新型权利入民法典对刑法犯罪评价的影响
2021/6/10 9:14:34  点击率[321]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学;民法典
    【出处】《法学评论》2021年第3期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】为适应时代发展以及应对因民事立法阙如而引发的权利失范现象,民法典编纂增加了个人信息权、虚拟财产权等新型权利,实现了新型权利的法定化。权利保护是民法和刑法共同的中心话语,对新型权利入民法典之法现象,不能仅从民法的角度加以认识,还应当从整体法秩序视角审视其对刑法犯罪评价的影响。刑法应正确认识新型权利从失范到规范的整体法效应,并顺势完成从民法新型权利保护到刑法犯罪评价的话语转换:在法教义层面,以新型权利为参照甄别值得刑法保护的新型法益,实现法益保护范围的有序扩张;在法规范层面,以新型规范为支撑还原犯罪双重违法性判断,确保刑事犯罪圈的合理收缩;在法秩序层面,以整体法秩序为基础重释刑法保障法原理,妥善安置民法与刑法的体系位置。
    【中文关键字】民法典编纂;新型权利;新型法益;整体法秩序;刑法保障法
    【全文】

      一、问题的提出
     
      2020年5月28日,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),“民法典以民事权利的确认为经,以民事权利的保护为纬”,开启了“权利保护新时代”。[1]以权利确认和保护为主线,2017年3月15日中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)作为民法典的总则编,提纲挈领地规定了民事权利的基本类型,并顺应网络化、大数据以及风险社会时代发展增加了个人信息权、虚拟财产权、数据权等新型权利,有效地丰富了民事基本权利体系;分则各编具体细致,根据原来的民事单行法以及以总则编确认的物权、债权、人格权、婚姻家庭中的权利以及继承权为基础,分别形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编,以及承担权利救济功能的侵权责任编,并进一步将居住权、隔代探望权等新型权利写在对应的民法典分则各编之中,形成了民事权利保护的立体屏障。这样的民法典,是一部当之无愧的“权利法典”。
     
      然而,在1986年4月12日《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)颁布之后至《民法总则》颁布之前的30多年里,我国民事立法却未能根据时代发展需要适时增加新型权利,此间,虽然通过了《合同法》《婚姻法》《物权法》《侵权责任法》等若干民事单行法,但由于民事单行法对民事权利的规定主要是在《民法通则》基础上的再细化,同样未能适应时代变化而接纳新型权利。与早期立法的沉默形成鲜明对照,新型权利在司法上却异常活跃,作出了不少支持新型权利主张的裁判文书,由此形成了持久的立法和司法背道而驰的“权利失范”[2]现象。这种权利失范主要体现在两个方面:在立法上,由于未能及时适应时代发展增补新型权利,导致立法规定与社会生活的严重脱节;在司法上,由于未能形成新型权利的统一保护标准,导致类案裁判的差异过大。
     
      民法对刑法的影响具体而深刻,民法领域长期的权利失范现象也对刑法中相关犯罪评价造成了极大阻碍。基于法秩序统一性原理,刑法分则第四章“侵犯人身权利、民主权利罪”以及第五章“侵犯财产罪”的具体认定,一般要结合民法关于人身权利、财产权利等的规定进行考量。然而,我国自20世纪90年代开始进入了刑事立法活跃化时代,1997年至今先后颁布了11部刑法修正案以及体量庞大的司法解释,分别从横向和纵向拓展了人身法益及财产法益的内容和类型,人身权利和财产权利保护在民法和刑法中的差距被不断拉大。囿于权利失范,刑法在对有关犯罪进行评价时呈现出无前置民法依据的单向度发展趋势,并与刑法的基本理念以及法秩序统一性原理等形成抵牾。具体而言:其一,由于欠缺民法对新型权利的一般规定,刑法通过新增立法以及概念解释等方式扩展而出的新型法益,要么欠缺合理的判断标准,要么难以确定其扩张边界;其二,由于欠缺民法对新型权利的保护规范,刑法在判断相对应的犯罪时,只能够进行一次违法性判断,没有前置民法的过滤很容易扩张犯罪圈;其三,由于民法对新型权利的保护严重滞后于刑法对新型法益的保护,导致刑法作为民法的保障法却处于无“前置法”可保的尴尬境地。
     
      “一种利益是否能够获得民法上的保护和救济,不仅要确定其内涵和边界,还要从规范层面使其法定化”,[3]从主观要求到客观规定,从权利失范到权利规范,各种新型权利主张在民法典编纂过程中上升为了法定权利。立足刑民交叉语境,新型权利入民法典既终结了长期以来民法对新型权利保护不足的状态,同时也深刻影响着刑法中与新型权利保护有关的犯罪评价。民法典编纂过程中所增加的个人信息权、虚拟财产权以及数据权等新型权利多为人身权利和财产权利,而受以往权利失范的影响,刑法因欠缺民法规定而单向度发展出来的个人信息、财产性利益以及数据等新型法益,正是对应于前述民法中新增的人身权利和财产权利。因此,对于刑法而言,新型权利入民法典将是其重新审视人身犯罪和财产犯罪等领域民法与刑法的关系,并摆脱过去因权利失范而造成的犯罪评价误区的重要契机。
     
      基于此,本文将以新型权利入民法典为出发点,从整体法秩序的视角探讨民法典中新型权利增设对刑法相关犯罪评价的规范意义,以消除长久以来民法权利失范带来的刑法犯罪评价困境及相关误区,并重点探讨如下问题:在法教义层面,基于权利与法益的同源性,将民法新型权利作为参照甄别出对应的刑法新型法益,以分析新型法益如何在新型权利的限度内实现有序扩张;在法规范层面,将民法中新型权利保护规范作为相关犯罪一次违法性判断依据,以论证如何通过还原犯罪双重违法性判断从而合理划定犯罪圈;在法秩序层面,根据法秩序统一性原理,结合民法和刑法的基本关系重释刑法保障法原理,以阐明刑法如何发挥对民法新型权利的保障作用。
     
      二、以新型权利为参照实现新型法益的有序扩张
     
      由于权利来源于法律(包括民法和刑法)所共同关注的基本生活事实,同时其又是整体法秩序中的基础概念,这意味着,对于新型权利入民法典之法现象,不能仅从民法角度加以认识,还应从整体法视角进行全面审视。基于权利与法益的同源性,在民法设置新型权利的一般规范之后,刑法可以根据自身需要相应增加对新型法益的保护规定。具言之,新型权利入民法典既为刑法甄别出与之相对应的新型法益提供依据,又为刑法新型法益的合理扩张划定边界,两者在相生相成的互动关系中实现了良性发展。
     
