证,所得出的结论应有足够强的实质性理由加以支撑。“法律的目的,能用来协调法官的行为,以使他们的判决都可取的法治所要求的一致性”[35],从而可以限制恣意性的主观判断。《规定》第28条和29条解决的都是案外人执行异议申请的问题,它们有一个初显的共同主旨,即要尽可能保护特定条件下的房屋买受人的物权期待权。与此同时,还应注意两个规范的微妙差异,第28条针对的是涉案房屋登记在普通被执行人名下,而第29条中涉案房屋登记在房地产开发企业的被执行人名下。在理解第29条的规范目的时,还应考虑到这一差别,它可能涉及房产公司签订虚假合同以房抵债,故意转移自己的财产。最高人民法院在一个判决中强调,保护案外人权利的时候也应严格把握条件,审查房屋买卖合同是否真实有效,所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋等。[36]也就是说,法官可能会对29条诠释出两项不同的目的,一个是要保护案外人的合法权利,另一个是要保护债权人(执行申请人)的权利,防止债务人恶意逃避债务。
     
      在抽象或归纳规范的目的时,应尊重规范的文义。比如,在X和Y案中,所涉及的两个条文虽然在文义内容上有差异,但所解决的问题具有同一性,都是设法应对实践中的案外人执行异议,在符合法定条件下优先保护案外人的物权期待权。同时应留意既有规范是否对相关事实要点做了不同的评价,在X和Y案中就存在类似情形。《规定》第28条和第29条对案外人是否有主观过错、名下是否还有其它房屋数个事实要点做出了反向的评价。因此,如果通过找法活动确证X和Y分属两个规范所调整的情形,此时应当能够得出一个初步的判断:X和Y之间的不同点比相同点更重要。至于这一初步判断是否正确,仍然可以通过进一步的实质判断来加以证实。比如,参考规范的目的来加以关照,如果发现这两条规范在规范目的上也有明显的价值差异,那么不同点更重要这一结论就得到了更强的支撑。
     
      两案所涉及的两个规范条文除了拥有共同的目的T1(保护案外人的物权期待权),第29条还包括第二个目的T2(防止债务人恶意逃避债务、维护交易安全)。除此之外,还可能涉及政策P (保护产权和维护社会稳定)。其中T1和P是相互融贯的,而T1和T2之间是存在紧张关系的。在特定个案情境中,结合前文对X和Y两案关键性事实的分析,两案之间的数个不同点已经被不同法律规则赋予了不同的法效果,同时从规范的目的角度来看,为了防止恶意逃避债务和保护交易安全,也突出强调了这些不同点的独特意义。因此,通盘考虑之后,笔者最终得出结论:两案之间的相关不同点(G、K、H、N、L、M)比相关相同点(A、B、D、E、F)更为重要,进一步地,X和Y案件并不是相似案件,对于它们自然应区别处理。
     
      四、类案裁判规则的提炼与适用
     
      司法类案凝结了裁判的经验和智慧,能够发挥多方面的功用,比如能够带来确定性、保护人们对过往判决确立之方案的合理信赖、实现平等对待、限制法官个人的裁量权、[37]促进法律人从不同群体画地为牢到法律共同体内部的积极互动[38]。从《指导意见》的规定来看,需要检索类案的几种情形主要是和疑难案件联系在一起的,该机制“通过被动或主动的方式,为法官寻找与手头正在处理案件相似甚至相同的案件,以达到启发、拓展法官判决思路、帮助法官正确裁判之目的”。[39]类案以上作用的发挥,离不开对裁判规则的发掘和依赖。但如何提炼裁判规则?当从类案群中抽取的诸多裁判规则之间发生冲突时应如何协调?本部分将集中讨论这两方面问题。
     
