龙宗智教授自选集出版之二《诉讼证据论》
2021/6/9 16:24:57  点击率[88]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】证据;诉讼证明;审查判断、证据规范
    【全文】

      一、内容简介
     
      本书为龙宗智教授自选集三卷本中的其中一卷,主要针对诉讼证据的基本理论,及其在现实司法活动中的属性与功能展开深入的讨论,阐发了我国诉讼证据法律制度的基本结构与核心价值。
     
      本书共分为证据基础理论、证据及其调查、诉讼证明与审查判断、证据规范评述四编,集中体现了作者在诉讼证据领域研究的开创性和深入性,如开创性地提出构建“大证据学”,使证据法学科学化、体系化,将运用证据学方法的各学科知识打通,系统性地对法证据学追根溯源,深入论证其知识体系的普遍性与特殊性、综合性与专门性。
     
      本书既能为理论研究者提供一定的思想启迪,揭开诸如“痛苦规则”等现有制度的“面纱”,同时也能为实务者就诸如“排除合理怀疑”与“证据确实充分”之联系等答疑解惑。
     
      二、本书序言
     
      证据裁判主义之下,证据与证明,是诉讼最具基础性的问题。本人多年来研究证据学,尤其是刑事诉讼中的证据与证明问题,有一些心得,写了一系列文章。就主要内容大致梳理如下,亦可作本文集的一个“导读”。
     
      三、目次
     
      1、关于“大证据学”构建
     
      2、关于证据分类及其改革
     
      3、关于“印证证明模式”
     
      4、关于刑事案件的证明标准
     
      5、关于推定与证明责任
     
      6、关于取证合法性与非法证据排除
     
      7、关于人证调查与审查
     
      8、关于刑民交叉案件中的事实认定与证据使用
     
      9、关于证据分析
     
      10、证据规范评析
     
      关于“大证据学”构建
     
      社会科学与自然科学的许多学科都面临对“历史事实”进行回溯性发现的任务,我们日常生活中也常常使用证据来证明已经发生的某一事实,然而,长期以来,却只有法证据学即证据法学,而无能够跨具体学科、反映证明事实基本规律与学理的“一般证据学”,即“大证据学”。这可能使法证据学有“流”而无“源”、有应用性知识而缺基本学理,而且妨碍运用证据学方法的各学科的“知识打通”。我于2006年在《法学研究》发表《“大证据学”的建构及其学理》一文,提出了建立“大证据学”的设想、论证了必要性,并搭建了基本框架。文章首先论证“证据学研究基点与学科性质”,在对“事实”进行不同类型分析和属性分析的基础上,指出作为证据学研究对象和研究基点的事实,具有“关系性”、“具体性”,以及“目的相关性”三属性;指出证据学是一门兼具哲学与自然及社会科学的基础性学科特性,即兼具普遍性与特殊性、综合性与专门性的复合型、交叉型知识体系。继而论述“证据学的研究对象:证据与证明”,分析“何为证据”,并说明“证明的必要性与证明机制的启动”,建议设立 “证明度”概念,以“合理的可接受性”作为判定标准,同时可以根据不同的对象设定有差异的标准。为实现证明目的,需要研究 “证据学方法”,明确证明的基本路径与状态,在事实真伪不明的情况下,允许采用某些技术装置解决证明难题,如推定与证明责任机制。此外,还有对策学意义上的应对方式,即因真伪不明而作折中与模糊的处理等。具体的证据学方法,主要包括经验方法、逻辑与非逻辑(直觉等)方法,以及与经验逻辑方法相关的其他证据学方法,如心证方法、解释学方法等。在以上分析的基础上,探讨“证据学结构及建立‘大证据学’的意义”。证据学的基本原理首先属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴,将基本原理运用于各专门学科,即形成各种证据学分支,如科技证据学、军事证据学、历史证据学、社会证据学与生活证据学、法证据学等。法证据学是“大证据学”最重要的分支,由于法学的环境、目的与方法的影响,呈现出四个重要特征,即规范性、对抗性、时效性与客观性。建立“大证据学”,有助于法证据学研究的深化,且具有更为广泛的意义。
     