      (一)权利何以影响法益:两者具有同源性
     
      权利和法益具有高度的同源性。一方面,权利和法益均基于自由主义的先验假设。权利的产生和运行存在一条自由主义法则,即正确行使权利意味着个人自由与他人自由可以同时并存,任何非法妨碍个人自由与他人自由并存状态的行为皆为权利的不正确行使或构成对权利的侵犯。[4]法益的自由主义预设体现在,通过禁止构成要件评价的恣意化以及违法性判断的伦理化,维护刑法的明确性与安定性,从而保障国民的自由。另一方面,权利和法益共同指向了社会生活中的具体利益。“权利存在的目的是为了利益”,它“以特定的利益为具体内容”。[5]同样的,法益“是作为个人、社会和国家的具体利益而成为保护对象的”。[6]由此观之,权利和法益都以具体利益为内容和保护对象,两者的中心话语近乎完全一致,这也就不难理解为何部门法学者在分析“法律保护什么”这一论题时频繁地将权利和法益相互对照了。
     
      面向实在法,权利概念为民法所采纳,法益概念为刑法所吸收,但是,两者在不同法领域中依然体现出相同的逻辑结构,权利和法益本质上都是法规范所确证的利益。在民法中,通过成文法规范将权利概念牢牢锁定在“法律规则的意思中心区域内”,[7]以尽可能地消除概念歧义,保护好权利人的合法利益。民法中的权利与义务虽然是彼此关联的一对基本范畴,但由于“权利并不需要以承担义务为正当化的条件,反而应当将权利视为赋予义务的正当化根据”。[8]在此“权利赋予义务正当性”逻辑之下,权利本身就可以代表义务并发挥全部规范功能。民法中的隐私权、所有权、监护权、著作权等权利类型和内容皆由法律规定,特别是在知识产权领域,权利法定原则对知识产权“权利种类和内容的成文法明确‘规定’和‘限定’”[9]将权利的规范性特征体现得淋漓尽致。在刑法中,法益虽然是由法教义学所发展出来的基本概念,并具有先天自由主义的内在特征,但经过合宪性原则以及罪刑法定原则的涤荡之后,已经具备了相当程度的确定性和规范性,法益既要符合宪法规定,又要受到刑法限定。进一步分析可知,《民法总则》第五章虽然以“民事权利”为章标题,但是在该章项下频繁地出现“权益”“利益”等表述,如第120条“民事权益受到侵害的……”以及第126条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”等,都体现了民法对权利概念做广义理解的倾向,广义的权利即权益。而当权利被广义地扩展为权益之后,其与法益之间几乎没有实质差异,两者之间的最后一丝隔阂也被完全冲散了。
     
      为适应时代发展,权利与法益都要不断捕捉各种利益以拓宽概念的外延,两者对新利益的接纳基本同频。例如,为保护网络空间中的虚拟财产,刑法学者通过将刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财物”解释为“包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念”[10]之后,有效地肯定了虚拟财产的法益性。随后,虚拟财产也被民法接纳为新型权利,《民法总则》第127条虽然只是较为模糊地规定,“法律对……虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”,但民法学者一般认为,虚拟财产具有“权利属性”,并主张“将其纳入某项既有的民事权利范畴,进而推出其所应适用的法律规则”。[11]至此,虚拟财产完成了从权利主张到法定权利的转变。再如,有关个人信息,“为保护公民的人身、财产安全和个人信息以及正常的工作、生活不受侵害和干扰,保护公民个人信息不被泄露”,[12]2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)增设了《刑法》第253条之一出售、非法提供、非法获取公民个人信息罪,对未经允许出售、非法提供以及非法获取等侵犯公民个人信息法益的违法犯罪行为予以规制。为进一步加强对公民个人信息的保护,应对公民个人信息犯罪领域的新情况,2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》对此条文进行完善,增加了一般主体出售、非法提供公民个人信息的犯罪作为第1款,将原第1款中“违反国家规定”改为“违反国家有关规定”并新增了加重处罚情节后作为第2款,原第2款和第3款相应地调整为第3款和第4款,最终形成了侵犯公民个人信息罪,明确了公民个人信息的个人法益属性。[13]个人信息的权利化虽然相对滞后,但不久也被民法所确认,即2017年《民法总则》第111条规定,“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。基于同样的理由,数据权对应数据法益、环境权对应环境法益等都在不同程度上体现了权利与法益之间内在属性的一致性。
     
      由此可见,权利与法益原本就是在同一概念体系之下分化而来的对应概念,只不过在一般意义上,权利因被规定于法条中而拥有深厚的法定烙印,法益则因亲近于(部门)法理论或(部门)法哲学而具备浓烈的教义气息,两者殊途同归。基于权利与法益的同源性,再根据民法与刑法在整体法秩序中的位置安排可知:民法权利起着指引刑法法益保护的作用,比如,《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪的认定必须要根据《民法总则》第111条的规定来确定某种行为是否实质地侵犯了个人信息权,进而指引着法益侵害性判断。刑法法益发挥保障民法权利实现的功能,比如,“刑法上财产犯罪所要处理的对象,是在预防民法之利益分配状态遭受现实上的破坏,换言之,就是在强化民法所形成之权利关系的稳定性”。[14]正确认识权利与法益的同源性,并肯定两者之间相生相成的良性互动关系,是民法和刑法进行有效对话的重要基础。
     
      (二)新型权利的规范意义:新型法益保护的内在依据
     
      风险社会的发展全面激发了预防性立法,与之相适应,刑法对各种生活利益的保护提前至具体危险发生之前,即抽象危险阶段。古典学派的刑法理论与思想因此受到严峻挑战,“法益保护的早期化和精神化观念正聚集成一股强大的力量冲击着传统刑法的谦抑主义”。[15]预防性立法主要是为了回应社会风险、安抚公众情绪,其并非以法益保护为导向,而是由刑事政策驱动。受此影响,法益理论又不得不与刑事政策结合以扩展其外延,从而增加对这些新增犯罪的解释力,但却进一步助长了法益保护的早期化与法益概念的精神化。这使得犯罪定性评价有向行为无价值接近的嫌疑,此时,决定犯罪的核心要素不再是法益侵害及其现实危险,而是刑法规定以及刑事政策偏好。“这种局面的出现,使得传统的法益论所具有的‘没有法益侵害,就没有犯罪’的限定犯罪成立的机能逐渐丧失”。[16]在此无不可为法益的法益万能主义影响下,法益的外在限定机能逐渐被放弃,并无限地向利益靠拢,它发展到极致的结论就是:哪里有利益,哪里就有法益。
     
