龙宗智教授自选集出版之一《刑事程序论》
2021/6/9 16:16:58  点击率[79]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】基础理论;程序制度;审前程序;审判程序
    【全文】

      《刑事程序论》《诉讼证据论》《司法建设论》是龙宗智教授自选集的三卷本。该三卷本集中体现了龙宗智教授提出的“线形结构” “大证据学”体系等开创性理论,汇集了作者在刑事诉讼领域多年的理论研究成果,同时其就具体案件中关于侦查制度、公诉制度、再审制度实践的分析与思考也对检察和审判等司法实务具有很强的启发性。
     
      其中,《刑事程序论》主要涉及刑事程序的基础理论、价值模式及其在现实司法活动中的保障与完善,《诉讼证据论》主要涉及诉讼证据的基本理论及其在现实司法活动中的属性与功能,《司法建设论》主要涉及刑事司法的基本逻辑及司法建设中的检警关系、司法与民众的关系等问题。该三卷本对上述问题展开深入的讨论,阐发了我国刑事诉讼证据、程序法律制度的基本结构与司法建设的核心价值。
     
      一、内容简介
     
      本书为龙宗智教授自选集三卷本中的其中一卷,主要针对刑事程序的基础理论、价值模式及其在现实司法活动中的保障与完善进行讨论,论证了我国刑事诉讼程序法律制度的基本结构与核心意义。
     
      本书共分为基础理论、程序制度、审前程序和审判程序四编,其论证严谨,理论创新,案例丰富。主要体现在:其一,以公检法机关在刑事程序中分工及关系的线形结构为基础,论证刑事诉讼程序的“两重结构论”,从客观事实、重要依据等角度全面回应部分学者对该结构的质疑;其二,以“余金平案”“念斌案”等案例对抽象的刑事裁判法理问题进行深入分析论证等。
     
      本书所涉之研究能引发读者对过去及当下刑事诉讼程序中公诉制度改革、庭审实质化等制度的思考,助益我国刑事程序制度的日趋完善。
     
      二、本书序言
     
      研究刑事诉讼程序,我始终关注中国刑事诉讼的形构及其正当性,因此较早将构造论和价值论引入刑事诉讼程序研究。我于1991年提出刑事诉讼的“两重结构论”,重点研究刑事庭审制度并于2010年论证“建立一审庭审为中心的事实认定机制”,以及多年来对其他刑事诉讼制度的研究,对学术和实践均有一定的影响。我对主要学术成果进行了分类梳理。
     
      三、目次
     
      1、提出“两重结构论”,检讨“配合制约论”
     
      2、探讨诉讼价值模式与司法人权保障
     
      3、推动“以审判为中心”与“庭审实质化”
     
      4、从“坦白从宽”到“认罪认罚从宽”
     
      5、侦查程序的改革完善
     
      6、公诉制度及其改革完善
     
      7、审判程序的改革完善
     
      提出“两重结构论”,检讨“配合制约论”
     
      基于对诉讼结构理论的关注以及对中国刑事诉讼的观察,我于1991年在《现代法学》发表《刑事诉讼的两重结构辨析》一文。任何诉讼的基本结构都是一种双方当事人与裁判方三方组合形成的三角结构,我进而提出维系这种结构的所谓“三角结构三原理”,即诉辩分离,控辩对抗,以及司法至上及审判中心论。每一原理中又包括一些具体的原则,从而构筑了诉讼,包括刑事诉讼的基本制度框架和运作机理。而线形结构,则是对中国宪法所确立的公、检、法三机关关系的一种描述,即在分工负责的基础上,互相配合、互相制约,是三个车间、三道工序、一个流水作业的关系。线形结构,在中国有着坚实的制度基础,鲜明的实践线条。我将线形结构的原理概括为:其一,在同质性与统一性基础上的司法一体化;其二,具有由权力互动而形成的国家权力的活跃性特征;其三,同位阶关系掩抑司法至上并由此带来一定程度的侦查决定论。可以说,其中最根本的是“一体化”(我在后来的解说中,称政法委员会制度是中国刑事司法一体化中的黏合剂及保障,而“严打”活动则是一体化的典型表现)。两重结构论,可以作为把握中国刑事诉讼构造和机理的基本方法。在原理分析的基础上,我对两重结构不同的功能意义及这种结构理论作为诉讼观和方法论的应用作了分析。
     
      “两重结构论”的提出引起了反响。时任《法学季刊》(西南政法学院学报)主编的徐静村教授后来证称,文章发表后接到不少读者的来信,该论文被认为“是近数年来刑事诉讼理论研究的一个新的突破”,“是从一个新的角度把刑事诉讼理论研究推上了一个新的高度”。
     