      文章的发表引起了一定的学术关注。《高等学校文科学术文摘》转载此文。何家弘、陈瑞华、房保国、万毅、王进喜、秦德良等诉讼法和证据学研究学者发文或在其讲座中对文章观点进行讨论。对于“大证据学”的建立,有赞同的意见,也有学者认为缺乏必要性。例如,何家弘教授以各种“专门照明学”的必要而“普通照明学”的不必要,喻无须建立“大证据学”。一些院校的诉讼法学科专门对这一问题进行讨论,如西南政法大学司法研究中心,专题讨论该文并提出意见,认为文章使人开阔思路、扩大视野,同时树立了证据学的基本范畴,厘清了相关概念,但对“大证据学”能否建立也提出了疑问。
     
      超越证据法学,提出建立所谓的“大证据学”,即以历史事实为认识对象,以回溯证明包括溯因推理为基本方法,在科学哲学和哲学方法论层次上形成基本学理体系,并形成法证据学、历史证据学等分支体系的证据学,应当说是有价值的学术思路。类似的学术努力如建立“证据科学”的概念及学术体系等,均反映了当今学术发展中,学科高度融合又细致分化并寻找本源的趋势。不过,由于知识与视野的局限,我的研究显然仍是初步的、不成熟的。
     
      关于证据分类及其改革
     
      我国证据分类制度源于苏俄法学,在立法确立分类后几无对该制度的整体性研究。我于2005年在《法学研究》发表《证据分类制度及其改革》一文,首先总结了我国证据分类制度的四个特点:一是具有某种形式主义倾向;二是构筑了封闭式的分类体系;三是倾向于更为细致具体的分类方式;四是类别设置有一定独特性。其次,论文针对裴苍龄教授的观点,探讨了“证据的来源及派生性证据的意义”。裴先生认为,证据只有人证、书证、物证三种,而勘验、检查笔录以及鉴定结论不具有独立性,不能称为证据(见《法学研究》2003年第5期《论证据的种类》)。我认为,证据包含证据资料与证据方法,原生性与派生性的材料均可作为证据使用,而且鉴定对象不限于物证,现场勘验的对象为“场”而非物,均能产生超越物证的证明信息,因此勘验、检查笔录与鉴定结论作为证据并无不当。改革证据分类制度,需要扩大笔录证据范围,将“勘验、检查笔录”改为“侦查、审判笔录”,将“鉴定结论”改为“鉴定结论与鉴定人陈述”,同时将证人证言扩大解释为包括普通证人证言与专家证人证言两种类型。视听资料包含计算机资料并作为独立证据类型不妥,可以保留视听资料的分类,但仅指音像材料,而将计算机资料划出,分别归于有关的证据类型。
     
      我于20世纪80年代在《法学与实践》杂志,与裴苍龄教授讨论过勘验笔录和鉴定结论的证据属性。十多年后重论此一问题,也许均未说服对方,不过应可深化对这一问题的研究。而《刑事诉讼法》在2012年修改,对证据种类修改的思路与本文较为一致,包括扩大笔录证据范围,“鉴定结论”改为“鉴定意见”,设立“有专门知识的人”出庭制度,以及电子数据独立于视听资料等。
     
      关于“印证证明模式”
     
      我写的证据学文章中,《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》一文最具影响。我作为检察官办案若干年,最突出的感受是,中国刑事证明,“印证”压倒一切,其次是证据分析中的矛盾应对。转任教授后,我作了认真研究,就“证据印证”与“证据矛盾”各写一文,分别发表于《法学研究》2004年第2期和《中国法学》2007年第4期。当时我提出,中国刑事诉讼证明虽然亦属自由证明的证明论体系,但因其将获得印证性直接支持证据视为证明关键,具有注重证明的外部性和不注重其“内省性”等特点,因此可称为“印证证明模式”。此种证明模式与非直接言词的审理制度、证明与认证主体素质以及其主导的哲学世界观等有密切联系,我因其可能产生的实践弊端而建议在加强心证方面实现“谨慎地突破”。此文发表后对理论界和实务界都有一定影响。有专论称,印证模式理论风靡多年,大量司法解释规范采用“印证”,堪称“风景这边独好”,“为近年来中国法学研究不多见”(见《法学研究》2015年第6期周洪波文)。亦有学者称,印证是中国为世界证据法学思想谱系贡献的一种独特的证明范式(见《中国法学》2019 年第 1 期栗峥文)。
     