      以财产性利益为例。为了保护现实生活中有价值的利益,尤其是虚拟空间中有价值的物品,刑法理论发展出了财产性利益概念。然而,何为财产性利益以及刑法要保护哪些财产性利益等基本问题,理论上始终未能达成共识。此间,围绕财产性利益保护出现了不少有争议的判决。案例1:2015年10月24日,游某以受朋友委托要债为理由,胁迫张某分别出具了面额为5000元、50000元的两张借条。后游某又强迫张某从朋友裴某处借款1400元,并当场索取1300元。张某不久报案,游某因此被抓获。在本案审理过程中,一审法院认定游某构成抢劫罪,“游某逼迫被害人出具借条的行为,侵犯了被害人的财产性利益,……可以成为抢劫罪的犯罪对象”,强迫出具的55000元借条计入抢劫数额。二审法院对此予以支持。[17]本案中,游某的行为当然构成抢劫罪,但就强迫出具的借条数额应否计入抢劫数额,却存在疑问。本案不存在实体借贷关系,只要受害人不承认,通常是很难兑现的,尤其是在借条对应的“债权”未实现之前,很难说游某的行为已经既遂。再者,实践中对债权凭证所对应的债权应否作为财产性利益,其实也存在相反的观点,如有的判决中,对伪造还款收条作为证据的行为并未认定为侵犯财产性利益,仅视为“民事活动中不诚信的行为”,不构成诈骗罪。[18]目前,主流观点认为,刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财物”包含着财产性利益,至于如何包含的,无外乎是通过扩张乃至类推解释的方式将之纳入到财物概念范围加以实现的,如认为“我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念,因此完全能够涵盖虚拟财产”。[19]姑且认为此种解释为扩张解释并未突破“财物”概念之文义、符合该概念的真实含义,即没有违背罪刑法定原则。但问题是,究竟何为财产性利益?对此,众说纷纭的刑法理论亦难以给出确切的答案。观点之一是,刑法中的财产性利益应该是以财产权为限度,具有管理可能性和经济价值的利益。[20]观点之二是,具有客观财产价值的无体物,只要具有确定性,都是财产性利益。[21]观点之三是,“财产性利益的内涵应当是行为人利用非法手段导致本人或者第三人对被害人的债权的产生和债务的免除”。[22]并且,只要理论上提出一种对财产性利益的界定,几乎都能找到相反的观点。此种现象之产生,说到底源于利益概念本身的不确定性,即便有“财产性”作为修饰词,亦不能为之划定相对较为明确的概念范围。不确定的财产性利益概念不具备法益的基本特征,它为法益的开放性解释留下了过多的空间,将此种财产性利益作为法益进行犯罪定性评价时,必然会突破罪刑法定原则的限制,并可能实质地损害法益概念限制处罚范围的重要机能。而以法益保护为名义,司法实践频繁地将借条、商业机会、收据、数据、流量等认定为财产性利益,并通过刑法加以保护。财产性利益几乎成为了一个躯壳,什么利益都能填充进去,到最后只要是有财产价值的利益都是财产性利益。
     
      根据前述理论争议以及司法实践,可以分析出财产性利益概念范围的两极,左端是财产权,它是财产性利益的最小范围,右端是有财产价值的利益,它是财产性利益的最大范围,各种关于财产性利益的界定均位于两者之间。笔者认为,将财产性利益界定为与财产权相关联的利益,既能够以民法中的财产权概念锁定其内涵和外延,保障刑法法益概念的确定性,又能够适当同步接纳新的利益,实现对财产法益的有效保护。基于权利与法益的同源性,在新型权利入民法典之后,刑法对财产法益的保护范围也可以顺着新型财产权利的保护逻辑进行适度扩张,同时,在民法新型权利的限度内,刑法对新型法益的保护范围是相对确定的。
     
      一方面,对财产性利益的最大争议在于其不确定性,此种不确定性蕴含极强的法治破坏力。“由于网络财产性利益的表现形式具有不确定性……这既导致定罪数额成为罪与非罪、此罪与彼罪陷入分歧的‘定时炸弹’,也使得通过财产化保护路径始终处于众口难调的司法尴尬境地”。[23]不确定的概念很容易造成司法混乱,为财产性利益框定一个相对确定的范围至关重要。如前所述,民法权利与刑法法益具有同源性,且在整体法秩序中,民法对各种利益的保护略宽于或至少不窄于刑法,这就意味着,民法权利完全能够涵盖刑法法益的保护范围,没有必要在民法之外重新确立一个财产性利益的判断标准。民法典编纂增加的新型权利对应在刑法中主要是人身法益和财产法益,这些新型权利被民法吸收或法定化之后,根据权利和法益之间的同源关系,刑法法益同样得到了扩张。这种法益的扩张是以尊重民法权利法定主义为前提的,它要求新增的法益必须是跟新型权利相关联,有了权利概念作为参照,这样形成的法益概念既不会因为利益的泛化而失控,也不会由于概念的不确定而脱缰,坚守了法益概念合理限定处罚范围的机能。[24]“刑法概念的解释具有相对独立性,但对民法也有一定的依赖性,离开民法即前置法规范的指引,刑法的解释将难以全面展开。”[25]在民法中,与财产性利益对应主要是数据、虚拟财产,个人信息虽然能够进行商业化利用并具有财产价值,但《民法典》将之纳入人格权编作为人格权加以对待,对应于刑法中的侵犯人身权利犯罪,同样能够对其进行有效保护。
     
      另一方面,民法中的财产权利同时又是一个广义的开放概念,以民法权利为参照,不会对刑法中财产法益的发展形成阻碍。《民法总则》第113条规定,“民事主体的财产权利受法律平等保护”,同时,第126条规定,“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。前者体现的是民事财产权利保护的基本理念,后者体现的是对《民法总则》以外民事权利和利益的保护规定。全面审视《民法总则》第五章以及《民法典》分则各编之规定,除了增加个人信息权、虚拟财产权、数据权等新型权利之外,其关于民事权利的规定还有相当程度的解释空间。《民法总则》第126条有着兜底性作用,“宣示所有的民事权利和利益都予以保护”。[26]根据该条规定,“其他民事权利和利益”的表述具有开放性,可以为民法适当增补对相关权利或利益的保护提供依据。以此为基础,民法完全可以增加新型权利以适应时代的发展,此种扩展也相应地拓宽了刑法新型法益的解释限度,为刑法适度增加新型法益留足了空间。
     
      总之,民法新型权利既为刑法新型法益的发展提供了依据,又为其扩张划定了界限。刑法向来秉承谦抑理念,但为何在当下却频繁呈现扩张迹象,根源在于,不确定的法益概念蕴含着本能的扩张欲望,当这种本能被另一个不确定的概念如财产性利益概念裹挟之后很容易被无限放大,并成为了犯罪化的有力依据。纵观民法典的编纂历程,个人信息、数据、虚拟财产等新型权利(权益)入民法典,在一定程度上证明了刑法新型法益的扩张具有合理性,民法对新型权利的规定为之提供了充分的前置法依据;但这同时意味着,刑法新型法益的扩张是有限度的,法益借助其与新型权利的同源关系既实现了实体内容的自我拓展,同时也接受了新型权利为之设定的拓展极限,刑法新型法益应当在民法新型权利的限度内有序扩张。
     