      (一)类案裁判规则的抽取
     
      规范(norm)一般被视为上位概念,其统摄规则和原则。按照规则的属性来说,可以分为行为规则与裁判规则。行为规则(conduct rules)主要是指引人们如何行为,并配置以相应的权利和义务;裁判规则(decision rules)则是告诉法院如何解决纠纷的规则。[40]实体法中有大量的行为规则,当然也不乏裁判规则。相比之下,诉讼法中的规则基本上都是裁判规则。另外,行为规则与裁判规则在很多时候是彼此分离的,在个别情形下二者也可能是复合在一起的,也就是说一条规则对当事人来说可能是行为规则,而对于法院或法官来说则是裁判规则。[41]这种规范的分离可能会造成人们对同一规范产生的理解不同,加州大学伯克利分校的柯恩教授通过一个声音隔离的思想实验,让公民只能听到行为规则,而让法官只听到裁判规则,来展示了行为规则与裁判规则分离的可能性及原因。[42]由于行为规则与当前主题关系不大,这里将聚焦于裁判规则。
     
      当代中国一个颇有意思的现象是,裁判规则在实践中是一个耳熟能详的概念,由于现有立法从未使用过这一概念,所以它更多还是一个学理性概念,然而在理论上很少有论者能说清楚这到底是什么。有学者会使用“裁判规范”的概念,因为这能避免给人们带来一种裁判规范只包括规则而不包括原则的印象。[43]在笔者看来,这种担忧有一定道理,但从根本上并不成立,这就涉及我们对裁判规则的深层认识。裁判规则毕竟不同于法律规则,而只是法律规则的具体化,它在形式和内容上都是更为具体的,在这个意义上法律原则自身的抽象性和一般性,决定了它无法直接成为裁判规范或裁判规则,法律原则在司法裁判过程中的适用仍然需要一个具体化的过程,亦即正是借助于裁判规则这样一个独特的东西,才有可能从原则中演绎出结论。以此来看,裁判规范必然是一个具体化的规则,因此将其称之为裁判规则是较为妥当的。
     
      裁判规则是法律规则的具体化形式,可以看做是法律规则经过教义解释所形成的一项一般性命题。笔者注意到,也有论者将裁判规则与个案规范联系在一起,系指“从先前判例中提炼和归纳的一种具有裁判规则性质的,通过具体案件事实展现出来的法律规则”[44]。裁判规则作为沟通案件事实与裁判结论的媒介,固然能够充当个案中的规范,但同时这一规则还应具有可普遍化的特征,能够发挥超越个案事实的影响力,这也是发掘类案裁判规则的价值和意义所在,“裁判规则是蕴含普遍性的针对个案争议问题所提出的法律解决方案,它常常以个案判决的判决摘要或判决理由的形式表现出来,包含彼此依存的两个方面,即个案性与普遍性”[45]。除此之外还有一些界限模糊的概念,比如裁判准据、先例性规范与裁判规则经常在近似的意义上使用,另外一些诸如裁判要点、裁判要旨、裁判摘要、要点提示等,与裁判规则属于形式和内容的关系,是裁判规则的具体表现形式。[46]最高人民法院的指导性案例就采取了裁判要点的形式,从判决中抽取一个争点的解决方案,并凝练为一个具有规则之形式和内容的东西,置于指导性案例的首部,对未来类似案件之审判发挥一定的指导性效力。
     
      裁判规则的效力来自于何处呢?这涉及的裁判规则的规范性问题。规则的规范性,意味着规则何以能够产生制造实践差异的能力,何以能够指引和改变相关主体的行为。英国法哲学家哈特也曾论及过裁判规则,他将法律体系视为初级规则(设定义务之规则)与次级规则的统一,次级规则是授予权利的规则,包括承认规则(判定何种规范是法律的规则)、变更规则(调整法律修改和变更的规则)以及裁判规则(指引法官解决纠纷的规则),裁判规则之所以具有规范性,在哈特的理论框架下是因为:其一,裁判规则是经过承认规则认可的,它本身就是法律体系的一部分,具有形式权威性;其二,裁判规则得到了法官和社会公众的认可,他们从内心接受这一规则,并愿意按照该规范所指引的方式行动,这是其规范性的实质性渊源。[47]在我国由于案例弱效力的背景,个案中衍生而出的裁判规则的规范性只好从实质性的层面去探寻,比如说:裁判规则的规范性源自于其内容的合理性,或者源自于其与正义的内在关联。[48]法律职业共同体或法律实践参与者,从内在的立场出发,对过去审判经验凝结而成的规则持有一种反思批判性态度(reflective critical attitude),在该规则缺乏足够形式权威的情况下,从内心尊重、信奉和接受它,并将其尊奉为一种行动理由,指引未来类似案件的判决。须特别强调的是,正是因为裁判规则的这种特殊规范性,使得类案检索和参照才具有真正的意义。
     