      当然,也有不少不同看法乃至批评意见。近几年印证问题又成研究热点,我又写出《刑事印证证明新探》,仍发于《法学研究》以作回应。我就印证证明研究作了学术梳理,对印证方法的内涵、适用对象、适用方法的主要约束条件与考量因素等进行了分析,提出融贯论、符合论的认识论根据,以及归纳逻辑与溯因推理的逻辑方法,从而补述印证方法的学理根据。在此基础上,我分析了十余年来证明实践中运用印证方法的弊端及目前的改革契机,提出了“印证、心证、追证、验证的证明方式变革之道”。
     
      为拓宽视野,探索印证证明的学术定位,近两年我又针对王国维等历史学者提出的多重证据法,对历史学与法学中印证方法运用作了比较研究,在《四川大学学报》2020年第1期发表了《法学与史学印证方法比较研究》一文,并就此种方法在英美法系、大陆法系及国际法院中的运用完成了4万余字的论文:《比较法视野中的印证证明》,在《比较法杂志》2020年第6期发表。此外,在《检察日报》等报刊上,曾就印证的学理及实践应用进行了介绍和分析。
     
      “印证”是一个缺乏英文对应词的概念,对印证方法特别重视,为中国刑事证明的突出特征。印证模式理论的提出及展开,可以说是我以中国话语解读中国法理论与实践最为突出之点。
     
      关于刑事案件的证明标准
     
      证明标准是证据法基本问题之一,但在20世纪90年代,学界对刑事证明标准的研究还比较“简陋而肤浅”。我于1996年任成都军事检察院检察长时,写了一篇《我国刑事诉讼的证明标准》在《法学研究》发表。文章第一部分提出我国目前的刑事证明标准有三个特点:一是以客观性为认识支撑点;二是认识论的乐观主义,即以乐观主义的可知论为基础;三是技术性不足与解释的多义性。文章第二部分分析了两大法系的证明标准,即所谓“内心确信”与“排除合理怀疑”,并解析其同一性与相互渗透的关系,指出这类证据标准之共同点:一是以受近现代理性主义思潮影响的诉讼合理主义为其基石;二是以事实认定为一主观思维过程为依据,立足于主观方面来确立证明标准;三是在总体上否认绝对的确定性,认为刑事证明标准仍然是一种盖然性标准。鉴于当时有的学者对盖然性理论作政治批判,称“高度盖然性理论正是适应了帝国主义时期资产阶级整个诉讼理论的这个任务而提出的”,指出盖然性理论中蕴含了人权保障思想,该理论在诉讼证明中合理存在的基本根据:一是人的证明能力的有限性;二是诉讼效率的要求,并具体分析了证明的四个不确定性。实践应区别不同证明对象适用不同的盖然性标准。文章第三部分论证了我国刑事诉讼证明标准,认为首先需要确立三个原则:一是客观与主观相结合;二是理想与现实兼顾;三是区别对待,即根据不同诉讼阶段、不同证明对象、不同罪行严重程度,设定有区别的证明标准。由此形成三项标准:总体标准为证据确实、充分;客观标准为完全的确定性结合高度的盖然性;主观标准为建立内心确信与排除合理怀疑。这篇论文较早地系统分析论证我国刑事证明标准,且作比较研究,提出了改革完善的路径,也是一篇较有影响的高引证论文。
     