      三、以新型规范为支撑还原犯罪的双重违法判断
     
      从刑法与其他法律的关系来看,刑事违法性程度较之一般违法性更高,违反刑法的行为通常也同样违反了刑法之外的其他法律规定。对于刑法而言,民法增加新型权利保护规范,意味着刑法在认定与这些新型权利相关的犯罪时,应先进行民事违法性判断:未侵犯民事权利或不具有民事违法性的行为,一般不宜认定为犯罪;在明确行为侵犯民事权利或具有民事违法性之后,还要根据具体行为事实进行二次违法性即刑事违法性判断。
     
      (一)违法判断的立场转换:从刑法谦抑到民法辨正
     
      对刑罚权进行必要限制以防止其负面效应过度扩散的见解已达成理论共识。“刑法和刑罚保护了国民的利益,同时使自由的范围变得狭小,并侵犯了犯罪者的重大利益。因此,认定是否出现了希望有刑法或刑罚的机能的事态,必须谨慎”。[27]对此问题,比较有代表性的是刑法谦抑性理论,即“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪,凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法”。[28]具言之,刑法谦抑性包含罪的谦抑与刑的谦抑两个方面。
     
      然而,随着法定犯数量的快速增长以及刑法结构的变迁,刑法谦抑性理论愈发软弱无力,特别是面对法定犯时,刑法对罪的谦抑几乎完全失效。法定犯之违法性在很大程度上取决于行为是否违反前置法,此种违反多数情况下不似自然犯那样有实质的标准,主要看前置法条文的具体规定。一般而言,在符合构成要件且违反了前置法的情况下,就已经构成了犯罪。因此,法定犯之罪很难被谦抑。此外,在自然犯中,刑法谦抑性理论对罪的谦抑作用也在逐渐被刑事政策所替代。难怪有学者提出,“我国刑法的谦抑主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑”。[29]
     
      工业社会向风险社会的跃迁,使得我国刑法结构发生了巨大变化,刑法主体形象完成了从有形的工具主义向无形的工具主义转变。[30]无形的工具主义反映在立法中,就是通过不断增加预防性、象征性立法以安抚公众对风险的恐慌情绪,将公众对安全的诉求置于重要地位。有学者认为,立法扩张也是刑法谦抑性的体现,“适度扩大重大刑法法益的抽象危险犯”以及“降低刑罚制裁的刚性和严苛”,[31]应成为刑事立法的谦抑之道。这一论断是我国刑事立法现状的翻版,即犯罪在扩张但刑罚在轻缓。其中,刑罚的轻缓化可以说是刑的谦抑在立法上的体现,但犯罪的扩张化却不符合立法谦抑的特征。因为无论如何,犯罪的扩张都意味着国家通过刑法设禁于民,意味着个人自由行动空间的萎缩,尤其是与罪的立法谦抑背道而驰。预防性、象征性立法当然也有谦抑的空间,但犯罪扩张之后的谦抑只是司法谦抑而非立法谦抑。认为“适度扩大重大刑法法益的抽象危险犯”也是刑法立法谦抑的观点,无疑是对立法谦抑的根本性误解。进入刑事立法活跃化时代,当刑法不断以预防必要性为理由扩张犯罪圈时,立法上罪的谦抑早已经被突破了。例如,2001年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》增加了《刑法》第291条之一投放虚假危险物质罪,该罪名的产生直接受2001年肖永灵案裁判的影响。[32]刑法理论一般认为,虚假危险物质只要“在外形上让一般人感觉危险”[33]即可能构成本罪,但既然所投放的危险物质是虚假的,则无论如何都不能产生任何法益侵害的现实危险,制定本罪的依据只能是行为无价值而非结果无价值,立法的谦抑正是在此理念转变的过程中被消解的。同理,预防性、象征性立法等从根本上扩张了刑事犯罪圈的立法规定,并非以法益保护原则尤其是法益限定处罚范围的机能为依据,而是受刑事政策驱动的,这不仅不是立法谦抑的体现,反而违背了刑法谦抑的初衷。
     
      失去罪的谦抑的刑法谦抑性理论,已经丧失了最核心的部分。因为刑法谦抑性的主要功能就是划定刑法介入社会生活的限度,即犯罪圈,其核心目的是避免将轻微危害行为作为犯罪处理,主要是防止入罪的思想而非降低量刑的理论。只有刑的谦抑而无罪的谦抑之刑法谦抑性理论,实则无多大存在价值,尤其是从量刑的角度来看,刑罚的量定与罪的类型及非难可能性紧密相关,在此限度内,能够被谦抑掉的刑极少,无非还是在法定刑限度之内进行酌定,但这并不能形成对刑罚权的实质制约。问题是,为何刑法谦抑性理论在如今的刑法中难以发挥作用?主要原因在于刑法谦抑性理论自身的不完整性。刑法谦抑性是从刑法的角度来谈刑法与其他规范之间关系的理论,其着眼点在于刑法本身,主要通过对刑法条文的限缩解释来达到限制刑罚权的目的。但在该理论中,其他规范发挥着何种作用却并未明确交代。从整体法秩序的角度来看,当罪被谦抑掉之后,民法、行政法等规范应当及时补充被谦抑掉的部分,才能形成完整的规制循环。否则,罪被谦抑掉之后,如果其他规范仍然无法处理,根据刑法谦抑性理论中的刑法补充性原理,最终还是只能由刑法来解决,这也正是在民事救济阙如或效果不佳时频繁动用刑法的重要原因。
     
      合理判断刑事违法性,除了依靠刑法自我谦抑之外,还可以从前置法中找理据。由于犯罪一般具有双重违法性,在刑事违法性判断的前端,甄别具体行为是否违反了前置法的规定,无疑具有前提性意义。在民法和刑法相互对应的场合,基于民法是一次规范、刑法是二次规范的逻辑关系,刑事违法性判断应当受到双重约束,分别是民法和刑法。在此情形下,没有违反民法规定的行为不具有刑事违法性,或者即使行为违反了民法规定,但并没有达到刑事违法性的程度,也不能认定其具有刑事违法性,此即犯罪双重违法性判断。例如,刑法中的诬告陷害罪位于刑法分则第四章“侵犯人身权利、民主权利罪”中,意味着本罪的认定要考虑行为是否侵害了人身权利。[34]对于经过被害人承诺的诬告陷害行为之定性,尽管我国刑法中并没有将被害人承诺作为违法阻却事由,但同样可以结合民法予以妥善解决。人身权利来源于民法规定,基于私法自治的理念,非重大的人身权利是可以放弃(自由处分)的。具体到本事例中,经被害人承诺的诬告陷害,对应到民法语境中就是被害人放弃了这部分民事权利。此时的诬告陷害行为当然不具有民事违法性,再根据诬告陷害罪的双重违法性特征,上述行为自然也不具有刑事违法性,即得到承诺的诬告陷害行为原则上不构成诬告陷害罪。肯定犯罪双重违法性,并将民法定性结论运用于犯罪评价中,有助于合理划定民事违法与刑事犯罪的界限。
     
