民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识
2021/6/9 16:56:27  点击率[289]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】《法制与社会发展》2021年第3期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】我国法学界和司法实务界通常均认为,法院在民事案件中应当依职权审查民事合同的效力,处理合同效力有无这一实体法事项的程序法机制具有中国特色。在合同效力问题分别构成案件中的争点和独立的诉讼标的时,其裁判技术存在差异。民事实体法上的理解支持法院对合同效力的审查职权,但其在民事诉讼中仍应受到辩论主义的限制。法院依职权审查合同效力与法院的释明权相联系。应当区分2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的强调法官的法律观点开示义务的合同无效释明与《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的对合同无效的预备性释明,后者对应民事之诉的客观预备合并。现有法院依职权审查合同效力原则与处分权主义存在张力。审判对象与范围仍应由当事人自主决定。在理论上,可以考虑采取诉讼法二分支说放宽重复起诉标准。
    【中文关键字】合同效力;依职权审查;释明义务;处分权主义;诉讼标的
    【全文】

      引 言
     
      合同案件的审理对象是民事法领域最核心的合同法律关系,合同的效力以及定性问题影响重大。不仅民事法律行为的效力和具体合同的效力在《民法典》中(《民法典》第143条至第157条、第502条至第508条)继续成为规制重点,为了应对司法实务中常常出现的争议和事后分配当事人利益的难题,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(以下简称《九民纪要》)第30条至第42条也对合同效力和合同不(再)存在时的法律后果提出了细致的类型化处理方案。在上述民事实体法对合同效力问题持续关注之外,民事程序法同样重视合同效力问题。合同效力是民事(法律)行为效力中最典型的情形。合同效力问题尤其出现在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)(以下简称2001年《证据规定》)第35条第1款关于“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情况的规定中。合同效力问题不仅在司法实务中影响大量案件中程序问题的处理、产生诸多争议,而且牵连出对诉讼要件、释明义务、诉讼标的、诉的合并与变更、审理对象与既判力范围、主张与证明责任、案件管理与诉讼指挥权等理论问题的探讨与思辨。
     
      特别是在原司法解释发布近二十年后,2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)(以下简称2019年《证据规定》)第53条第1款对合同效力法律效果的方向性调整以及《九民纪要》针对若干热点问题提出的倾向性指导,都很可能再次掀起就相关问题的热烈思考。其中,首要问题应当是正视我国司法实务中就合同效力依职权审查形成的裁判规则,发现其在民事实体法上涉及的具体内容和民事程序法中的配套规则。同时,对于上述民事程序法的影响,也有必要从当事人主义中最上位的处分权主义及其核心对象诉讼标的理论出发重新认识与解读。由于法院对合同效力的审查职权对后诉的影响具有相对独立性(“此诉与彼诉”),本文将讨论重点聚焦于本次诉讼(“此诉”)中法官的审判技术,将实体法问题纳入程序法研究的范围,促成程序法规范实现体系化、要件化的整理与重构,在本土的裁判规则与比较法上的参考经验之间找寻中国解释论的实现进路,以最终促进中国特色法学学术与话语体系的构建。
     
      一、我国司法实务中关于合同效力的依职权审查规则
     
      (一)法院审查合同效力的职权与义务
     
      我国司法实务界通常认为,合同效力问题属于法院依职权审查的范围。由于通常法院在审理合同效力问题时无需关注审理权限的来源(依职权还是依当事人争议),所以即使多数案件的裁判文书中都没有明确写明法院具有该职权并且据此已经审查了合同效力问题,一般也认为该职权当然存在。就此而言,无论是否明确加以表述,法院均认为,“当事人争议的法律关系即为诉讼标的,……人民法院审理民事案件应围绕当事人争议的法律关系进行审理,民事行为效力问题涉及对当事人争议的法律关系性质和效力判断,是人民法院依职权审理和判断的内容”。[1]当双方当事人就他们之间是存在委托定向投资关系还是存在同业存款关系发生争议,以及对相应的《委托定向投资协议》和《同业存款协议》是否有效存在争议时,法院当然需要对合同效力加以认定。[2]即使当事人之间没有争议,但是,“当事人之间发生法律关系所依据的合同效力是处理当事人之间纠纷的基础”,[3]也应当由法院审查。而在当事人提出确认合同效力的诉讼请求时,“人民法院在审理案件中有权依职权认定案涉合同及其条款的效力,并据此依法作出裁判……,无须以当事人主张为前提”,[4]似乎更是理所当然。相应地,在审理范围上,“合同效力属于人民法院依职权审查的范围,不受当事人诉讼请求的限制”。于是,在个案中,法官可以进而认为,“一审判决认定《海口海港城项目备忘录》未生效,未超出本案诉争范围”。[5]
     
      而在当事人在上诉请求中继续请求确认合同有效时,最高人民法院指出:“对于合同性质、效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制,人民法院有权依职权审查合同性质、效力。”[6]合同效力问题无论如何均应当属于上诉审的范围。例如,在一个借款合同纠纷案中,即使借款人对于判令其还款的一审判决并未上诉(而只有为借款提供抵押物的担保人上诉),最高人民法院也认为,“合同效力问题是法院应当依职权审查的范围,且借款合同的效力直接影响到担保人现代公司的责任承担,不能仅依据当事人的陈述加以判断”。[7]最终,最高人民法院认定借款人并未实际借款而只是循环转账而已,借款合同未生效,从而驳回了借款人的诉讼请求。在再审审查程序中也如是。例如,最高人民法院认为,“合同性质和效力的认定是解决当事人纷争的前提条件,属于人民法院依职权审查的范畴。合同性质的确定,应根据当事人所约定的主要内容进行”。[8]在再审审理程序中,无论在先的一审、二审是否将合同效力作为焦点进行释明或者审理,合同效力问题均属于再审审理范围。[9]
     
      既然合同效力问题已经人民法院审理,那么,在民事判决书并未提及合同效力问题时,可以推定法院默认合同有效。当当事人并未就合同效力产生争议时,如果法院也不认为合同效力存在疑问,自然不必将其作为争点加以回应。如果合同效力争点已经成为法院审理的对象,但是原审判决理由并未完全覆盖原审原告在再审申请中所提出的关于合同无效的各项法律观点,最高人民法院也不认为原审法院并未在实质上充分审理合同效力问题,进而剥夺了再审申请人提出的其“就……协议效力问题作出实体辩论的权利”。[10]如果法院在整个审理过程中未能主动发现明显的合同效力瑕疵,那么,无论其是否在裁判理由中增加比如“意思表示真实,内容不违反法律行政法规的强制性规定,合同有效”[11]的内容,都应当产生相同效果。如果法院认定的合同效力不同于当事人的主张,则进而涉及法院释明义务的问题(后文详述)。
     
      不过,实践中也出现了少数相反案例,在这些案例中,法院似乎对其主动审查合同效力的职权作出了隐含限制。比如,最高人民法院在再审申请审查程序中认为,“人民法院依职权审查合同效力,除合同具有明显违法性事由外,仍应由当事人明确提出合同无效的具体事由,并针对该事由对合同效力相关事实加以举证证明”。而且,合议庭认为,一审原告“起诉时,在认为案涉合同既存在无效事由,又存在可撤销事由的情况下,仍然选择以撤销合同作为诉讼请求,人民法院判如所请并无不妥”。[12]另外,法院在案件中对合同效力的认定,在合同发生在一方当事人和第三人之间时,也可能受到限制。这里首先可能涉及对《民事诉讼法》第119条第1项规定的直接利害关系/当事人适格的审查。最高人民法院在一份二审判决书中认为,“……依照合同相对性原则……在法律无特殊规定情形下,合同当事人以外的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼。……法院依职权对合同效力进行审查,亦须考虑合同相对性,即要求该合同当事人将基于合同产生的纷争诉至法院,该院对案件具有管辖权。反言之,允许合同之外当事人任意主张他人合同无效,一方面与合同相对性及其约束力相悖,另一方面也将使市场秩序处于不确定状态”。[13]与上述考虑一脉相承,该院一份依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称《民诉解释》)第330条的规定作出的另案裁定书则指出,作为合同一方当事人的国有企业出资人无权确认案涉合同无效,因而裁定对该案驳回起诉。[14]与这种诉讼要件审查在实质理由上类似,由于实体法律关系不同一,法院也不得主动审查与本案实体结果无关的一方当事人与第三方之间的合同的效力。于是,当原告与被告之一签订《投资合作协议书》时,最高人民法院认为,其中关于第三人与被告之一“之间的借款关系的表述仅仅是对《借款抵押协议》相关内容的引述,并非是对双方之间有关权利义务作出的约定”。第三人向被告之一“支付固定收益的约定的效力”,对应另一借贷关系,“不应与本案合并审理,并非本案的审理范围”。[15]此外,最高人民法院认为,民事调解书确认当事人之间就案涉工程形成合伙关系,“不是人民法院基于民事审判权,依据案件事实和法律规定而对双方当事人之间的实体争议所作的具有既判力的结论性判定”,[16]因而自然不能体现个案法官依职权审查合同效力的结果。
     