      如本人的建议与期望,2012年《刑事诉讼法》修改,“排除合理怀疑”作为证据确实充分的一种解释性标准进入法律。我随即写作《中国法语境中的“排除合理怀疑”》,发表于《中外法学》2012年第6期。论文分析了中国刑事诉讼现行证明标准的五个特点:一是以印证为中心;二是以客观性为基点;三是以可知论即认识乐观主义为理论根据;四是以目的为方法,在证明活动中的可操作性不足;五是普遍适用,缺乏区别和细分。我们应当分析“排除合理怀疑”的渊源,借鉴域外经验。从适用对象看,“排除合理怀疑”既针对证据的确实性,也针对充分性;它应用于证据的综合判断,也可以在证据个别判断中使用。“排除合理怀疑”与“证据确实充分”,作为证明方法的区别主要体现在积极建构与消极解构,以及客观印证与主观心证不同语词倾向。二者在证明程度上既有一致性,也有区别,即证据确实充分是排除合理怀疑的充分条件,排除合理怀疑是证据确实充分的必要条件。在中国刑事诉讼中运用“排除合理怀疑”,需要强化疑点审查的“消极思维”,以加强防错机制;将其既用作证明标准,也用作证明方法;“排除合理怀疑”可适用于不同类型的案件,以及案件的不同诉讼环节,但根据不同情况,在实际把握上可以有所区别;在运用中应紧扣经验法则,并和“疑点排除”的中国经验结合运用;为便于适用,可作适当的语词性解释;应当以判例解释证明标准并推动其贯彻;能够通过展开心证形成过程等程序要求和证据法制度保障其成为有效的法规则。
     
      关于推定与证明责任
     
      刑事证明中的推定问题,是理论内涵较深而实际应用易生歧见的问题。2008年发表于《法学研究》的《推定的界限及适用》一文,应当说是我的此类论文中,研究时间较长、查阅资料较多的一篇论文。该文指出,对推定界定不清和运用不当是目前证据法研究中十分突出的问题。甚至联合国打击犯罪两公约(即《反腐败公约》和《打击跨国有组织犯罪公约》)的中文文本,也将公约中对犯罪的明知、故意、目标、目的或约定,可以从客观实际情况推断,不适当地翻译为“推定”。因此,必须厘清推定与证明(推论)的关系。
     
      推定可以用一个简单的公式表达:“经验与逻辑+社会政策或(和)便利性、公平性等=推定”。这种达不到普通证明要求的“推测与假定性”,可以说是推定在事实认定机制上最本质的特征。推定机制中的事实认定过程,区别于证明,具有三个方面的特点:第一,在证据的量上推定较之(推论)证明要求低;第二,在证明的内容上,推论实行的是具体证明和完整证明,而推定实行的是不具体证明和简略证明;第三,在证明的质即达到证明标准的问题上,推定要求较低而推论要求较高。推定与推论存在事实认定义务、认定方式、证明要求和证明责任承担上的区别,且二者性质不同。论文继而批判了刑事诉讼中经常使用的事实推定概念,认为所谓“事实推定”混淆了推定机制与证明机制的区别,而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。我国刑事立法和刑事司法解释中,只有极少量的明示和暗示证明责任转移的规范才是推定规范。应当根据实践需要设立和完善推定规范,但必须考虑我国刑事司法模式和司法资源的对比关系谨慎为之。
     
      与推定紧密关联的事实认定机制是证明责任机制。这方面的文著不少,但我在梳理后针对研究不足的若干问题,撰写了《刑事证明责任制度若干问题研究》和《刑事证明责任制度若干问题新探》两篇文章,分别于2007年、2008年在《环球法律评论》及《现代法学》发表。文章分析了一个基础理论问题:证明责任分配的学说选择。就大陆法系主张的事实分类(法律要件分类)说,以及英美法系占主导地位的综合考量(利益衡量)说,我认为后者更适合于刑事诉讼尤其是中国刑事诉讼。因为将案件事实分为权利发生事实与权利妨碍、消灭的事实,并在此分类基础上确定证明责任的分别承担,是一种以当事人地位平等以及手段对等为前提的责任分配方式。然而,在刑事公诉案件中,控诉方与辩护方实际上并不对等,因此法律规定被告人不负证明责任,特殊情况除外。而在我国目前的刑事诉讼中,诉讼资源的控辩分配更不平衡,因此更不宜采用以法律要件分类为基础的分配原则,而综合考量学说则较为适合。因此,需要首先考虑公平性因素,其次是政策需要,最后为方便性与证据距离(包括证据所持)等。这一观点提出后,孙远教授于2010年在《法学家》发表《法律要件分类说与刑事证明责任分配 ——兼与龙宗智教授商榷》一文,认为综合考量说具有模糊性和法官主导规范不足的特征,且主要适用于民事诉讼,尤其是英美“事实出发型”的民事诉讼,而刑事诉讼应以法定犯罪构成要件为基础进行证明责任分配。但如何按构成要件事实的分类分配控辩证明责任,我认为孙远的论文似乎未说清,可能妨碍了其观点的说服力。
     