      裁判规则既然如此重要,谁有权来提炼呢?在普通法系国家,法官本身拥有通过司法造法的权力,所以后案法官有权提炼乃至重塑先例规则。这是因为,找法或法律发现本身就是法官的义务,而发现先例规则的过程其实就是从先前判例的判决理由中提炼出规则,并以一定的形式将其表达出来,提炼和表达规则是一体两面的关系。对于中国法官而言,一般认为不能公开地抽取裁判规则,也不宜直接在判决书中公开表达和使用裁判规则,因为抽取规则的过程本身是在进行法律续造,且法官的裁判依据只能是法律。然而,这并不意味着法官不能抽取规则。目前,指导性案例的裁判要点是由最高人民法院审判委员会提炼和编撰的,后案法官不能超越裁判要点已确立的内容任意发挥。有论者注意到,“‘两高’将本该法官做的功课提前做掉,为法官提供快餐式判决指南。但这种脱离具体案件审理过程的提炼是没有价值的,而且不可避免地会陷入机械司法的泥潭”。[49]鉴于此,另一些论者提出,应将裁判规则抽取权下放给后案法官,让其自主决定该裁判规则的内容是什么。这是因为,最高人民法院在绝大多数时候并不是指导性案例判决的做出者,后案法官对案件事实争点的把握以及法律适用疑难问题的解决更具有客观优势。[50]对此,笔者认为指导性案例具有高度形式权威性,最高人民法院拥有通过司法解释、指导性案例创制规则的权力,由其创设裁判规则并无不妥,但仍应允许后案法官在裁判规则的解释和适用方面有一定的判断权,尤其是面对有严重实质缺陷的裁判要点时可对其加以矫正。对于指导性案例以外的普通案例来说,后案法官可以自行提炼裁判规则,但这种归纳要以原案判决为基础,不得超越原案确立的裁判要点任意发挥。
     
      从技术上讲,法官可以抽取出任何他想要的裁判规则。在普通法系中表现得最为明显,法官可以利用区分技术,提炼出具有任何抽象程度的规则,“只要该规则能构成判决理由的基础的,那么它就是一个先例规则”[51]。裁判规则的抽取是一项十分复杂的活动,整体上说离不开案件事实和判决理由。普通法系法官的惯常做法是:首先,确定先例案件的关键性事实,它们对于判决之形成是至关重要的;其次,将关键性事实以一种一般性抽象程度命题形式表现出来;再次,结合判决理由之内容,进一步凝练出一个具有法律规则形式的规范,该规范融合事实争点及法律解决方案于一体。[52]在普通法系先例规则与裁判规则是同一的,实际上就是法律本身,故而其一方面不失具体,另一方面也应具有法律规则的那种抽象程度。这一点与我国的情况有较大不同,裁判规则本身并不是法律规则,而只是法律规则的细化或具体化,言外之意,它的抽象化程度要远远低于规则。
     
      从性质上讲,裁判规则是对法律规则所做的精细化解释。我国法官在提炼裁判规则时,应注意这样几点:其一,时刻不忘法律规则本身,尤其在对既有法律规则进行续造或改变时,须慎之又慎;其二,裁判规则的提炼以关键性事实为基础,将案件的关键事实转化为裁判规则的要件事实要素;其三,裁判规则的提炼也要围绕争议焦点进行,争议焦点展示了一个案件中最核心的内容,整个法律适用既然是围绕争议焦点所展开的,那么一个妥当的裁判规则自然也无法绕开它。以上三点为提取裁判规则指明了大的方向,裁判规则的提取仍依赖于一定的技术和手段,如一些学者所指出的:①通过裁判要旨来抽取。级别较高的法院喜欢在判决理由中留下一段抽象的文字,从这个判旨文本中可以抽象出裁判规范;②按照事实与结论相对应的关系来抽取。先将定型化事实抽出,然后将定型化的结论也提出来,二者经过关联对应就会形成一个法律命题;③整合多个关联性判决,从中抽取出裁判规则。[53]经由这样一个过程抽取出的裁判规则还应能恰当且明确地解释法律。[54]考虑到职业安全和目前的判决书内容构成,法官对这一规则的归纳、提炼和表达应适宜在私下推理过程中进行,即便反映在了判决文书之中,也尽量避免直接将其作为裁判之根据。
     