      (二)新型规范的功能意义:还原犯罪双重违法结构
     
      民法与刑法虽然无法做到一一对应,但不论是对于法定犯还是自然犯,犯罪双重违法性判断都有其必要。法定犯“系‘禁止恶’,系源于法律禁止之规定”,其不法内涵主要是“基于国家行政上之目的,而并非系其行为具有伦理上之可非难性”,[35]是否违反前置法规范直接影响行为是否该当法定犯构成要件,犯罪双重违法性在法定犯中体现得非常透彻。与之相对,自然犯是“寓恶于己”或规定“自体恶”的犯罪,其处罚基础是法益侵害性而非违反前置法。对于自然犯而言,尽管此类犯罪在构成要件上未明确要求以违反前置法为前提,但从立法规定以及司法实务来看,自然犯的具体认定同样要求违反前置法的有关规定。
     
      从立法规定来看,刑法中大量自然犯的认定都要以前置民法为依据。例如,刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”以及第五章“侵犯财产罪”的认定,都直接或间接运用到民法中的相关规定。没有民法对生命权、身体权等的规定,刑法就难以识别何为人身权利;没有民法对物、债等的规定,刑法就难以确定何为财产。脱离民法关于人身权利和财产权利的规定而直接认定侵犯人身权利犯罪和侵犯财产权利犯罪,就可能使民事纠纷刑事化,违反法秩序统一性原理。其实,民法变迁过程中刑法对于犯罪认定立场的调整,更能体现出民法作为前置法的违法评价意义。在《民法总则》出台之前,刑法理论上关于网络虚拟物、个人信息、数据等是否应受刑法保护的问题存在极大的争议,而当《民法总则》确认上述网络虚拟物、个人信息等均为民事权利(权益)之后,刑法理论又很默契地达成了共识,肯定网络虚拟物、个人信息、数据等的法益性。这表明,在两者共同关注的新型权利(法益)保护领域,民法规定对刑法判断具有重要影响。
     
      从司法实务来看,民法的定性结论对于罪与非罪认定具有重要指引作用。案例2:2011年5月12日,王某经过他人介绍与曹某相识。2011年6月1日,王某与曹某在“煤炭购销协议”上签字,并在“今收到曹某交来购煤款人民币五百万元整”的收据上签字。2011年7月14日,王某又在曹某出具的“今收到曹某交来购煤款人民币五百万元整”的收据上签字。王某收到上述款项后,将该款用于归还公司债务和其公司运营支出。协议到期后,在曹某多次催要下,王某退还了部分款项。2012年2月4日,王某因涉嫌合同诈骗罪被公安机关抓获,彼时,王某累计归还曹某265万元。本案中一审法院最初认为,王某以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相等方式,收取曹某巨额购煤款用于归还债务以及公司运营,构成合同诈骗罪。[36]二审法院就本案中的疑点进行了梳理,具体而言:(1)曹某知晓王某没有从事过煤炭经营,且第二份合同中虽然没有曹某的签字,但是曹某依然将款项打给王某;(2)王某用其所有的某公司股份以及朋友高某用王某本人所有的房产作为抵押;(3)借条上记载的1000万与实际收到的数额不一致。因此,二审法院认为本案是以煤炭购销合同之形,行民间借贷之实,系典型的民间借贷纠纷,而非刑事犯罪,故撤销原审判决,认定王某无罪。[37]可见,王某的行为虽然表面上符合合同诈骗罪的构成要件,但若从民法的角度分析两者交易习惯并确认本案系民事纠纷之后,王某无罪的结论就呼之欲出了。
     
      总体而言,在新型权利入民法典之前,刑法根据社会变化将严重侵害个人信息、虚拟财产以及数据等行为规定为犯罪未必没有道理,毕竟个人信息、虚拟财产以及数据等具备人身法益以及财产法益的本质特征。但从另一个角度看,没有民法对新型权利的规定,为了适应时代的发展,刑法借助法益概念很容易增补出如财产性利益、非物质性利益等欠缺清晰界限的概念,一旦遇到新的利益后又频繁地将之捕捉,这对于刑事法治而言,是一个非常危险的信号。这是因为,在前置法没有规定这些权利或利益的前提下,刑法自主发展出来的新型法益只具有一重的违法评价功能,即根据构成要件决定违法与否,这不仅架空了前置民法的一次规范作用,使构成要件的违法推定机能变为违法决定机能,还由于缺少对行为是否侵犯权利的实质判断而可能导致犯罪圈的不当扩张。由于“法益侵害性是违法性的核心要素,法益侵害构成了违法性的主要内容”,[38]没有了前置法的限定,法益凭借着其“违法性实质”底气能够很轻易地进行扩张,犯罪化也因此找到了合理的依据。
     
      新型权利入民法典补充了前置法规定,还原了犯罪的双重违法性判断。民法对新型权利的接纳填补了立法空白,使得刑法在评价相关犯罪时,必须前置地考量行为是否侵犯了这些新型权利,在此双重违法性判断的潜移默化影响之下,犯罪圈得到了有效地控制。例如,《民法总则》第111条规定了个人信息权,而个人信息权背后又有很多具体的民法规则。《民法典》第1033条至第1039条规定了个人信息获取、收集、使用的具体规则,这些规则对刑法判断行为是否实质地侵犯了个人信息权具有重要影响。其中,第1037条规定了收集、处理个人信息不承担责任的情形,包括:(1)“在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为”;(2)“处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外”;(3)“为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为”。这3种情形属于对个人信息进行合理使用或有序共享的范畴,表面上看可能未尊重信息主体的意思,甚至侵犯了个人信息权,但经过法益衡量之后不难发现,此种“表面上的侵害”并未实质地造成信息主体的权益受损,不属于非法行为。如果刑法未能考虑到这些规定,而只是单纯地看行为人如何未经他人同意公开信息或者未经允许收集信息以及非法收集多少条信息等,就不可避免地将这类行为作为违法乃至犯罪处理。从整体法秩序的视角看,此种惩罚未能贯彻个人信息有序共享的理念,是不适当的,“不适当的惩罚,即或者根本不应当的惩罚……是对刑法的一种伤害”。[39]由此可见,民法新型权利背后还有着大量的运行规范,这些新型规范是判断行为是否侵犯新型权利的重要依据,相应的,作为一次违法性判断依据,其对于刑法中相关犯罪的认定也有重要的参考价值:对不具备一次违法性的行为,无论如何也不能作为犯罪处理;对具备一次违法性的行为,还要在刑法语境进行二次违法性判断。这正是新型权利入民法典之后对犯罪双重违法性判断还原的意义所在。
     