      我的上述文章还论及一系列实务问题。针对我国现行刑事证明责任制度的特点和问题,指出我国立法应当明确规定检察机关在公诉案件中承担证明责任(2012年修改的《刑事诉讼法》作了明确规定),如被害人作为公诉案件当事人,应就其相异于公诉人的主张,承担辅助性证明责任。在审判空间中发挥作用的证明责任,将会延伸到审前程序中,从而形成侦查人员的辅助性证明责任、被告人的延伸性责任,以及弹劾制侦查构造中侦查机关的证明责任。应当协调检察官客观义务与证明责任关系,以客观义务统制证明责任,同时须防止客观义务论的负面影响。在检察官承担证明责任的前提下,法官所承担的证据上的责任具有补充性、核实性以及加强性的特点。
     
      关于取证合法性与非法证据排除
     
      与“重实体轻程序”的司法传统相关,中国刑事证据制度历来重客观性而轻合法性,因此,研究证据合法性并推动非法证据排除规则的建立与完善,也是我证据法研究的一个重点。
     
      针对司法实践中争议较大的几个合法性问题,我于2007年在《法学研究》发表《取证主体合法性若干问题研究》一文。认为取证主体合法性问题基于中国特殊的制度背景与国情产生,一是对于职能管辖中非管辖侦查单位取证的合法性与有效性,应当根据案件情况确定其故意性,由此区别所谓“善意管辖”与“恶意管辖”,对后者应否定其侦查取证的有效性,以维护管辖法制;二是对于纪委取证,基于传闻规则的底线性要求,在诉讼中原则上不能使用其调查的人证,但可以根据证据的形式及用途等设置若干例外;三是对于立案前调查机关所获证据在审判中的效力,在明确立案意义的基础上,区别强制侦查与任意侦查,允许在审判中采用任意侦查所获证据,否定立案前强制侦查获取证据的效力,但基于“紧急措施”获得证据的除外。这篇文章有一定影响,被最高人民检察院《反渎职侵权工作指导与参考》等刊物转载。
     
      2012年《刑事诉讼法》修改,确立了刑事诉讼中的非法证据排除规则。我于2013年撰写《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》,并在《政法论坛》发表。我国非法证据排除的主要对象为违法获取的口供,而“两高”司法解释,就非法口供,以“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”为核心判断要件,因此口供排除规则可称为“痛苦规则”,从而有别于“自白任意性规则”。文章分析了痛苦规则的具体适用问题,指出其适用于肉刑与变相肉刑、多种非法行为叠加达到同等程度,以及严重威胁等情况。对于违法、不适当地采用引诱、欺骗方法取供,可用不能“查证属实”即客观性标准将其排除。对于“指供”,可区别情况以其依托的非法手段作非法证据排除,或以不可靠而排除,或以法律行为成立要件欠缺为由而认为口供不存在。对于违法的时间或地点审讯形成口供,严重者可用不能排除非法取供可能性为由而将其排除。重复自白,除庭审自白及发现隐蔽性很强的物证、书证外,应认为受波及效力影响而排除。
     
      关于人证调查与审查
     
      长期以来,因资源条件限制,我国刑事证明实际上是以人证,尤其是典型人证即被告人供述、被害人陈述与证人证言为中心的。因此,人证的调查与审查是证据研究的重要课题。除对口供进行的合法性研究外,我重点研究了书面证言的使用、人证法庭调查包括对质询问等问题。
     
      由于我国刑事诉讼长期实行“书面证言中心主义”,因此书面证言应用是证据法研究中不能回避的课题。2008年我在《中国法学》发表《论书面证言及其运用》一文,指出普遍应用书面证言违背了言词诉讼原则,损害了诉讼的客观性与正当性。但书面证言在限制条件下使用也有一定的外部必要性及内部(本身)可用性。这种可用性包括普通可用性、特别可用性、超越可用性,以及相对可用性四种类型。各个国家和地区以不同方式设置限制书面证言及允许例外使用的规则,近年来中国台湾地区的经验尤其值得我们注意。我国目前的书面证言使用具有应用普遍、功能多样、证明力强,以及公权信赖等特点。我国刑事诉讼应贯彻言词诉讼原则,其路径是借鉴“传闻法则”的法律模式,并与强化证人出庭作证制度结合起来。证人不出庭时,应根据我国实际对书面证言的使用作出明确限制;证人出庭时,对庭前书面证言酌情使用。
     