      (二)类案裁判规则冲突协调
     
      通过类案平台检索到的类案数量仅为一个,或者检索到的类案数量虽为复数,但裁判规则是基本统一的,这是最为理想的情况。现实的情形是,所检索到的可能类案数量是非常多的,一般少达数十个,多则上百、上千甚至上万个,即便通过进一步的相似性判断能过滤掉绝大部分的案件,仍然会留下复数的类案供法官参考使用,而这些类案所确立的裁判规则往往也是多样化的,并不像理想情况中的那样统一。如何判断统一还是不统一?有人说直接看结果就可以,事实上这并不准确,裁判规则统一不仅意味着结果统一,而且要件事实也应一致。只有裁判规则中的要件事实与法律后果都一致时,才可以说诸裁判规则是统一的。而且,在多个裁判规则相冲突时,应有一定的解决冲突的规则,选择那个最终能够胜出的裁判规则作为参照对象。
     
      上文在讨论裁判规则的提炼时曾指出,裁判规则应符合法律之精神,并构成一种对法律的适当解释。如果发现裁判规则明显背离法律之原则和精神,则法官不应参照该裁判规则确立的内容要点。以上属于裁判规则的外部矛盾,这里笔者更关心裁判规则的内部冲突及协调的问题。我国司法实践中,由于案例的种类复杂繁多,且效力整体上偏弱。除了指导性案例之外,其余案例原则上都无法律上的拘束力。结合裁判规则冲突的具体类型,我们分别加以解释。
     
      第一,指导性案例的裁判规则具有准法源之效力,如无特别理由,应当参照。
     
      关于指导性案例的效力,学界历来就有很多争议,有两种较为代表性的观点,一种观点认为指导性案例地位特殊,具有法律上的拘束力;另外一种主张指导性案例和法律并不相同,只具有事实上的拘束力。总的来看,后一种观点占了主流,“从人民法院组织体系角度分析,司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时,必须充分注意经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例;如果没有充分理由而背离指导性案例,法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束”。[55]之所以不能将指导性案例等同于司法解释,赋予其法律上的拘束力,是因为在《立法法》和《人民法院组织法》中找不到相应的法律依据。
     
      笔者注意到,2018年新修订的《人民法院组织法》中对此有重要规定。其中,第18条规定,“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。”这里,出台司法解释和发布指导性案例似乎成为了形成法律规则的两种方式。该法第37条增加了最高人民法院审判委员会的职能,“发布指导性案例,可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过”。至此,指导性案例之存在获得了宪法性法律的根据,似乎可以说,指导性案例虽然不及司法解释在创制规则方面来得更直截了当,但已被《人民法院组织法》规定为一种与发布司法解释相并列的重要职能,获得了一种“准法源”的地位。《指导意见》第九条也赋予了指导性案例以优先的效力,“检索到的类案为指导性案例的,人民法院应当参照作出裁判,但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外”。指导性案例确立的裁判规则(裁判要点),相较于其它一般案例具有更强的拘束力,承办案件的法官若无更强理由,不得任意背离该裁判规则,否则可能构成法律适用错误。
     