      (二)法院审查合同效力义务的一系列裁判技术保障
     
      首先,在审查内容上,法院对合同效力的审查应当对应实体审理阶段和实体胜诉要件。相反,在起诉条件/诉讼要件审查中,法院不能以合同无效为由,直接裁定驳回起诉。比如,针对与辽宁省高级人民法院的多次认识分歧,最高人民法院第二巡回法庭指出,“一审法院以庆丰集团系持有宇丰公司51%股权的控股股东为由,认定双方签订的《债权转让协议》实为减少宇丰公司注册资本的行为,及庆丰集团减少宇丰公司注册资本的行为未向公司登记机关办理变更登记为由,认定《债权转让协议》未生效,实质上对《债权转让协议》的效力以及庆丰集团是否有权向渤海公司主张债权进行了实体审理并作出了判断,在此基础上一审法院应当以判决形式对当事人的争议进行判断”。“一审法院在对当事人的诉请进行实体审理并作出判断后”,“在本案当事人争议焦点之外径行认定宇丰公司转让案涉债权构成抽逃出资,并驳回庆丰集团的起诉,适用法律错误”。[17]
     
      其次,在裁判文书的结构上,法院对合同效力的审查权通常体现在终局裁判文书的理由部分。“在没有当事人就该补充协议效力明确提出确认之诉请时,对于其法律效力的审查,虽然应当属于法院依职权审查之范畴,但仅应记载于本院认为部分。”[18]而在确认请求成为诉讼标的的例外情形下,相反则应当在裁判主文中直接判定合同的效力。
     
      再次,由于合同效力问题对应实体胜诉要件和裁判理由,而裁判结果/判决主文应当对照当事人最后提出的诉的声明,一审法院对合同效力问题的审查结果在二审程序中并不当然能影响裁判结果。如果一、二审法院对案涉法律关系的认识完全不同,只要仍然在结果上驳回原告的诉讼请求,二审法院就可以判决驳回上诉维持原判。比如,当一审法院以案涉合同损害社会公共利益为由认定合同无效时,二审法院则可能在完全没有回应一审裁判理由的情况下径自认定合同有效,进而判定合同已经解除。但两审法院相同的是,它们均从证据与待证损失的关系出发,否定了原告提出的给付请求。[19]这固然符合《民诉解释》第334条和第407条第1款区分不同裁判方式的解释思路,但也部分揭示出裁判形式结果与实体法审理结果间的张力。上级法院可能在下级法院对实体法律关系认定错误时维持下级法院作出的原判,那么此时令人困惑的是,在本案判决生效之后,未来对合同效力的判断究竟是从“维持原判”的主文内容出发还是从全盘否定合同效力的裁判理由出发。进而,这也与对处分权主义和审判对象的认识有直接关联。
     
      (三)作为例外的合同效力确认之诉
     
      在一般裁判技术之外比较特殊的是合同效力被当事人上升为独立诉讼标的的情况。在现行法上,确认合同效力(确认合同有效或无效)纠纷作为民事第三级案由,当事人可能将其与相应的给付请求一并提出,《九民纪要》第36条第1款也就此规定了法官的释明义务。此时,合同效力并非隐含地成为法官审理的内容,间接影响案件的实体结果,而是直接成为当事人诉的声明的内容,需要法院在判决主文中予以回应。当然,无论法院对合同效力的认定是属于诉讼标的(独立确认之诉或中间确认之诉[20])还是属于案件争点,或者在理论上可以被称为先决法律关系(pr?judizielle Rechtsverh?ltnisse)即请求权成立的先决要件,都不影响个案法官在实体法层面自行审查的权能。
     
      如果合同效力本身已经例外地成为诉讼标的的内容,其就更应属于个案法官审查的内容,而且法院应当在判决主文中直接予以判定。不过,《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书也指出,判决主文遗漏了确认之诉但在裁判理由中作为先决问题已经回答时,不视为遗漏诉讼请求。[21]这似乎体现出最高人民法院对诉讼标的与判决主文对应关系的特殊处理,其方案选择实际上应当植根于关于诉讼标的识别的不同理论主张。[22]
     
      由于确认之诉的主文只能间接确认法律关系,不能直接实现利益的变动,因此,只有在存在作为特别诉讼要件的确认利益[23]的前提下,当事人才能提起确认之诉。比如,确认之诉原则上针对的对象是合同法律关系,因此,当原告仅请求确认“单方解除合同无效”即被告发出《解除合同通知书》的行为无效时,最高人民法院将判决主文更正为“确认……《解除合同通知书》不产生解除合同的效力”。[24]换言之,虽然原告的请求目标完全符合《民法典》第565条第1款第3句的文义,但这并不妨碍法院在裁判技术上根据确认之诉的原理对其加以补充。对比德国法可见,在判断确认之诉对消除危险的有效性(其属于确认利益要件下的一个具体判断标准)时,主要应比较确认之诉与以给付之诉为主的其他救济手段。[25]比如,当原告在前诉中请求被告给付欠款时,被告随后另行提起确认合同无效之诉就不具有确认利益。[26]同时,当给付之诉和确认之诉被一方或双方当事人先后提起时,法院在裁判技术上可能认为,两诉构成重复起诉或者确认之诉丧失确认利益。此时,有必要在制度目标上考虑矛盾判决的可能和诉讼经济的实现,评估采取中止诉讼、强制反诉、强制移送合并管辖、终止确认之诉等方案的影响。[27]
     
      就当事人提出独立确认之诉的情况,最高人民法院还认为,在合同当事人起诉确认《合作框架协议》无效并请求返还财产时,个案法官审查的内容仅限于合同效力的有无,而不能审理(有效)合同履行所带来的其他事项。“《合作框架协议》订立后,双方是否按约履行,以及亚兴公司按约取得的投资权益是否会受到损失,与案涉《合作框架协议》的效力问题无关。故亚兴公司有关安博公司未按约支付对价、其履行行为可能造成亚兴公司损失的主张与其诉讼请求无关,不属于本案审理范围。”[28]正是在这个意义上,《九民纪要》第36条第1款要求个案法官就可能的诉的预备合并向当事人释明。
     
      二、法院依职权审查合同效力的实体法基础及其限度
     
      (一)民事诉讼中的合同效力
     
      在我国司法实务就合同效力审查形成的一系列裁判规则背后,发挥基础和支撑作用的是实体法上对合同效力问题的理解和相应的民事诉讼法理。一般认为,法院有义务根据实体法审查待审案件中的权利义务状况,合同效力审查则要求法院审查债权债务关系产生、[29]生效与终止的事由(《民法典》第134条第1款、第143条、第557条第1款)。[30]此时,就实体法层面而言,难点是基于个案事实与证据情况对个案合同约定的解释,[31]对此,“需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系特征进行综合审查判断”。[32]这也出现在同样需要法院依职权审查的合同定性问题中,《九民纪要》第45条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕17号)(以下简称《民间借贷规定》)第23条(2020年修改前后分别体现出不同方案)所采纳的裁判技术,体现了整体上实体法与程序法相互交织、配合甚至制约的共生状况。
     