      刑事对质制度,与人证调查紧密相关并构成其重要内容,我于2008年在《法学》发表《论刑事对质制度及其改革完善》,指出刑事诉讼中对质制度的基本要素是面对和质询,它有利于防止说谎、发现错误、揭穿假话、把握事实。对质的立法例主要有职权对质制度和对质权制度两种基本模式,而对质权应当成为被指控者的一项基本诉讼权利。我国目前刑事对质有如下特点:一是法律规定阙如;二是“两高”解释有矛盾,对质主体范围狭窄;三是共同被告对质与证人出庭作证并行,但因不能强制证人出庭,被告与证人对质难以实现;四是侦查程序中没有对质制度。完善我国的刑事对质制度,应当解决好现行法框架内的操作问题,同时应当通过制度调整,扩大对质主体、建立职权对质与申请对质并存的制度,建立审前即侦查阶段对质的制度。
     
      也许是回应学界建议,并考虑实践需求,最高人民法院颁布,并于2018年1月1日施行的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》,扩大了对质范围,完善了对质条件和程序。但如何落实其要求,充分发挥庭审对质对于实现庭审实质化及有效性的作用,尚须探讨。我即与学生合作撰写了《刑事庭审对质程序新论》一文,于2020年在《政治与法律》发表。文章指出,从司法实践看,最高人民法院新规规定的对质程序,存在适用范围较窄、适用比率偏低等问题,以致控辩双方的作用未能有效发挥。为落实该规程的要求,完善对质程序,司法实践需要适当把握对质询问的启动条件和适用方法,支持控辩双方对质询问,改善对质模式;须保障被告人“对质权”,同时避免被告人参与对质的负面效应;应防止被害人的当事人身份影响对质的客观性,同时应防止对质造成被害人“二次伤害”;还应提高人证出庭率,构建对质询问条件,提高控辩审操作对质程序的能力。
     
      关于刑民交叉案件中的事实认定与证据使用
     
      刑事案件与民事案件在事实与法律关系上的交叉互涉,是司法实践中十分普遍、十分重要而又规制不足、见解分歧且处置各异的问题。而且现有研究基本限于实体法和程序法方面,缺乏证据法视角。应《法学研究》编辑部约稿,我于2018年撰写发表了《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》一文。首先,论文分析了处理该问题的法理依据,包括司法的统一性和诉讼的独立性、效率与公正、刑事优位与民诉规律等,突出了中国法语境的特殊性。其次,论文分析了刑事裁判对民事案件的影响。对刑事裁判的效力作了比较法上的梳理,继而分析我国现行司法解释的不足,指出刑事裁判应有特别的预决效力,推翻该效力,需设定更高标准;对作用效力的范围则应作适当限定,即限于“必要事实”和“确定事实”。再次,论文分析了民事裁判对刑事案件的影响。主张赋予民事裁判以书证效力,建议法官慎用“穿透原则”,建议否定民事裁判应当采取适当的形式以及在特殊案件中赋予民事裁判对刑事案件的预决效力。最后,论文分析了在上述两种情况下的证据交互使用问题,建议区别不同情况适当确定证据的证明效力,根据我国司法现状处理笔录证据、鉴定意见尤其是人证等证据问题。
     
      该文借鉴其他国家和地区的制度与理论却不照搬,而是紧密结合我国司法的现实环境、条件与需求,采取具体问题具体分析的方法,对所研究问题作了层次清晰的分析,努力克服我国理论和实务界在该问题处理上的大而化之,对复杂问题作简单化处理的弊端,深化了已有的研究。
     