      第二,普通类案裁判规则冲突时,应通盘考量之后形成选择方案。
     
      指导性案例的裁判规则如若与其它普通类案的裁判规则相冲突,则前者具有优先适用之效力,这是由指导性案例自身的性质所决定的。然而,指导性案例之外的其它普通类案并无地位高低之分,也无效力先后之别,它们从形式上说是平等的。尽管如此,也应注意到审级的存在会造成不同级别法院之生效案例之间形成一种事实上的权威关系。在科层制司法体系下,这种裁判的地位差异表现得更明显。加上上诉审的存在,法官最关心的并不是最高人民法院的指导性案例,往往是上一级人民法院的生效案例,一旦采纳了与上级法院不同的法律观点,那么在上诉审过程中判决很容易被推翻,乃至被确认为错判,进而滋生法律责任。
     
      普通法系的学者也曾做过类似的讨论,从宪法性理由以及审慎性理由方面证成了上级法院判决对下级法院裁判的事实影响力。[56]这一点在笔者的调研过程中也得到了印证,一位基层法院的法官直言,他更关心上级法院(中院)的案例,即便是上级法院的案例与省高级法院的案例相冲突,自己仍然会更关注上级法院的案例。也有论者将上级法院案例对下级法院裁判的这种影响性称为“隐性的约束力”[57],除了考虑到类似案件应类似处理的形式正义原则,下级法院主要受审慎性动机的驱使去打量上级法院的裁判,并预测如何裁判能够与上级法院的案例保持一致,以至于不被推翻或改判,这被形象地描述为下级法院的“前瞻性面向”(forward-looking aspects),[58]显然,这更多地是出于外在立场而采取的行动,很多时候是一种“权宜之计”。
     
      在这些普通案例冲突时,本应将选择决定权交给法官,让其以制定法条文为基础,透过规范背后的目的,有时候还需考虑到当前的情势、社会利益乃至裁判的社会效果,选择那个能够最佳证立该法律条文的裁判规则作为参照。但是限于制度性的原因以及外部因素,法官被诱使选择性地偏重某些特殊案例。对此《指导意见》只是笼统地规定,“检索到其他类案的,人民法院可以作为做出裁判的参考”,而并未言明法官应如何协调这些裁判规则之间的可能冲突。此种情形可以视为法律适用分歧,规定了类案检索后存在法律适用分歧的一些解决原则:①在办理新型案件中,拟形成新的裁判尺度的,应提交专业法官会议讨论,由院庭长决定或建议提交审判委员会讨论;②拟改变本院同类生效案件裁判尺度的,应当报请庭长召集专业法官会议研究,进一步呈报院长提交审判委员会讨论;③发现本院同类生效案件裁判尺度存在重大差异的,报请庭长研究后通报审管办,由审管办配合相关审判业务庭室对法律适用问题进行梳理后,呈报院长提交审判委员会讨论。法律适用分歧的艰难任务,由法官个人转移到了相关的审判集体,形成一种缩小裁判差异的联动机制。
     
      地方各省高院在司法责任制改革文件精神的指引下,也纷纷细化了上述法律适用分歧解决原则。以四川高院的《类型化案件检索比对工作规则(试行)》为例,规定检索指导性案例与省高院参考性案例裁判规则不一致的,应提交审判委员会讨论决定。这条规定实际上弱化了指导性案例的效力,笔者认为在指导性案例与其它案例冲突的情况下,原则上应优先参照指导性案例。至于经检索拟做出与本院在先生效判决不一致的裁判结果时,处理方式与《实施意见》的内容基本相同。一般案例由于并不具有形式权威性,其裁判规则的规范性主要来自于裁判内容的正确性和合理性,这里的合理性包含双重意思:“第一层意思是说裁判规则的形成是建立在司法机关依照司法规律活动的基础上;第二层意思是说裁判规则的内容体现为具有合理性、普遍性,适用于类似案件审判的理性判断”[59]。对于这类案例之间的冲突,应将自由裁量权交给裁判者,让其深入到判决内部通过权衡这些判决理由的实质合理性,来选择那个能最佳证立相关法律规则的裁判规则进行参照。
     