      对应于请求权体系中基础规范与反对规范的二分法和案例研习方法中请求权的发生、请求权的消灭、请求权的实现性(即抗辩权)的三段式框架,[33]在民事诉讼法学中,可以区分所谓实体抗辩中的(要件)事实抗辩(民法上的抗辩〔Einwendung〕)与权利抗辩(民法上的抗辩权[34]〔Einrede[recht]〕)。这一对概念有别于程序抗辩中的诉讼要件(比如诉讼系属抗辩)、诉讼障碍和证据抗辩。[35]民法上的抗辩不需考虑当事人的主张/行使(依职权审查);而民法上的抗辩权则反之,通常更以法律的明确规定为前提。至于这里的主张/行使,也区别于比如形成意思的作出。[36]与属于民法上抗辩的合同效力抗辩不同,比如诉讼时效抗辩权和同时履行抗辩权则属于典型的民法上抗辩权。抗辩权的特点在于,其只能成为抗辩权人拒绝给付的依据(《民法典》第192条第1款、第525条第2句和第3句),并不能挑战权利存在本身,比民法上的抗辩事项更尊重当事人的意思自治。[37]不仅法官不能主动审查民法上的抗辩权,即使法官就抗辩权进行的释明也限于消极释明,即法官只能在当事人提出最低限度的暗示时以澄清为目的进行释明,而不能“无中生有”地进行积极释明。[38]
     
      从实体法和程序法的关系来看,民事诉讼中的证明责任理论试图在法律规范与待证事实之间铺路架桥,其着眼点也就在于民法上的抗辩。基于《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张谁举证”原则,在国内获得普遍认可的证明责任分配“规范说”提出了更具有操作性的方案。在一定程度上呼应《民法典》对请求权基础的进一步整理,[39]这种通说观点强调对请求权基础规范的分类,相应需要判断所涉及的事实对应的是权利成立要件事实,还是权利障碍要件事实、权利消灭要件事实、权利阻却要件事实。[40]后面三种对应反对规范的要件事实,区别于在民事诉讼中直接针对权利成立事实陈述本身的否认。当然,对上述各类事实的审查都属于民事诉讼中就诉的正当性的审查范围,[41]对上述事实的明确主张也在大陆法系进而成为查明事实和收集证据的前提。
     
      民法上的抗辩和民法上的抗辩权的区分本质上是个法律解释问题,取决于民事实体法上对民事权利体系的建构。请求权发生阶段的某一要件事实究竟是权利障碍要件事实还是请求权发生要件事实,也同样需要法律解释,[42]以决定哪一方应当承担主张和证明责任。在这一认识过程中,相关价值判断与实质考量得以融合到法教义学/法解释学的技术分析内。就此而言,在德国学说史上,所谓修正的规范说放弃的只是在实体法规范的分类中对独立的权利障碍规范的承认,而将权利障碍规范视为对诸多关于权利发生要件的法定例外规则的整合。[43]与证明责任分配的一般原则不同,此时,应当由相对方承担证明责任。上述学说的“修正”并不影响原始规范说下客观证明责任分配结果的正确性。[44]当然,除了权利阻却要件/民法上的抗辩权以当事人行使和弃权为准外,权利发生要件、权利障碍要件和权利消灭要件均应由法院依职权审查。在证明责任理论中将某一法定构成要件归入上述三类中的哪一类,对个案法官的审查职权并无影响。
     
      (二)审查权受辩论主义限制
     
      除了前述对法院依职权审查合同效力的实体法层面的理解之外,个案法官审查合同效力的职权也属于民事程序法原理的“管辖”范围。对合同效力的判断属于法律问题,法院对合同效力认定错误属于法律适用错误,对合同效力的认定究竟是否错误的判断本身也可能在同一案件的不同审理法院间不停“翻烙饼”。[45]用于判断合同效力的基础事由和合同成立本身,则属于包含着法律评价的事实问题。就各种事实问题而言,应当以辩论主义为民事诉讼原则,其第一命题/原则即要件事实/主要事实必须在当事人的辩论中出现,当事人未提出的事实不能成为法院裁判的依据。这一原则不仅在我国[46]及我国继受的日本和我国台湾地区[47]属于民事诉讼法学界的基本共识,即使在并未明确将辩论主义的含义总结概括为三原则(其余两原则涉及自认的约束力与证据收集方式)的德国也得到广泛承认。[48]如果我们由此出发,那么民法上的抗辩与抗辩权均应以当事人的事实主张(tats?chliche Behauptungen,在日本被称为主张资料)为前提。当事人未能主张时,可能遭受类似于举证不能的主张责任层面的不利后果。换言之,依职权审查合同效力决定了法院的审查不受当事人实体权利行使的限制,但是这并不代表法院能够突破程序法上关于诉讼资料提出的限制。从程序法来看,民法上的抗辩与抗辩权没有任何区别。[49]
     
      举一个例子说明民法上的抗辩与抗辩权和辩论主义之间的关联。当债权人要求债务人履行合同规定的给付义务时,债务人未作任何事实陈述。从前述就民法上的抗辩和抗辩权的理解来看,如果债务已经因债务人履行给付义务而消灭,债务人本就不必提及债务消灭的抗辩;但是,债务人需要积极行使其诉讼时效抗辩权,即作出行使该权利的表示,这一实体法律行为在诉讼法上同样具有提出事实主张的效果。于是,即使原告债权人主动陈述了自己的权利已经经过诉讼时效的事实,由于被告抗辩权人没有行使抗辩权,也不会影响案件的实体结果。而就民法上的抗辩来说,如果债权人和债务人都没有陈述债务人已经履行了给付义务,那么法院受制于辩论主义的第一命题,不得将该事实作为定案的事实根据。相反,如果债权人陈述了债务人已经履行了给付义务,那么,基于关于诉讼资料形成的事实主张共通原则,[50]债权人的这一事实陈述能够被作为案件的裁判依据,个案法官可以认定原告的请求权已消灭,进而判决驳回原告的诉讼请求。
     
      在这个意义上,与民法上对抗辩与抗辩权的区分相对,理论上也可以区分民事诉讼法上的抗辩与抗辩权。由于均需要当事人在诉讼中提出事实主张,民法上的抗辩、需要由当事人主张的诉讼障碍事项以及证据抗辩权(Beweiseinrede)(比如对于书证不真实和证人不可信发表质证意见的证据抗辩权),[51]组成诉讼法上的抗辩权的内容。而最广义的诉讼法上的抗辩,则在包括诉讼法上的抗辩权的基础上,可以进而包括否认存在请求权成立要件事实的消极否认和主张存在其他法律关系的积极否认(《民间借贷规定》第17条[52]),甚至涵盖也需要从程序法的意义上被依职权审查的诉讼要件事项。[53]在这个意义上,我国台湾地区的部分民法研究沿袭早期经典学术表述,将诉讼(法)上的抗辩与民法上的抗辩权相对立,[54]无疑不当地限缩了前者的范围,不应在当下被无条件继受。
     
      三、法院依职权审查合同效力包含的释明义务体系
     
      (一)不同《证据规定》关于合同无效时释明义务的规定
     
      呼应法院在实体法上对合同效力问题的审查权,我国民事诉讼程序中也存在专门的配套制度,其中以法院释明权为代表。法院如果与当事人就合同效力的认定不同,根据2001年《证据规定》第35条第1款的规定,则负有向当事人释明其可以变更诉讼请求的义务。我国学者多认为,这是我国关于法院释明权的规定(之一)。[55]这里所称的诉讼请求,既可能指诉讼标的,又可能涉及纯粹的诉的声明的调整。[56]而且,由于上述释明权主要是对信息的告知和提示,[57]因此自然不应限制当事人在本诉中的处分权。如果当事人在法院释明后仍然坚持原来的诉讼标的,那么应当驳回其诉讼请求,[58]而不应裁定驳回其起诉。[59]于是,在涉及“名为买卖实为借贷”的循环贸易安排的案件中,法院有权直接驳回出借人向中间人提出的返还名义上货款的诉讼请求。原因在于,法院应当“从尊重诉权出发,基于对法律关系性质的认定以及其他相关案件事实来判断当事人诉讼请求是否成立”。[60]
     