      关于证据分析
     
      证据分析,即证据审查判断,最根本的方法是经验法则与逻辑法则。但其运用,则可能产生多种分析方法,包括证据矛盾分析法。我基于实践感悟而写作的《试论证据矛盾及矛盾分析法》一文,2007年发表于《中国法学》。论文首先分析证据矛盾的概念、类型、产生原因及证据法意义,指出,证据矛盾普遍存在,包括证据内的矛盾与证据间的矛盾、证据与事实的矛盾、证据与情理的矛盾,这些矛盾可以区分为根本性矛盾与非根本性矛盾、冲突性矛盾与差异性矛盾等。矛盾产生的原因包括事物的多样性、信息不对称以及主客观双重局限。出现矛盾或者过于一致没有矛盾都有助于我们发现疑点避免错案,而解决矛盾的过程就是证明的过程。论文后一部分是论述如何应对矛盾,包括有效地排除、合理地解释、充分地证明以及适当地容忍。在有矛盾时确定事实,应注意所认定的事实不存在与确凿事实与情理的矛盾,不存在不能合理解释、无法排除与解决的根本性矛盾,或者虽然存在证据矛盾,但证据体系足以建立内心确信,排除合理怀疑。
     
      日本的“证据构造论”是关于再审案件证据分析的理论,也适用于一般证据分析。我在访日时注意到相关文著,后来进一步搜集资料,让懂日语的学生杜江进行翻译和整理资料,合写《“证据构造论”述评》一文,2010年于《中国刑事法杂志》发表。日本证据构造论,强调对赖以定罪的全部证据作“纵断的、立体的、有机联系的”分析,包括对证据如何产生予以关注,并主张以物证为中心的证据判断模式。证据构造论于再审程序中运用,主张“证据构造分析—证据再评价—(加上新证据后的)综合评价”的分阶段证据分析方法,使再审程序中对证据事实的分析评价具有“可视性”,以防止法官的恣意,同时禁止法院改变证据构造或加强原有证据证明力评价。在一审程序中,同样可以使用证据构造分析方法,同时限制法院改变证据构造。文章认为,日本的证据构造论对我们有借鉴价值,其中有的问题,如证据构造改变禁止,是新的理论课题。鉴于不同的制度背景,在应用时,证据构造论的内容需要根据情况做适当调整。
     
      我国前几年反腐败取得突出成绩,但贿赂犯罪查处存在一定程度的主观化倾向,妨碍了办案质量。深感实践中问题突出,我撰写《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》一文,2016年于《政法论坛》发表。文章指出,当前贿赂犯罪证据体系及审查机制的主观性较强,要求建立客观化的修补机制,以保障办案质量。人证印证事实,应当通过客体物事实、权钱交易基础事实、行为逻辑事实等,进行客观验证;“承诺受贿”(“约定受贿”)应以要约、承诺明确性、资金及交接安排、着手兑现等事实进行客观验证;对行为人特定话语含义、财物占有状态等案件特定事实,应当按照客观标准解释,侦查笔录中当事人的主观解释仅为参考;证人出庭作证,使证言可视化,是对证言进行客观验证最重要的手段,为此须作出必要的制度安排,包括在审判阶段限制单方面庭下调查证人甚至直接采取强制措施等。不能孤立看待客观化验证的证伪效果,而应注意其对整体证据构造的影响;以客观化的经验法则为基础的主观性证明标准,在客观化验证中具有重要功能。该文发表后,中国法学创新网以及四川省检察院等政法机关的内部刊物予以转载。
     
      证据规范评析
     
      2010年“两高三部”颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,是中国证据制度发展史上具有重要意义的事件。我撰写《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》一文,于《中国法学》2010年第6期发表。论文指出:两个证据规定突出重点、全面规范,明确了刑事证据法的基本内容,体现了其先进性与科学性,具有突破与创新性,同时突出了实践性,注意了价值平衡,制度进步难能可贵。但就非法证据排除,具有同样功效的变相刑讯逼供应当看作刑讯逼供,下一步应作出具有涵盖性的规定;回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥,违法使用这些手段应明确禁止;就“重复自白”问题,应当注意波及效应并在规范上作出弥补;就其他非法取证问题也应作出必要规范。而在死刑案件证据规定中,允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则;对证据瑕疵的补正与合理解释应当作出限制与细化;有限的直接言词证据规则尚待确立;侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍,应保障法院的权威,应通过典型案例推动执行,应解决检察环节适用证据规则问题。
     