      五、结论
     
      司法裁判的不统一,从空间维度看,既有地方区域性的不统一,也有全国性裁判标准不统一,再加之,中国地大物博、经济发展不平衡,法治化程度亦有差异会进一步加剧这种不统一。另外,从时间维度讲,相较于先前的案例,眼下及未来裁判所展示出的不一致,甚至一个法官或法院过去、现在及未来在某个问题上的观点都会前后矛盾。为了统一裁判尺度,最高人民法院做了很多努力和尝试,以类案统一法律适用标准是总结审判经验的新探索,也是最高人民法院司法治理的新方式。然而,实现类案同判远非这般容易,类案检索机制只有助于帮助法官发现可能的类案,真正相似的案件仍需依赖实践者的理性判断,即便通过相似性论证锁定了类案,还需从类案中抽取出作为法律具体化形式的裁判规则,在诸裁判规则发生冲突时还应有效地化解冲突,选择最佳解释或证成相应法律规则的那个类案裁判规则作为参照。除了指导性案例具有一定的形式权威之外,其它类案的规范性源自于其裁判内容的合理性和正确性,因此在类案的参照上应赋予法官较大裁量权,尽可能避免将这种判断权变相转交给法官会议或审委会,真正“让审理者裁判、由裁判者负责”。在实现类案同判的理想征途中,我们还有很长的路要走,类案检索只是万里长征迈出的第一小步,应警惕那种过度美化甚至神化这一机制的主张。