      如果一审法院并未释明,[61]而是径行认定合同无效并直接判决驳回诉讼请求,同时要求当事人另诉处理合同无效的后果,而最高人民法院认为合同应当有效时,一审法院被认定为“对……诉讼请求未予实质处理,导致基本事实未查清”,构成二审发回重审的事由。[62]与此不同,在事实已经查清,工程承包人即便提出赔偿损失的请求,也会由于过错归责原则而不被二审法院支持时,最高人民法院在再审申请审查中曾指出,“即便二审法院对合同效力问题未予释明,亦不属于严重违反法定程序应当再审的情形,且未因此损害……的利益”。[63]这体现出,个案法官虽然负有相应的释明义务,但是其单纯违反该义务并不足以达到严重程序违法的程度,[64]严重程序违法需要其他上诉或再审事由的合力才能获得法院救济机制的认可。特别是,合同效力被生效判决否定后,法院通常会允许当事人在生效判决就合同效力认定结论的基础上提起另诉。单纯未能合并审理这一另诉并一次性解决纠纷,通常也没有只能通过纠错程序救济的必要。此外,笔者也认为,不应以有无律师代理作为区别法官违反释明义务的后果乃至区分其他诉讼技术适用内容的标准。原因在于,律师代理与否这一事实因素过于抽象,模糊了个案衡量中认识与比较不同案情的必要。[65]
     
      上述法院释明义务产生的前提是个案法官与当事人的认识不同,即法官了解当事人对合同效力的认识,并且自己已经形成不同的观点。此时,法官应当公开其临时心证和法律观点。比如,“一审法院就本案纠纷为租赁合同纠纷及合同无效向双方当事人释明,同时告知当事人可就此变更诉讼请求或行使相应的诉讼权利”,[66]或者在当事人请求解除合同时向其释明“假如合同无效,是否需要变更诉讼请求”,[67]该程序性事项也应当被记载于裁判文书中。[68]从理论上看,这涉及大陆法系中的法律观点开示义务或者法讨论义务。就此而言,个案法官根据2001年《证据规定》就合同无效作出的释明应当代表法官已经形成的明确观点,而不同于后述《九民纪要》规定的预备性释明。但是,考虑到2001年《证据规定》出台时司法实务界倾向于认为法官只能告知当事人存在另一种可能,而不能明确告知法院的观点,[69]上述法律观点开示义务的实现也存在一定困难。基于前述规则的本意与司法实务界的意见,还有可能的是,法院在释明时并未认定合同无效(从而在事实状态上尚未形成明确观点),而只是向主张合同有效的当事人告知在结果上认定合同无效的可能性(从而遵循了司法实务界倾向认可的审理技术),并且最终也认定合同有效。[70]
     
      鉴于在长期的司法实践中,对于法官告知当事人变更诉讼请求的具体方式存在广泛争议,2019年《证据规定》第53条第1款在程序上直接删去了法官告知的必要性,[71]而是以将合同效力问题作为审理焦点取而代之。在此前的司法实践中,最高人民法院也曾在一审法院未就合同定性释明时认为,“一审法院在庭前会议及庭审中就本案的法律关系,征询了各方当事人的意见。在一审庭审中当事人亦围绕一审归纳的争议焦点即《协议书》的效力问题,陈述各自的意见,一审法院并未剥夺各方举证质证的权利”。[72]由此,最高人民法院“预见”了约两年后司法解释规定的变化。当然,司法解释规定的变化,不意味着法官从“应释明”转向180度变为“不得释明”,而是需要回到释明的一般规则,[73]尤其是回到最高司法机关在《九民纪要》中给出的主流倾向性意见。
     
      (二)《九民纪要》关于合同无效时释明义务的规定
     
      《九民纪要》第36条第1款也规定了合同无效时法院的释明义务,双务合同解除时个案法官的释明问题也应参照该规定处理(参见《九民纪要》第49条第2款)。[74]独立于前述2001年《证据规定》和2019年《证据规定》中或直接或间接的释明规则,[75]《九民纪要》中的释明规则针对几种不同的情形。笔者认为,《九民纪要》的规定肯定了法官向双方当事人作出预备性释明的可能性,其主要对象为诉的预备合并,也包括提示当事人预备性地提出抗辩权。所谓预备性,即在坚持原有诉讼标的的同时,预先提出该诉讼标的不被法官支持时进一步可能提出的新诉讼标的或者行使相应权利。其目的在于,避免在原有诉讼请求被法院驳回后不得不提起新诉,造成不必要的诉累。
     
      首先针对的是原告提出的确认之诉的确认利益要件不满足,如果不增加给付之诉将导致驳回起诉后果的情形。[76]实际上,这是以给付请求替代了不合法的确认请求,属于狭义的诉的变更,即将本初的诉讼请求改为其他诉讼请求。该释明的对象是诉讼要件的存在,由于诉讼要件本身是法院依职权审查的内容,法院要求当事人说明其起诉具有合法性十分正当。[77]依此思路,在被告仅提出确认法律关系存在或者确认不侵权反诉请求时,似乎也存在上述释明的必要。
     
      其次针对的是重叠诉的合并的情形。比如,基于双务合同已为给付行为的原告仅请求确认合同无效,如果该确认请求的确认利益对各方来说均不存争议,个案法官也应当向其释明提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失(《民法典》第157条)等请求(参见《九民纪要》第36条第1款后句第1分句)。此时,需要被释明的给付之诉与当事人提出的确认请求之间不存在冲突,而是递进关系。从整体来看,上述对给付请求的释明规则其实与《九民纪要》第36条第1款本身表达的文义逻辑不同,并非《九民纪要》第36条第1款前句的例示,而是一种独立的被认为应当释明的情形。与此相似,原告仅起诉请求确认合同有效时,个案法官应当向其释明一并提出具体的继续履行合同请求。[78]根据大陆法系的理论,与关于合同效力的确认之诉对应的是需要释明的给付之诉的先决法律关系,可以是中间确认之诉,以先决性为特别诉讼要件,也可以是一般确认之诉,以确认利益为特别诉讼要件。进一步可能思考的是,当当事人提出的继续履行合同的请求无法得到支持时,法院是否有权甚至有义务向其释明主张其他可能的违约责任。[79]
     
      再次,在原告同时提出前述确认合同无效请求和给付请求(诉的合并)时,法院被认为应当向被告释明,其可以就其根据合同作出的给付提出返还请求(参见《九民纪要》第36条第1款后句第2分句)。此时,原被告都认可合同的效力,并在此基础上主张合同无效后的法律后果。由于《九民纪要》第36条第1款前句规定的只是被告的同时履行抗辩权而非反诉请求,所以关于反诉的释明规则也与前述关于给付请求的释明规则相同,并非《九民纪要》第36条第1款前句的例示,而是独立的程序法规范。此外,对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称《建设工程解释(一)》)第6条关于建设工程施工合同无效时一方当事人请求赔偿损失的规定,法院也应当负有释明义务。
     
      第四类情况是,虽然确认利益确实存在,但是基于一次性解决纠纷的目的,个案法官额外建议当事人考虑其对法律关系的判断与法官的认定不一致的可能性。实际上,这也就是在“原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效”时(《九民纪要》第36条第1款前句),当事人推演己方的诉讼策略,预先考虑对方就合同效力提出的与己方相反的主张最终得到法官支持的情况。在适用条件上,《九民纪要》第36条第1款前句并未提及个案法官已经对合同效力作出判断,而是一般地要求法官在当事人提出相应诉讼请求时就行使释明权。因此,当事人被认为应当考虑万一最终在实体法层面其确认请求被驳回的情况,而预备地提起与本诉中请求确认结果相反的给付请求。如果承认这种诉讼类型,那么就有必要对《民诉解释》第247条第1款第3项中规定的后一种情况(后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果)进行限缩解释,因为此时的给付请求实际上否定了本诉的确认请求及给付请求。[80]依照2001年《证据规定》第35条第1款的规定,法院在认定合同无效后也可以向被告就其可能提出的反诉释明。[81]与2001年《证据规定》规定法院负有上述释明义务的前提是法院认定了合同无效不同,《九民纪要》规定的法院释明义务并不要求法院明确认定合同效力,个案法官的释明只需建立在未来某种可能的合同效力认定结论的基础上。另外,既然个案法官应当就备位请求释明,那么,当事人提出备位请求应当首先具有诉的合法性。这说明,诉的预备合并是法院认为当事人本应自行提出的,在当事人未能提出时才应就诉讼技术作出提示。那么,即使法官并未就预备合并作出释明,似乎也没有理由反推认为,当事人就不能提出诉的预备合并。就此而言,《九民纪要》的上述规则应当被理解为对诉的预备合并的认可,而不能认为“两项诉讼请求的请求权基础不同,并不能一并主张”。[82]
     