      总之,基于整体法秩序原理,犯罪的认定一般但又不必然要经过双重违法性判断。新型权利入民法典补充了刑法原本缺失的第一重违法性判断的内容,指引刑法在认定相关犯罪时必须要先考虑行为是否侵犯了某种新型权利,以此为基础再判断该行为是否具有刑事违法性。“对于形式上被规定为犯罪,但实质上不具备当罚性的行为应当排除出犯罪圈外”,[40]即应对违法性进行实质判断。实质地判断双重违法性,不仅能够最大限度地发挥新型权利在民法与刑法中的作用,还有助于防止民事纠纷的刑事化,并实现民法与刑法的良性互动。
     
      四、以新型权利入民法典为契机重释刑法的保障法原理
     
      新型权利入民法典具有助力“法法衔接”以及强化刑法犯罪评价的整体法效应。《民法总则》新增对个人信息、数据以及虚拟财产等新型权利的一般规定,以及《民法典》分则各编相继确立了新型权利保护的具体规则,使新型权利从“实践性的权利”蜕变为“法定化的权利”。同时,民法的一般规定与其他部门法的特别规定汇聚在一起,构成了新型权利保护的自洽体系。根据民法与刑法在整体法秩序中的位置安排可知,新型权利入民法典为刑法补充了原本缺失的前置法,有效地巩固了刑法的保障法地位。
     
      (一)刑法保障法地位的松动及其表现
     
      刑法作为体现二次规范性的法,其在整体法秩序中一般处于保障法地位,即刑法主要规范的是其他法律难以规制的行为,“只有在其他手段如习惯道德上的制裁、地域社会中的非正式的控制或民事上的控制不充分时的时候,才能使用刑法”,[41]这既是刑法谦抑性的要求,也是刑法保障法的体现。然而,随着整体法秩序的分化以及各部门法的发展,刑法保障法理论渐受质疑。
     
      从静态层面看,我国刑法采取法定犯与自然犯一体化的立法体例,但在自然犯中,刑法保障法理论却未能得到充分贯彻。现行刑法规定了为数不少的法定犯,法定犯之“法”指的是民法、行政法等刑法之外的其他部门法,此类犯罪的条文描述中通常有“非法”“违法”“违反国家规定”等作为构成要件要素,例如《刑法》第133条交通肇事罪的成立要求行为“违反交通运输管理法规”。或者,有的法定犯虽然没有直接规定前述构成要件要素,但根据“立法预设前提以及司法实践的判决”能够确定该犯罪成立需要违反何种法律法规,这一隐藏在法定犯条文中的要素即为“法定犯不成文的构成要件要素”。[42]例如,《刑法》第201条逃税罪虽然未直接规定违反何种法律规范,但根据立法预设以及司法实践中频繁引证《税收征管法》《税收征收管理法实施细则》等现象可知,此罪的成立一般以违反税收征管法律规范为前提。实际上,由于法定犯“寓恶于禁”或“出法而入刑”,“必须由法律之专门规定才能成立犯罪”,[43]即必须先违反民法、行政法等前置法规定才能成立犯罪,因而违反前置法是法定犯的天然特性,刑法保障法地位在法定犯中自然确定无疑。然而,刑法中的“许多犯罪本身就是‘出礼而入刑’,并非‘出法而入刑’,此时刑事违法的一次性特征是明显的”。[44]所谓“出礼而入刑”的犯罪主要是指自然犯,“自然犯是天生违背了社会伦理道德的犯罪”,[45]它反映的是行为之“自体恶”,形式上并不要求以违反民法、行政法等前置法为必要条件。不论是从法益论还是规范论的角度来看,自然犯之犯罪评价一般都不直接考虑前置法规定,主要评价行为是否具备法益侵害性或是否违反了刑法规定,此时的刑事违法性即为一次违法。故此,有学者认为,“刑法不是对其他法律的保障,不是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范”。[46]
     
      从动态层面看,近20多年来,我国刑事立法过于活跃而民事立法却相对沉默,民法与刑法之间的立法差距逐渐拉大,刑法保障法地位也随之动摇。大约自20世纪90年代中期开始,我国进入了刑事立法活跃化的时代。活跃化的刑事立法不仅带来了法律文本数量的快速增长,更为重要的是为塑造严密的刑事法网奠定了坚实的法律基础。1997年至2020年仅20余年间,我国通过了11部刑法修正案以及数量庞大的司法解释,[47]尤其是自《刑法修正案(七)》以来,为安抚公众情绪而设立的预防性和象征性立法日益增多,如增设危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等,这使得原本民事、行政领域的违法行为提前进入到刑事犯罪领域,刑法在这些领域不再是处于后置的位置,而是替代甚至前置于其他法律发挥作用。与此同时,为适应时代发展,高度发达的刑法教义学不断突破概念的传统内涵,增补出了如财产性利益、数据法益、个人信息法益等新型法益。将视角拉至民法领域,1986年《民法通则》实施后2017年《民法总则》制定之前,民法并未增加任何新型权利。虽然司法实践中不断有新型权利主张并愈发强烈,但从个案裁判结果来看,仅有少量被认可,多数则被否定。至于否定的理由,主要是没有法律的明文规定,超越了自由裁量的范围。事实上,即便有司法裁判予以支持,但欠缺立法规定的新型权利,同样难以形成一般性的保护标准,更遑论达成司法共识。在权利与法益保护领域,面对高度活跃的刑法与持续沉默的民法所形成的巨大立法反差,民法学者曾试图通过对民法中兜底规范的扩张性解释来接纳新型权利,以缓和民法与刑法的衔接困境。然而,规范的巨差远非法教义学所能弥补,民法学界愈发认识到顺应时代变迁增设新型权利保护规范的迫切性和必要性。
     