    【作者简介】
    孙海波,中国政法大学比较法学研究院副教授,钱端升青年学者,法学博士。
    【注释】
    [1]参见张超:《论“同案同判”的证立及其限度》,载《法律科学》2015年第1期,第21页。
    [2]参见魏新璋、方帅:《类案检索机制的检视与完善》,载《中国应用法学》2018年第5期,第74页。
    [3]参见陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期,第51页。
    [4]参见张骐:《论类似案件应当类似审判》,载《环球法律评论》2014年第3期,第23-26页。
    [5]参见周少华:《同案同判:一个虚构的法治神话》,载《法学》2015年第11期,第131-140页;孙海波:《同案同判:并非虚构的法治神话》,载《法学家》2019年第5期,第141-157页。
    [6]本文所讨论的同案是指同类案件,而非完全同样之案件,如无特别说明,将交替使用“类案同判”“同案同判”“类案类判”这三个概念。
    [7]王君泽等:《裁判文书类案推送中的案情相似度计算模型研究》,载《计算机工程与科学》2019年第12期,第2194页。
    [8]同前注[2],魏新璋、方帅文,第76页。
    [9]参见杨金晶、覃慧、何海波:《裁判文书上网公开的中国实践——进展、问题与完善》,载《中国法律评论》2019年第6期,第129、141-144页。
    [10]参见左卫民:《热与冷:中国法律人工智能的再思考》,载《环球法律评论》2019年第2期,第62页。
    [11]白建军:《法律大数据时代裁判预测的可能与限度》,载《探索与争鸣》2017年第10期,第96-97页。
    [12]张骐:《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,载《法学》2008年第10期,第90页。
    [13]参见刘树德:《最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善》,载《清华法学》2015年第4期,第86-92页。
    [14][德]约翰·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第47页。
    [15]顾培东:《判例自发性运用现象的生成与效应》,载《法学研究》2018年第2期,第79页。
    [16]See Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press, 2008,pp.101-102.
    [17]同前注[2],魏新璋、方帅文,第74页。
    [18]参见陈竹:《类案检索制度的梳理及系统化构建研究》,载胡云腾主编:《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究》,人民法院出版社2019年版,第646页。
    [19]朱彬彬、祝兴栋:《类案推送的精细化:问题、成因与改进》,载《法律适用》2018年第20期,第91页。
    [20]参见张圣斌、范莉、庄绪龙:《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》,载《法律适用》2014年第11期,第46页。
    [21]See Peter Westen, The Empty Idea of Equality, 95 Harvard Law Review 537,537-596(1982).
    [22][德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版股份有限公司1999年版,第83页。
    [23]张骐:《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014年第2期,第529-530页。
    [24]参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第94-95页。
    [25]邹碧华:《要件审判九步法》,法律出版社2010年版,第26-27页。
    [26]参见黄泽敏:《案件事实的归属论证》,载《法学研究》2017年第5期,第74-75页。
    [27]参见冯文生:《争点整理程序研究》,载《法律适用》2005年第2期,第45-46页。
    [28]参见李后龙主编:《人民法院庭审和文书制作规范与技巧》,人民法院出版社2013年版,第61-64页。
    [29]参见孙海波:《反思智能化裁判的可能及限度》,载《国家检察官学院学报》2020年第5期,第93-94页。
    [30]同前注[19],朱彬彬、祝兴栋文,第93页。
    [31]苏州市中级人民法院执行裁定书,(2014)苏中执异字第00026号;江苏省高级人民法院民事判决书,(2018)苏民终字第74号;最高人民法院民事判决书,(2019)最高法民再字第49号。
    [32]福建省三明市中级人民法院执行裁定书,(2016)闽04执异字第24号;福建省三明市中级人民法院民事判决书,(2017)闽04民初字第31号;福建省高级人民法院民事判决书,(2017)闽民终字第1194号。
    [33]为方便读者对比事实和规范,将相关条文引述如下:第28条规定,“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;②在人民法院查封之前已合法占有该不动产;③已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;④非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定,“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;②所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;③已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
    [34]最高人民法院再审民事裁定书,(2016)最高法民申字第254号;最高人民法院民事裁定书,(2016)最高法民申字第2736号。
    [35][美]史蒂文·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第117页。
    [36]最高人民法院民事裁定书,(2018)最高法民申字第5339号。
    [37]See Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press, 1961,pp.60-78.
    [38]参见张骐:《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》,载《比较法研究》2017年第5期,第135页。
    [39]左卫民:《如何通过人工智能实现类案类判》,载《中国法律评论》2018年第2期,第26页。
    [40]关于行为规则与裁判规则的词条介绍,可参见[美]劳伦斯·索伦:《法理词汇:法学院学生的工具箱》,王凌皞译,中国政法大学出版社2010年版,第71-73页。
    [41]参见陈绍松:《规范分离与裁判接受》,载《政法论丛》2016年第1期,第105页。
    [42]See Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review 625,625-677(1984).
    [43]参见宋旭光:《裁判规范的概念及用语辨析》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第13卷),山东人民出版社2013年版,第345页。
    [44]高尚:《论司法判例中的裁判规则》,载《东南学术》2019年第2期,第162页。
    [45]张骐:《论裁判规则的规范性》,载《比较法研究》2020年第4期,第154页。
    [46]同前注[43],宋旭光文,第344-347页。
    [47]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, third edition, Oxford University Press, 2012,pp.100-109.
    [48]同前注[45],张骐文,第157-160页。
    [49]吴英姿:《案例指导制度能走多远?》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期,第71页。
    [50]参见孙光宁:《指导性案例裁判要旨概括方式之反思》,载《法商研究》2016年第4期,第115页。
    [51]Bryan A. Garner ed.,Law of Judicial Precedent, Thomson West, 2016,p.88.
    [52]See Richard Cappalli, Advanced Case Law Methods: A Practical Guide, Transnational Publishers, 2005,p.57.
    [53]参见解亘:《先例性规范的抽取》,载《法律适用》2019年第4期,第26页。
    [54]所谓“恰当”,是指裁判规则应合乎法律之精神,应以法理或法律价值为支撑,确实能解决实际问题甚至发展法律;所谓“明确”,意味着裁判规则的内容和涵义清晰,虽概括抽象但用语却较为严谨、规范、精当,符合立法性语言的要求。参见于同志:《谈裁判规则的归纳与生成》,载《人民法院报》2008年5月14日,第5版。
    [55]胡云腾等:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2011年第3期,第36页。
    [56]See Evan H. Caminker, Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedents?46 Stanford Law Review 817,817-873(1994).
    [57]李文超:《案例自发性运用的实践检视、机理归纳和规则构建》,载前注[18],胡云腾主编书,第605页。
    [58]See Evan H. Caminker, Precedent and Prediction: The Forward-Looking Aspects of Inferior Court Decision making, 73 Texas Law Review 1,1-82(1994).
    [59]同前注[45],张骐文,第157页。

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