      具体来说,这种情形又分为以下从原告、被告两方出发的三种情况。
     
      首先,从原告方来看,原有确认请求仍然存在,只不过增加预备给付请求,构成诉的预备合并,[83]涉及的是诉的追加。在我们解释2001年《证据规定》第35条第1款的规定时,当事人也应当有权提起预备性诉的合并,与此相对,法官也不应以该规定为依据告知当事人变更诉讼请求。[84]甚至,当当事人在个案法官释明合同可能无效后明确表示不变更诉讼请求,并且声称“保证金及市场综合管理费问题由法院依法处理”时,法院在实务中也可能将其理解为当事人对合同无效后返还财产责任形式的备位请求,并在判决主文中予以支持。[85]
     
      其次,从被告方来看,虽然《九民纪要》第36条未明文规定预备反诉,但是被告也应当能够采取与前述原告可以采取的预备合并相同的预备性诉讼技术。[86]此时,被告在本诉中对合同效力的主张与原告的确认之诉相反,其预备反诉请求则与自己在本诉中的立场相反,而与原告的确认主张相同。在前述分别由原告和被告提出的预备请求中,除了涉及诉讼标的的确定之外,也涉及法律理由上的补充,这里可以参考关于合同无效之后如何根据诚信原则、公平原则或者过错原则分配双方利益的规则(《九民纪要》第32条、第33条和第35条)。[87]
     
      再次,仍然从被告方来看,《九民纪要》第36条第1款前句针对被告的特别规定是,个案法官应向被告释明其可以提出以相互返还为内容的同时履行抗辩(《九民纪要》第34条前句)。[88]暂且不论法官应否就同时履行抗辩权向被告释明,还是应当由被告根据实体法自行主张,与前述预备给付之诉和预备给付反诉在诉讼标的层面具有预备性相似,位于要件事实层面的抗辩也应当具有预备性。不同于预备给付反诉的情形,被告行使同时履行抗辩权的意义在于限制原告可能获得的给付判决的范围,此时,“在判项中作出明确表述”的应为附条件判决,应当同时履行的给付作为判决主文的条件,本身不构成独立的给付判项。[89]
     
      《九民纪要》第36条未作说明的是,在原告提出确认合同有效及相应给付之诉或者单独提出给付之诉时,法院应否向被告释明合同存在前提下产生的相应给付请求。如果法院作出相关释明,当然符合《九民纪要》第36条针对“合同无效时的释明问题”进行规范的宗旨。至于原告仅提出给付之诉时,由于合同效力属于法院依职权审查的内容,自然不存在就确认合同效力释明的必要与意义。《建设工程解释(一)》第16条规定,在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,法院也可以合并审理。依照前述思路,应认为,此时,法官也就反诉负有相应的释明义务。
     
      四、法院依职权审查合同效力与处分权主义的关系
     
      (一)司法实务中对审判范围的变通理解
     
      无论是根据实体法对合同效力进行的审理,还是根据程序法就合同效力审查权进行的释明,都体现了法院在民事诉讼中的审判范围,其理论根源应立足于对处分权主义的认识。我国司法实务中一种有影响力的观点认为,即使法院作出的判决对象不同于诉讼标的从而违反处分权主义,也是可以接受的。也就是说,法院在有权审查合同效力的基础上,可以扩展裁判对象和诉讼标的,直接作出当事人未请求的给付命令。比如,即使没有经过释明和当事人对诉讼请求的变更,法院也可能自行处理合同无效后的利益分配。最高人民法院在再审申请审查程序中也认为,上述做法并不违反处分权主义,并支持了二审法院的做法。[90]在释明和诉的变更之中起关键作用的应当是由当事人决定的诉的变更。因此,在法院认定合同无效并且作出相应释明后,如果当事人仍然坚持合同有效,法院主动审查合同无效的法律后果及其证据支持也与前一种案件类型无异。[91]
     
      在法院未能依职权正确审查时,最高人民法院更宽松地认为,只要给付之诉的结果未发生变动,即使形成之诉的结果确有错误,也不必通过再审程序纠正。比如,原告基于显失公平,起诉要求撤销与另外两方一同签订的往来借款确认清算协议,并且要求被告之一返还借款及利息。一审法院和二审法院针对显失公平这一撤销事项,分别作出驳回和支持原告诉讼请求的判决。最高人民法院在认可法院应主动审查合同效力并相应释明后进而认为,“二审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条关于可撤销合同的规定,判决撤销《协议书》及其附件有所不当,但二审法院的该判决结果与本应确认《协议书》及其附件不生效的预期法律效果,均是否定《协议书》及其附件的约束力,对本案各方当事人权利义务的最终确定并无实质影响,本院在此予以指正即可”。[92]
     
      上述司法实务中的个案处理结果反映出的倾向性见解,也体现在《九民纪要》对法院违反释明义务的后果的规定中。《九民纪要》第36条第2款规定,二审法院在认为应当对合同不成立的法律后果作出判决但一审法院未予释明时,有权“直接释明并改判”。这一规定的重点在于改判,与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕17号)第21条第2款所规定的裁判技术相同,而与2019年《证据规定》第53条规定的释明权规则不同。这里所谓的释明并非法院向当事人告知信息并等待其采取相应的诉讼行为,其目的也不在于补救遗漏的诉讼行为,而是在二审判决中就本应释明而未释明的情形说理。换言之,无论双方当事人是否提出合同无效时的法律后果,法院原则上均有权根据清算关系直接判定财产返还与赔偿损失。即使在诉的声明均表现为一定的金钱给付时,这实际上也改变了当事人提出的实体法律关系,相应改变了案件的诉讼标的,是基于一次性解决纠纷的目的对处分权主义的突破。
     
      此外,根据《民法典》第793条第1款的规定,建设工程施工合同无效但工程本身合格时,承包人虽然不能主张合同约定的主给付义务,但是能够请求参照合同约定获得折价补偿。《建设工程解释(一)》第24条也对当事人就同一合格的建设工程订立数份无效建设工程施工合同的情况作出特别规定:此时,由于存在多份无效合同,应当优先参照实际履行的合同,[93]存疑时参照最后签订的合同折价补偿承包人。反过来看,一审法院对承包人“支付工程款的诉请予以部分支持,并不能得出是对案涉合同有效的认可”。[94]上述建设工程领域的特别规则并未要求,法院在合同无效时向当事人释明,等待当事人调整诉讼请求,而是规定,法院可以直接处理给付请求。就此而言,司法实务中似乎认为,即使当事人坚持合同有效并提出相应的给付请求,法院也可以在认定合同无效后确定折价补偿时,直接参照合同金额作出给付判决。有所不同的是,在法院就合同无效主动释明时,其也被认为可以在当事人坚持合同有效的前提下,直接对双方之间“债权债务关系的结算和清理予以确认并作为工程款支付的参照”(而非按照无效合同约定的内容计算),驳回原告依据合同主张的工程价款给付请求。[95]相比2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)(以下简称《建设工程解释》)第2条的规定,《民法典》第793条第1款的规定似乎更明确地认可了对折价补偿也可以采用其他计算方法,而且,由于其明确以“折价补偿”代替了《建设工程解释》第2条中的“支付工程价款”,使依照《民法典》第793条第1款的规定所作出的判决主文中关于法律关系改变的表述更为准确。在实体法层面,我们固然能够理解《建设工程解释》第2条的原有表述考虑了建设工程领域合同履行的特殊性和确定折价的困难,也有行业现状方面的司法政策考虑,[96]但是其裁判技术上体现的特点仍值得关注。此时,法律关系及诉讼标的发生变动,只是诉讼请求的具体数额未变动,但是法官仍被认为有权直接作出裁判。
     