      2012年《刑事诉讼法》修改,完善刑事证据制度是主要内容之一。于是我写就《进步及其局限——由证据制度调整的观察》一文,发表于《政法论坛》2012年第3期。文章指出:调整证据概念与分类,有积极意义,但现定义仍然以偏概全。证据法学不注意证据资料与证据方法这组概念,容易忽略证据含义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性。注意证据概念调整对司法实践产生一定影响。我国证据分类体系,采用多标准细分方式带来划分理由不充分、交叉重叠以及与证据规则关联度低等问题。目前可以采取物证、书证、人证三分法的上层划分和法律确定的细分方法的下层划分结构,今后重新设计分类体系。2012年《刑事诉讼法》第192条规定的出庭专家,其定位系专家辅助人还是专家证人有待确定,法律规定有矛盾。专家出庭适用鉴定人的有关规定不妥。建议将其作为专家证人,参照适用鉴定人的某些规定。确立“不被强迫自证其罪”的原则有积极意义,必须在中国法的背景下重新阐释这一原则,一方面要与沉默权切割,另一方面要注意进一步禁止和排除刑讯逼供以外的其他强制方法获取的口供,以贯彻该原则。由于对应出庭未出庭人员的书面证言未限制,直接言词证据规则尚未真正建立。司法解释应当作出弥补性规定。近亲属不被强迫出庭的规定立意虽好,但不符合法理,设置欠妥,应当设置被告人同意的前置条件。行政执法证据直接作为刑事诉讼证据,不符合“职权原则”,可能影响证据客观性,有悖于“传闻排除”及其例外使用的法理。为此,应当设置侦查人员对这类证据的程序性审查。
     
      “两高一部”于2016年发布《关于电子数据收集提取判断的规定》,因该规定涉及公民隐私权限制,引起了相当的社会反响。我于2016年发表在《法学》杂志的文章《寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定》,探讨了相关问题。文章指出该规定对办理刑事案件中指导、规范电子数据取证具有积极作用,但该规定存在若干问题,包括强制侦查与非强制侦查的区别不明确,收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清晰;初查时允许收集、提取电子数据,但未作出必要限制,实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则;与《刑事诉讼法》侦查程序规范的协调还应加强,我国电子数据取证规范普遍使用勘验概念而回避搜查概念,而搜查作为典型的要式侦查行为在电子数据取证中的地位应予注意;关于取证主体的规定,未充分反映现实情况与工作需要,亦可能与相关制度相冲突。文章提出了解决上述问题的一些具体意见,并建议在执行中坚持下位法不得突破上位法的法制原则,在《刑事诉讼法》框架内理解、执行电子数据证据规定。同时研究制定执行文件,对部分规范进行限制和细化,并根据实践反应,修改完善该规定。此外,应反思司法解释以及其他规范性文件的制定机制,进一步推动“以审判为中心”的诉讼制度改革,探索建立强制侦查的司法审查、司法救济及司法令状制度,落实侦查程序中的司法人权保障。
     
      证据法的科学化是21世纪证据法发展最重要的趋向。证据法中的电子数据、大数据证据,以及区块链存证和智能化等问题,可谓“老同志”遇到的“新问题”,是今后重点关注的证据法研究课题。
     
      本书目录
     
      第一编 证据基础理论
     
      “大证据学”的建构及其学理
     
      证据分类制度及其改革
     
      试论证据矛盾及矛盾分析法
     
      “证据构造论”述评
     
      中国法语境中的“排除合理怀疑”
     
      法学与史学印证方法比较研究
     
      第二编 证据及其调查
     
      取证主体合法性若干问题研究
     
      刑事对质制度及其改革完善
     
      刑事庭审对质程序新论
     
      我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心
     
      书面证言及其运用
     
      我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题
     
      刑事再审案件的审理方式与证据调查——兼论再审案件庭审实质化
     
      第三编 诉讼证明与审查判断
     
      我国刑事诉讼的证明标准
     
      印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式
     
      刑事印证证明新探
     
      刑事证明责任制度若干问题研究
     
      推定的界限及适用
     
      贿赂犯罪证据的客观化审查机制
     
      刑民交叉案件中的事实认定与证据使用
     
      第四编 证据规范评述
     
      两个证据规定的规范与执行若干问题研究
     
      进步及其局限——由证据制度调整的观察
     
      寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定

    【作者简介】
    龙宗智,四川大学教授、博士生导师,法学研究所所长。


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