      从整体法秩序的角度进行综合分析,民法权利保护的滞后性与刑法法益保护的前瞻性,直接导致两法在整体法秩序中彼此脱节。在民法与刑法相对应的权利与法益保护领域,没有民法的前置规定,刑法如何能体现出保障功能?近期的预防性、象征性犯罪化立法之所以备受争议,一个重要的原因是未能坚守刑法保障法的基本原理,刑法频繁提前介入到民事、行政等领域,反而成为了“最先保障法”。从犯罪化立法根据来看,除了“自体恶”及“禁止恶”分别作为自然犯和法定犯的依据之外,还存在一种“社会变迁之恶”,此为法政策制定之理论根基,即“巨大的或‘本质上’社会变迁”“本身就是一种恶,无论其对个人利益或情感有任何影响,这种恶非常严重,足以正当地以刑法加以预防”。[48]“自体恶”与“禁止恶”系刑法教义学发展出来的犯罪化根据,“社会变迁之恶”则为刑事政策所驱动的犯罪化根据。在民法与刑法相对应的权利与法益保护领域,如果欠缺前置民法的一般规定,则刑事政策因能够快速反映社会生活变迁而很容易成为犯罪化的主要理由。刑事政策的理由千变万化,可以是社会形势严峻如恐怖主义犯罪,也可以是巨大时代变迁如网络犯罪,还可以是保护特定主体利益如拒不支付劳动报酬入罪,等等;刑法判断的标准一以贯之,即法益侵害及其危险。为缓和刑事政策易变性对法的安定性的损害,有学者提倡以刑法教义学加以调适,“中国目前的刑法教义学研究中,既要以刑事政策作为刑法教义学的引导,更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制”。[49]然而,欠缺民法的一般规定而仅以刑事政策为根据作出犯罪化立法之后,犯罪圈的不当扩张已成为既定事实,无论如何通过刑法教义学进行调适都是舍本逐末的做法,刑法保障法地位也受到了根本性动摇。
     
      (二)新型权利入民法典的整体法效应:巩固刑法保障法地位
     
      时代的发展激发了公众对权利的诉求,流量权、祭奠权、数据权等不仅频繁地被主张,甚至还有司法裁判为之背书。[50]在此权利泛化的背景下,权利问题日益凸显,权利主张逐渐增多,权利话语也愈受关注。但是,权利原本应由“规范授予”,应取得“法律上承认……的资格(capacity)”,[51]“当权利之名频繁地被用来称呼人们随性的主观要求时,权利话语就呈现出泛滥的趋势,这不但不能提升人们对权利的尊重和推崇,反而会降低甚至消解权利的法律地位”,[52]恢复权利法定主义以遏制权利泛化成为当前亟待解决的问题。
     
      针对权利泛化的现象,《民法典》对各种新型权利采取审慎接纳的态度,这种做法既丰富了民法权利体系,并回应新时代保护新权利的诉求,也一定程度上遏制了权利的进一步泛滥。新型权利入民法典,还产生了助力“法法衔接”的整体法效应,特别是对于刑法而言,新型权利的加入解决了刑法在保护个人信息、虚拟财产、数据等法益时前置法阙如的障碍。
     
      在新型权利入民法典之前的相当一段时期内,刑法的发展因缺少前置法的支持而受阻。1986年《民法通则》颁布以后,民法走上了碎片化立法之路。《合同法》《婚姻法》《物权法》《侵权责任法》相继出现,碎片化的民事单行法相对封闭,加之民法没有采取颁布修正案的方式增加新条款,对新型权利的接受速度自然也相对较为缓慢。1986年《民法通则》到2017年《民法总则》再到如今的《民法典》,其最大的亮点正是增加了若干新型权利,而在无新型权利增补的30多年间(即1986年-2017年),理论争鸣与实务困惑源源不断。受此影响,在刑法中,高度发达的刑法教义学虽然很早就接受了诸如虚拟财产权、个人信息权等新型法益,并体现在刑事司法裁判中,但仅通过刑法教义学单向发展而无前置民法依据的新型法益,也隐含着的法治危机:于刑法理论而言,由于欠缺前置民法的规定,它可能存在由于过度解释尤其是类推解释而背离罪刑法定原则,以及因频繁变换立场而有损法的安定性等问题。正因为如此,有关何为新型法益以及如何对其进行保护等问题,刑法理论界很难达成共识。例如,理论上就《刑法》第253条之一的侵犯公民个人信息罪是自然犯还是法定犯,个人信息法益是个人法益还是超个人法益等,一直存在争议。有学者从侵犯公民个人信息罪位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的体系性定位出发,认为本罪是侵犯个人法益的犯罪;[53]也有学者则从个人信息的双重属性尤其是其社会属性出发,认为本罪保护的是超个人法益。[54]直到《民法总则》第111条规定了个人信息权之后,这一争论才初步得以平息。[55]于刑事司法而言,欠缺立法支撑的概念在适用时困难重重,并造成了司法的不统一。例如,司法实践中围绕是否要保护网络虚拟物的问题,也形成肯定与否定两种截然相反的做法,前者如“‘网游装备’属于虚拟财产……尽管‘装备’仅仅以电磁记录的方式存在于网络和游戏程序中,但玩家投入了时间、精力和金钱方能获取,属于劳动成果”,[56]后者如“游戏币、游戏产品不具有自由交换的现实流通性,不具有交换属性,本质上有别于刑法意义上的财产”,[57]司法的不统一问题不仅造成了实践的困惑,还严重地损害了司法的权威性。
     
      对于刑法而言,新型权利入民法典使得刑法对新型法益的保护有了前置法依据,增加了二次规范性在刑法中的体现度,巩固了刑法的保障法地位。新型权利对应新型法益,民法对新型权利的接纳为刑法保护新型法益提供了依据,因为在这些犯罪中,违反前置民法是犯罪构成要件,或者虽然不是犯罪构成要件,但却是甄别法益侵害性有无的构成要件前提事实,如《民法总则》第111条的个人信息权对应《刑法》第253条之一的个人信息法益、《民法总则》第127条的虚拟财产对应《刑法》第264条根据“财物”概念发展出来的财产性利益,等等。虽然在很多刑法条文中,前置法处于缺省的状态,但这并不意味着这些犯罪的成立不需要考虑对前置法的违反。因为“部门法由两道防线组成。第一道防线……是民商法、行政法等非刑事部门法所组成的前置规范合集”,第二道防线即刑法。[58]不违法即无犯罪,没有《民法总则》对个人信息、数据、虚拟财产等的保护规定,就很难说刑法对这些法益的保护是正当的。对犯罪评价而言,新型权利补充了前置法的内容,有助于提升民法与刑法的衔接度。它表现为:在法定犯中,违反前置法是犯罪构成要件要素;在自然犯中,违反前置法是构成要件前提事实。前置法在法定犯与自然犯中的不同规范性意义都指向了一个共同的功能,即对未违反前置法的行为不入罪,从而维持了刑法的保障法地位。
     
      综上分析,刑法在整体法秩序中处于保障法地位,在民法与刑法之间,这主要意味着,当民法规制功能不足并且能够找到对应的刑法规范时,刑法为之提供强有力的再保障。新型权利入民法典补充了刑法有关虚拟财产、个人信息等犯罪中缺失的前置法,有了前置法依据,刑法对这些新型法益的保护将不再拘于偶然和经验,而是基于法律的明文规定,刑法保障法地位得以稳固。
     