      (二)当事人应当有权决定审判对象
     
      笔者认为,法院对实体事项可以依职权审查并不意味着其可以架空程序法上的既有原则,其中以处分权主义和辩论主义为代表。民事程序法固然应当配合民事实体法,未来,《民事诉讼法》应当呼应《民法典》给现行私法规则体系带来的一系列变动;[97]但是,两者毕竟分工不同,需要共同形塑我国私法争议司法解决的行为规范与裁判规范,我们仍应重视并进一步加强民事司法中的当事人主义。最高人民法院认为,其修改2001年《证据规定》的原有规则并在2019年《证据规定》第53条第1款的规定中增加审理焦点要求的目的之一在于,避免“人民法院根据自己的认识径行作出裁判,以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论主义的情形”。[98]但是,增加审理焦点解决的是当事人充分行使辩论权的程序保障问题,就此延伸,也要求个案法官不能以当事人未主张的事实作为认定合同效力的裁判依据(前述辩论主义的第一命题/原则),[99]而不能处理法院的判决对象超出当事人并未变更的诉讼标的的问题。不过至少可以看出,在整体目标上,最高人民法院仍然追求对处分权主义的坚持。
     
      于是,如果坚持在《民诉解释》第247条提出的三要件审查标准中,将“诉讼标的”理解为旧实体法说下的实体权利或法律关系,[100]那么,在当事人没有变更诉讼标的/请求时,法院当然受到该诉讼标的的约束。[101]个案法官固然能够在该诉讼标的的范围内驳回诉讼请求或者为判决主文增加例如同时履行的条件限制(对应被告提出的同时履行抗辩权,实质为部分驳回诉讼请求的判决),但是绝不能转而裁判其他诉讼标的(此诉非彼诉);否则,将由于超出诉讼请求在我国法上构成再审事由(《民事诉讼法》第200条第11项),[102]在比较法上构成对处分权主义的违反(德国《民事诉讼法典》第308条、日本《民事诉讼法》第246条、我国台湾地区“民事诉讼法”第388条)。[103]如果说“请求解除合同变更为请求确认合同无效,此种变更使诉的类型由形成之诉变更为确认之诉,”发生了“诉讼标的的变更和诉的性质的变化”,[104]那么,建立在合同有效与无效基础上的其他法律关系的变动,同样改变了诉讼标的。当事人基于合同有效提出的诉讼请求,也约束法院不得就合同无效情况下的法律关系作出实体判决。甚至,即便我们进而放弃既在理论上被广泛接受又体现在《民诉解释》第247条中的诉讼标的识别统一性标准,采取所谓诉讼标的相对论的观点,仍应以当事人圈定的请求范围约束法院的审判范围。只不过,对于原来统一由诉讼标的概念串联的诸多问题,可以采取不同的识别标准而已。
     
      当然,如果我国放弃关于诉讼标的识别的通说,转而从诉讼法二分支说的立场出发,则存在放宽解释涉及请求权竞合问题时重复起诉标准的可能性。[105]比如,以当事人诉讼请求的内容(给付7.02亿元)和案件所依据的生活事实(实际出资人与名义股东约定代持和向股权受让人转让)作为识别标准,法官可以在数个案件中认定存在重复起诉。[106]在这个意义上,由于可以扩大对生活事实要件的理解,将本来可能被识别为多个诉讼标的的实体权利/法律关系(及所对应的法律事实)纳入同一生活事实的范围,法院的审判权范围受到当事人处分权限制的范围将变小。即使在当事人拒绝改变对合同效力的认定以及所对应的实体法律关系主张时,由于法律关系不再是诉讼标的的识别标准,而只是支持同一诉讼标的的不同诉讼理由,个案法官也有权直接以当事人未主张的实体法律关系为据,判定其提出的具体给付请求是否在法律上有理由,从而判决支持或驳回其诉讼请求。
     
      至于我国更应当选择哪套方案,既有学术积累是否已经使各套方案都“万事俱备”,是后《民法典》时代中国民事诉讼学界呼应与回应民事实体法请求权体系的重要学术与历史任务。甚至,相关问题可能同样胶着于民事实体法知识框架和请求权基础体系内部,比如,在涉及请求权竞合问题时,民法学者对于各请求权之间是否存在包含或优先关系的认识,与当事人和法院就处分权与司法职权之间关系的关注实属不同。[107]同样,从实体法角度出发,也需要回答,如果当事人选择了侵权损害赔偿请求权,法院是否就无权以不当得利为由开展审判。从实体法与程序法的关系来看,本文归纳整合的法院依职权审查合同效力的中国规则,体现的是我国民事诉讼理论的创新也好,颠覆也罢,都能成为我国司法实践侧重实用性理论倾向的又一注脚。
     
      五、结论
     
      我国民事法官通常被认为应当依职权审查合同效力的有无。对合同效力的审查这一内嵌于民事诉讼机制与法理中的民事实体法问题,有望通过与外国理论的对话,经过不断积累,被进一步拓展为基于我国本土经验的民事诉讼法学理论。本文从我国司法实务经验体现出的审判思路与裁判规则出发,有以下核心结论。
     
      在由当事人的处分权和请求确定的同一诉讼标的范围内,个案法官负有主动审查合同效力的义务。合同效力问题与由请求权、抗辩和抗辩权构成的请求权体系密切相关,法官应当在裁判理由中将合同效力问题作为实体胜诉要件的内容充分说理。在当事人例外地将合同效力上升为诉讼标的时,如果能够满足程序法上对于诉讼要件的要求,上述审查义务同样存在。在此基础上,法院在依职权审查合同效力时同样应当遵循民事诉讼中的辩论主义原则。
     
      当合同效力问题对应的诉讼请求超出当事人确定的诉讼标的时,法院负有相应的释明义务。依托于由2019年《证据规定》第53条第1款和《九民纪要》第36条共同构成的现行规则体系,个案法官可能直接明确其关于合同效力的法律观点,也可能在不表态的前提下,单纯提示当事人考虑提出相关诉讼请求和可能的预备性请求。无论在哪种情况下,就民事诉讼原理而言,这都涉及原有诉讼标的与经法院释明而由当事人提出的诉讼标的之间的追加与合并。应当尊重当事人在本次民事诉讼中对审判对象的处分,个案法官不应基于实务中的便宜考虑,自行变更审判范围。

    【作者简介】
    曹志勋,北京大学法学院助理教授
    【注释】
    [1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第498页。
    [2]参见招商银行股份有限公司无锡分行诉中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民终1号。
    [3]山东临沂兰山农村合作银行诉王廷君等97人、山东双月园置业发展集团有限公司土地转让合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2015)民提字第232号。
    [4]海南省核工业地质大队诉海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再249号。
    [5]绿地集团海口置业有限公司诉霍尔果斯锐鸿股权投资有限公司、海南国升投资有限公司及海口世纪海港城置业有限公司股权转让纠纷案,最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终120号。
    [6]重庆市圣奇建设(集团)有限公司诉贵州山城生态移民发展有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终675号。上诉人当然也可以要求法院确认合同无效,参见中国农业银行股份有限公司绵竹市支行诉东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司、东方电气集团财务有限公司债权人撤销权纠纷案,最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第70号。
    [7]浙江现代商贸物流发展有限公司诉杨飞兰及陈建炳借款合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1167号。
    [8]北京物美创展房地产开发有限公司、天津市合作物美百恒投资有限公司诉天津市静商企业资产管理中心合资、合作开发房地产合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申2538号。
    [9]参见中国银行股份有限公司武汉宝丰支行诉武汉中南汽车修造有限责任公司、武汉中合信达投资有限公司及武汉新港建设投资开发集团有限公司合作开发房地产合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2014)民提字第187号。
    [10]巨晖电脑科技有限公司诉香港巨晖电脑科技有限公司、曾艺强、赖永隆股权转让纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4143号。
    [11]深圳市文业装饰工程股份有限公司诉贵州贵安电子信息产业投资有限公司、贵州贵安美高信息产业科技有限公司、深圳西美信息产业有限公司装饰装修合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终264号(一审判决)。
    [12]北京华府大厦有限公司诉深圳市健兴利珠宝有限公司房屋买卖合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申407号。
    [13]中房京贸房地产开发有限公司诉杭州万和实业有限公司及中国房地产开发北京有限公司房地产开发经营合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第89号。
    [14]参见中色资产管理有限公司诉海南东泰嘉华房地产开发有限公司及中色海南有色金属工业有限公司确认合同无效纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终942号。考虑到此时法院审理的是诉讼要件问题,与前案中作出判决相比,裁定驳回起诉在裁判技术上更为正确。
    [15]徐曼、孙然、海南伟亚实业有限公司诉叶晓东及洪素莲合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第305号。
    [16]成都精建建筑劳务输出有限责任公司诉陈可及陈茂源、四川省鸿盛实业集团有限公司建设工程分包合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再289号。
    [17]庆丰农业生产资料集团有限责任公司诉锦州渤海海洋实业有限公司、黄素华、孟凡悦、辽宁裕海海珍品股份有限公司民间借贷纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终605号。
    [18]陕西榆炼实业有限责任公司诉陕西环宇房地产开发有限公司、中国农业银行股份有限公司榆林分行营业部、中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司土地使用权转让合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民终338号。
    [19]参见九玖地产有限公司诉烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心项目转让合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1345号。
    [20]参见曹志勋:《反思事实预决效力》,《现代法学》2015年第1期,第132-133页;张晋红:《关于中间确认判决制度的立法思考》,《中国法学》2002年第5期,第109-117页。
    [21]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第1039页。
    [22]参见曹志勋:《论民事一审漏判的更正》,《法学》2017年第7期,第23-24页。
    [23]参见吉林吉化华强建设有限责任公司诉崔秀荷、中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司及吉林化学工业公司华强化工建材厂合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1481号;陈广生诉北京盈电电气有限公司确认合同无效纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2019)最高法知民终944号。
    [24]南通市华晋置业有限公司诉山西军威科技有限公司合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终199号。相同见解,参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第656页。
    [25]Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald, Zivilprozessrecht,18. Aufl.,2018,§ 91 Rn.23 ff.
    [26]参见云南牟定兴宏矿业有限公司诉王忠于合同纠纷案,重庆市第五中级人民法院民事裁定书(2015)渝五中法民终字第00342号。
    [27]基于德国法经验的详细讨论,参见赵秀举:《论确认之诉的程序价值》,《法学家》2017年第6期,第110-115页。
    [28]长沙亚兴置业发展有限公司诉北京师大安博教育科技有限责任公司合作合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第117号。
    [29]即使在民法理论中应当认为合同成立后才存在合同效力问题,对法院依职权审查合同效力规则都应作广义理解,将合同成立问题同样纳入审查范围。
    [30]德国法上也认为,法院应当依职权审查合同违法无效的事由。BGH NJW 2013,540(542), Tz.17 f.; Martin Kessen, in: Handbuch der Beweislast, Bd.2,4. Aufl.,2019,§ 134 Rn.1.
    [31]参见许德风:《公司融资语境下股与债的界分》,《法学研究》2019年第2期,第84页。
    [32]陈俊峰、张立平诉营口丽湖地产有限公司、营口河海新城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终234号。
    [33]参见王泽鉴:《法律思维与案例研习:请求权基础理论体系》,2019年自版发行,第80-95页。
    [34]对其排除实现性效力的详细讨论,参见申海恩:《抗辩权效力的体系构成》,《环球法律评论》2020年第4期,第81-93页。
    [35]基于苏联与大陆法系的德日等国的经验的概念厘清,参见***:《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》,《中国法学》2014年第5期,第201-214页。
    [36]参见张海燕:《论法官对民事实体抗辩的释明》,《法律科学》2017年第3期,第178-180页。
    [37]参见尹腊梅:《抗辩权的法官释明问题》,《比较法研究》2006年第5期,第122-124页。
    [38]参见任重:《我国民事诉讼释明边界问题研究》,《中国法学》2018年第6期,第228-230页;张海燕:《论法官对民事实体抗辩的释明》,《法律科学》2017年第3期,第183-185页。
    [39]参见张卫平:《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》,《中外法学》2020年第4期,第945-946页;许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期,第959-962页。
    [40]参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2019年版,第252页。
    [41]参见袁中华:《民事诉讼中诉之正当性审查》,《中外法学》2021年第2期,第386-404页。
    [42]由于这种区分实质上无法实现,德国通说已经放弃了对这两者的区分。Hanns Prütting, in: Handbuch der Beweislast (Fn.30), Kap.11 Rn.21,26.
    [43]学者对权利障碍规范概念的保留,主要是出于合目的性/便宜行事的考虑。Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§ 103 Rn.9; Hanns Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast,1983, S.288.
    [44]Hanns Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, Band 1,6. Aufl.,2020,§ 286 Rn.116,118; Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§ 116 Rn.9 f.
    [45]参见哈尔滨市不锈钢制品厂诉李岩房屋买卖合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再70号。
    [46]参见王亚新、陈杭平、***博:《中国民事诉讼法重点讲义》,高等教育出版社2021年版,第28-29页;张卫平:《民事证据法》,法律出版社2017年版,第12页。
    [47]新堂幸司『民事訴訟法』(弘文堂,2019年)470-474頁;三木浩一=笠井正俊=垣内秀介=菱田雄郷『民事訴訟法』(有斐閣,2018年)203-204頁。参见吕太郎:《民事诉讼法》,元照出版公司2018年版,第234-235页;邱联恭:《口授民事诉讼法讲义》(三),许士宦整理,2017年自版发行,第33-37页;姜世明:《民事诉讼法》(上册),新学林出版股份有限公司2016年版,第43页。
    [48]Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§§77 Rn.13,112 Rn.2; Hans-Willi Laumen, in: Handbuch der Beweislast (Fn.30), Kap.9 Rn.57.
    [49]Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§ 103 Rn.15.
    [50]Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§ 103 Rn.18 ff.;三木浩一=笠井正俊=垣内秀介=菱田雄郷『民事訴訟法』(有斐閣,2018年)207頁;参见吕太郎:《民事诉讼法》,元照出版公司2018年版,第235页。
    [51]Christoph Thole, in: Zivilprozessordnung (Stein/Jonas), Band 4,23. Aufl.,2018,§ 284 Rn.15.
    [52]对该规则合理性的反思,参见吴泽勇:《民间借贷诉讼中的证明责任问题》,《中国法学》2017年第5期,第267-274页;袁琳:《证明责任视角下的抗辩与否认界别》,《现代法学》2016年第6期,第184-193页。
    [53]理论上的另一种选择是,将诉讼法上的抗辩与抗辩权限于对诉的有理性的防御方法,这样,诉讼法上的抗辩权等同于民法上的抗辩和抗辩权的总和(或称广义上的民法抗辩),而诉讼法上的抗辩则在诉讼法上的抗辩权之外增加对事实主张的否认。Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§ 103 Rn.1 ff.