      五、结语
     
      进入民法典时代,对新型权利入典之法现象应跳出民法典而再审视之,特别是要从整体法视角评判它对其他部门法发展的影响。整体法秩序是依一定规则排列宪法、民法、行政法、刑法以及其他法律规范形成的秩序关系,在此体系化的规范脉络中,如何合理地安排民法与刑法之间的逻辑顺位,如何发挥民法前置法作用以及如何体现刑法保障法地位等,凡此种种民刑关系问题,均可透过将微观部门法现象投射至宏观整体法秩序中而得以认识。没有对新型权利的整体法审视就不可能意识到民法权利与刑法法益的同源性,亦不可能有刑法法益充满活力的回归。特别是,20世纪以来的“私法公法化”与“公法私法化”趋势共同见证了一个重要法教义的成长:民法不可舍刑法之保障性而规范全局,刑法亦不能弃民法之人文性而“以恶制恶”,这或许也正是新型权利话语能引发民法和刑法同频共振的最深刻原因。

    【作者简介】
    夏伟,中国政法大学刑事司法学院讲师;司法改革研究中心副研究员。
    【注释】
    [1]王利明:《民法典开启权利保护的新时代》,载《检察日报》2020年5月20日第3版。
    [2]本文所称之权利失范主要是指权利规范缺失,以及由此而导致的权利保护不力和不规范运行的现象。
    [3]王刚:《“新型”权利之民法学思考及应对》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。
    [4]参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第40页。
    [5]刘芝祥:《法益概念辨识》,载《政法论坛》2008年第4期。
    [6]张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期。
    [7][美]布莱恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱绍继译,法律出版社2007年版,序言第6页。
    [8]陈景辉:《权利和义务是对应的吗?》,载《法制与社会发展》2014年第3期。
    [9]孙山:《重释知识产权法定原则》,载《当代法学》2018年第6期。
    [10]陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。
    [11]申晨:《虚拟财产规则的路径重构》,载《法学家》2016年第1期。
    [12]全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第518页。
    [13]参见刘艳红:《侵犯公民个人信息罪法益:个人法益及新型权利之确证》,载《中国刑事法杂志》2019年第5期。
    [14]张天一:《时代变动下的财产犯罪》,元照出版社2015年版,第51页。
    [15]刘艳红:《环境犯罪刑事治理早期化之反对》,载《政治与法律》2015年第7期。
    [16]黎宏:《法益论的研究现状和展望》,载《人民检察》2013年第7期。
    [17]参见山西省文水县人民法院(2016)晋1121刑初44号刑事判决书、山西省吕梁市中级人民法院(2016)晋11刑终279号刑事裁定书。
    [18]参见通辽市中级人民法院(2016)内05刑终159号刑事裁定书。
    [19]同前注[10],陈兴良文。
    [20]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第9页。
    [21]参见李强:《财产犯中财产性利益的界定》,载《法学》2017年第12期。
    [22]陈烨、李森:《论刑法中的财产性利益》,载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
    [23]孙道萃:《网络财产性利益的刑法保护:司法动向与理论协同》,载《政治与法律》2016年第6期。
    [24]参见[日]嘉門優:《行為原理と法益論》,载《立命馆法学》2009年第5期。
    [25]刘艳红:《人性民法与物性刑法的融合发展》,载《中国社会科学》2020年第4期。
    [26]杨立新:《从民法通则到民法总则:中国当代民法的历史性跨越》,载《中国社会科学》2018年第2期。
    [27][日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,中国法制出版社2017年版,第65页。
    [28]张明楷:《论刑法的谦抑性》,载《法商研究》1995年第4期。
    [29]储槐植、何群:《刑法谦抑性实践理性辨析》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。
    [30]同前注[25],刘艳红文。
    [31]田宏杰:《立法扩张与司法限缩:刑法谦抑性的展开》,载《中国法学》2020年第1期。
    [32]参见上海市中级人民法院(2001)沪二中刑初字第132号刑事判决书。
    [33]张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第1058页。
    [34]同前注[33],张明楷书,第901页。
    [35]陈文贵:《从行政罚看行政不法与刑事不法之交错》,载《法令月刊》2007年第11期。
    [36]参见秦皇岛市中级人民法院(2014)秦刑重初字第4号刑事判决书。
    [37]参见河北省高级人民法院(2017)冀刑终242号刑事判决书。
    [38][日]藤木英雄、[日]船山泰範:《刑法(全)》,有斐阁2013年版,第35页。
    [39][丹]努德·哈孔森:《立法者的科学:大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》,赵立岩译,浙江大学出版社2010年版,第153页。
    [40]刘艳红:《实质刑法观》,中国人民大学出版社2019年版,第235页。
    [41]参见[日]平野龙一:《刑法的基础》,黎宏译,中国政法大学出版社2016年版,第90页。
    [42]参见刘艳红:《法定犯不成文构成要件要素之实践展开》,载《清华法学》2019年第3期。
    [43]张文、杜宇:《自然犯、法定犯分类的理论反思》,载《法学评论》2002年第6期。
    [44]孙万怀:《违法相对性理论的崩溃》,载《政治与法律》2016年第3期。
    [45]刘艳红:《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪》,载《比较法研究》2019年第1期。
    [46]孙道萃:《反思刑法保障法》,载《国家检察官学院学报》2012年第5期。
    [47]从实然层面看,我国刑事司法解释未必都是对刑法原意的解释,有的刑事司法解释可能突破刑法的规定而创设新规则,此种意义的司法解释等同于创设新的立法。由于刑事司法解释频繁突破刑事立法的规定,数量庞大的刑事司法解释已经在刑事立法之外汇聚成一个独立的“副法体系”。参见刘艳红:《开放的构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第339-342页。
    [48][美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第4卷):无害的不法行为》,方泉译,商务印书馆2014年版,第39页。
    [49]陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开》,载《中外法学》2013年第5期。
    [50]参见上海市浦东新区人民法院(2017)沪73民终26号刑事判决书、上海市高级人民法院(2018)沪民申1166号民事裁定书、北京市西城区人民法院(2014)西民初字第03359号民事判决书。
    [51][比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第135-136页。
    [52]刁芳远:《新型权利主张及其法定化的条件》,载《北京行政学院学报》2015年第3期。
    [53]参见高富平、王文祥:《出售或提供公民个人信息入罪的边界》,载《政治与法律》2017年第2期。
    [54]参见曲新久:《论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性》,载《人民检察》2015年第11期。
    [55]参见冀洋:《法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界》,载《中国法学》2019年第4期。
    [56]参见内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院(2015)乌中刑初字第60号刑事判决书。
    [57]参见福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02刑终41号刑事判决书。
    [58]参见田宏杰:《知识转型与教义坚守:行政刑法几个基本问题研究》,载《政法论坛》2018年第6期。

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