    [54]参见王泽鉴:《法律思维与案例研习:请求权基础理论体系》,2019年自版发行,第80-83页;梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第39页;芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版,第23页。
    [55]参见严仁群:《释明的理论逻辑》,《法学研究》2012年第4期,第85页;熊跃敏:《民事诉讼中法院释明的实证分析》,《中国法学》2010年第5期,第133-134页。不同观点,参见蔡虹:《释明权:基础透视与制度构建》,《法学评论》2005年第1期,第109-110页。
    [56]参见严仁群:《释明的理论逻辑》,《法学研究》2012年第4期,第93-94页。认为诉讼请求应当仅指诉讼标的的不同观点,参见周翠:《现代民事诉讼义务体系的构建》,《法学家》2012年第3期,第125页。一般性的理论话语建构尝试,参见任重:《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》,《中国法学》2021年第2期,第245-263页。
    [57]参见周翠:《现代民事诉讼义务体系的构建》,《法学家》2012年第3期,第126页。
    [58]参见熊跃敏:《民事诉讼中法院释明的实证分析》,《中国法学》2010年第5期,第136页;李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第280-281页。
    [59]参见曹云吉:《释明权行使的要件及效果论》,《当代法学》2016年第6期,第124-126页。
    [60]江西蓝海国际贸易有限公司诉中新联进出口有限公司、上海中强能源(集团)有限公司、黄祖松、郑永华、黄春花、福建中资国本供应链管理有限公司借款合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终880号。
    [61]至于法院并未释明,而是要求当事人就合同效力问题于庭后提交书面意见的情况,也被最高人民法院认为不构成程序违法。参见西安天虹电气有限公司诉青海力腾新能源投资有限公司、李平建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1184号。
    [62]新疆吉鑫煤化工有限责任公司诉新疆洪沙泉矿业有限公司、新疆神华矿业有限责任公司、北京凤鼎投资管理有限公司采矿权转让合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第287号;浙江天台友信投资有限公司诉新疆洪沙泉矿业有限公司、新疆神华矿业有限责任公司、北京凤鼎投资管理有限公司采矿权转让合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第160-1号。
    [63]曹述清诉云南九州建设集团有限公司、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2327号。
    [64]至少从裁判说理来看,在应释明而未释明时,仅以未释明导致事实不清为由裁定发回重审的不同做法,参见巴州敦德矿业有限责任公司诉新疆有色地质工程公司建设工程勘察合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终474号。
    [65]相同见解,参见任重:《释明变更诉讼请求的标准》,《法学研究》2019年第4期,第143页;严仁群:《释明的理论逻辑》,《法学研究》2012年第4期,第96-97页。
    [66]陈和明诉汕头市濠江区达濠街道青林社区居民委员会租赁合同纠纷案,广东省汕头市中级人民法院民事判决书(2019)粤05民终1121号。
    [67]夏国新诉袁朝本租赁合同纠纷案,广东省广州市中级人民法院民事判决书(2018)粤01民终8095号。
    [68]参见曹志勋:《对民事判决书结构与说理的重塑》,《中国法学》2015年第4期,第238-239页。
    [69]参见***主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第204-206页。认为法院应当明确告知当事人合同效力的不同观点,参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第281-282页。
    [70]参见黎卫诉胡代树房屋买卖合同纠纷案,湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2018)湘01民终10106号。
    [71]参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第501-502页。
    [72]朱泓宣、朱泓达诉李昶、黄经贯、何建锋、叶文、林小全及广西龙宇房地产开发有限公司合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1178号。
    [73]参见任重:《释明变更诉讼请求的标准》,《法学研究》2019年第4期,第136-155页。
    [74]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第323页。
    [75]主张《九民纪要》必须建立在现有司法解释的基础之上的不同观点,参见任重:《我国新诉讼资料释明的反思与重构》,《当代法学》2020年第5期,第131-132页。
    [76]相似观点,参见王杏飞:《论释明的具体化:兼评〈买卖合同解释〉第27条》,《中国法学》2014年第3期,第276页。允许当事人单独确认合同无效而将后续返还问题另案处理的不同观点,参见贾桂荣诉杨玉斌、刘玉贺确认合同无效纠纷案,河南省驻马店市中级人民法院民事判决书(2019)豫17民终3684号。
    [77]认为在不满足诉的利益时应当驳回起诉但是对其现行法依据存疑的观点,参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第272页。
    [78]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第272页。
    [79]这种情况,参见环威投资有限公司诉滨海投资集团股份有限公司及天津南华房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终919号。
    [80]相同的观点,参见袁琳:《基于“同一事实”的诉的客观合并》,《法学家》2018年第2期,第156页。
    [81]参见陈和明诉汕头市濠江区达濠街道青林社区居民委员会租赁合同纠纷案,广东省汕头市中级人民法院民事判决书(2019)粤05民终1121号。
    [82]巨晖电脑科技有限公司诉香港巨晖电脑科技有限公司、曾艺强、赖永隆股权转让纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4143号。
    [83]参见李祖军:《我国预备反诉制度之建构》,《政法论坛》2018年第4期,第45-56页;袁琳:《基于“同一事实”的诉的客观合并》,《法学家》2018年第2期,第150-160页。
    [84]这种做法,参见西藏弘晨新能源有限公司诉西藏雪雁商业运营管理有限责任公司房屋租赁合同、服务合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申3576号。这种观点,参见邱星美:《客观的预备的诉之合并》,《法学杂志》2014年第2期,第100页;张永泉:《民事之诉合并研究》,北京大学出版社2009年版,第62-63页。
    [85]参见广州南天商业大广场建设发展有限公司诉洪仁宏房屋租赁合同纠纷案,广东省广州市中级人民法院民事判决书(2020)粤01民终12067号。
    [86]在当事人提出此类预备性请求后法院仍未一并处理的相反做法,参见心桥幼儿园诉河北省肃宁县南答中学确认合同无效纠纷案,河北省沧州市中级人民法院民事判决书(2020)冀09民终704号。
    [87]参见李小虎诉博罗县盛源实业有限公司商品房预约合同纠纷案,广东省惠州市中级人民法院民事判决书(2018)粤13民终5514号。
    [88]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第272页。
    [89]相似的看法,参见刘文勇:《论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用》,《国家检察官学院学报》2020年第4期,第163-176页。
    [90]参见海南弘美丽岛旅游投资有限公司诉海南金凯汽车工业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1150号;中煤第一建设有限公司第四十九工程处、韩清亮诉韩国亮建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申609号。
    [91]参见九玖地产有限公司诉烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心项目转让合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终1345号。
    [92]辽宁立泰实业有限公司、抚顺太平洋实业有限公司诉浙江太平洋房产开发有限公司借款合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2898号。
    [93]参见黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司诉江苏江中集团有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1962号。
    [94]曹述清诉云南九州建设集团有限公司、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2327号。
    [95]参见黔东南州兴源建筑工程有限责任公司诉黔东南州欣黔投资开发有限责任公司、镇远县人民政府及曾德祥建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终933号。
    [96]参见***主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第33-39页。
    [97]参见张卫平:《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》,《中外法学》2020年第4期,第933-950页。
    [98]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第502页。
    [99]认为《证据规定》中的释明规则明确包括这一要求的相同结论,参见任重:《我国新诉讼资料释明的反思与重构》,《当代法学》2020年第5期,第127-128页。
    [100]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第635页;严仁群:《既判力客观范围之新进展》,《中外法学》2017年第2期,第546-548页。
    [101]参见王杏飞:《对我国民事诉判关系的再思考》,《中国法学》2019年第2期,第291-301页;许可:《论当事人主义诉讼模式在我国法上的新进展》,《当代法学》2016年第3期,第7-9页。
    [102]参见曹志勋:《民事立案程序中诉讼标的审查反思》,《中国法学》2020年第1期,第288-289页。
    [103]Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald (Fn.25),§ 76 Rn.1; Hans-Joachim Musielak, in: Münchener Kommentar ZPO (Fn.44),§ 308 Rn.1;新堂幸司『民事訴訟法』(弘文堂,2019年)329-332頁;伊藤眞『民事訴訟法』(有斐閣,2016年)216-217頁。参见姜世明:《民事诉讼法》(上册),新学林出版股份有限公司2016年版,第40-41页。
    [104]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第499页。
    [105]参见赵秀举:《论请求权竞合理论与诉讼标的理论的冲突与协调》,《交大法学》2018年第1期,第28页。认为不必牵涉诉讼标的理论就能解决相关问题的观点,参见王杏飞:《论释明的具体化:兼评〈买卖合同解释〉第27条》,《中国法学》2014年第3期,第274、276页。
    [106]参见博智资本基金公司诉上海鸿元企业发展有限公司、上海欣鸿投资管理有限公司、上海昊盛投资咨询有限公司、上海宏邦股权投资管理有限公司、深圳市冠爵商业顾问服务有限公司财产损害赔偿纠纷案,最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终137号。
    [107]参见王洪亮:《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》,《法学》2013年第5期,第120-121页。

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