      当时的来信中,有一篇属于商榷性的,编辑部随即将其发表,即马贵翔所写的《刑事诉讼的“两重结构论”质疑》,他的主要批评是这个理论把线形结构普遍化了,而两种结构存在矛盾。我当时作了回应,进而提出线形结构本身的双重性,即主体的线形结构与客体的线形结构。前者是指侦、检、审机关作为刑事司法主体之间的权力互动,后者是刑事案件的流转承继关系。我认为两种线形结构均有一定的普遍性。现在看来,我起初对线形结构功能本身的分析比较中肯和有价值,但对其功能的评判却不无缺陷。后来我在《返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述》(《刑事法评论》1998年第2卷)一文中作了反思。文章认为应区分技术性结构与刑事程序基本结构,如果作为一种对刑事案件运行过程的表述以及对刑事程序中权力衔接承继关系的抽象,技术性线形结构可以说具有一定普遍性。然而,一旦它成为刑事司法的基本运行方式并决定其结果时,就必然冲击三角结构,并使诉讼过程成为一种行政过程,由“三方组合”变成一种两面关系,刑事程序的公正性将受到损害。我们对这种结构的消极性必须充分警惕。
     
      我于1991年写作发表的《论配合制约原则的某些“负效应”及其防止》,正是对线形构造消极性的一种检讨。20世纪80年代至90年代初,宪法所确立的三机关分工负责、互相配合、互相制约原则的积极作用被学界充分肯定。相对于“前面三个门,后面一家人”的状态,这一原则显然是一个重要进步。因此,即使三机关相互关系的问题不少,但当时人们都认为是执行上的偏差,或“配合”不够,或“制约”不足,总之,问题在“和尚”而不在“经”。
     
      我这篇文章则直接指出,该原则本身存在重要缺陷并对刑事司法活动带来了消极影响。其主要弊端在于:(1)可能扭曲诉讼结构。即扬国家权力而抑公民权利,以线形关系代替三角结构,损害诉讼的公正性。(2)可能模糊诉讼关系。因制约是公、检、法组织与职能区分的根本,它与配合是不同层次、不同性质的问题。而且警、检属于具有职能一体性的控方,而检、法则实系当事人与裁判者的不同角色,三机关配合制约论则模糊了应然的诉讼关系。(3)可能抑制检察、审判职能的发挥并导致相互扯皮。该原则在制约上不分主次,平分秋色,以“相互制约”代替“递进制约”,势必抑制后继程序的监督制约效能,并产生“扯皮效应”。
     
      文章同时肯定了该原则在我国目前特定的司法背景和司法条件下可能具有的某些积极作用,并在此基础上,提出了从诉讼结构、诉讼关系、诉讼程序方面实施必要改革以防止这一原则产生负面效应的意见与建议。
     
      文章寄给《中外法学》编辑部后,时任诉讼法编辑(副主编)徐友军来信称“这是一篇独特的文章”,并很快作了发表。现在看来,这篇文章的批判还是比较温和的。要求法官与控方配合,同时无须配合辩方,以及由此产生的“各管一段”的诉讼阶段论,完全违反了“以审判为中心”及审判独立性、控辩平等诉讼基本原理,可以认为是中国刑事诉讼结构与程序正当化的最大制度障碍。顺便一提,当时北京大学年轻刑事诉讼法学者徐友军编辑《中外法学》的刑事诉讼文章,使《中外法学》成为刑事诉讼方面新思想展开的一个重要阵地。我当时有几篇文章在该刊先后发表,其间我多次与徐友军书信交流。他写信高度肯定我的研究能力,鼓励我离开实务专事法学研究。我后来确实走上此路,但他却较早离开了学界,使人不免惋惜他的思想与才华。
     
      探讨诉讼价值模式与司法人权保障
     
      “文化大革命”结束后,1979年颁布的几部重要法律,构筑了中国法律的基本框架。而“七九”《刑事诉讼法》颁布施行后的中国刑事诉讼法学,在一个时期内,基本属于较浅层次的注释法学。受20世纪80年代学术界关注价值与文化问题的启发,我开始研究刑事诉讼的目的与价值,通过利益与价值分析对刑事诉讼制度作总体把握和具体分析,从而获取新的理论生长点。
     
      这方面的第一篇文章是发表在中国政法大学《比较法研究》1988年第1期上的《中美两国刑事司法价值观和手段体系比较研究》。现在看来,文章的某些观点和结论还未能完全摆脱传统思想的影响,但这种研究方式在当时的刑事诉讼法学界甚至法理学界还是有一定的创新意义。时任该刊编辑的贺卫方先生收稿后很快回信,称这篇文章是在理论法学学者探讨法文化已有“山穷水尽”之感的情况下,由部门法角度开辟法文化研究新路径的很有价值的论文。他与负责刑事方面的编辑黄风都对稿件评价甚高,不过对文章肯定现行法过多的问题也提出了中肯的意见。
     
      刑事诉讼中利益机制调整,必然涉及辩护权问题。刑事诉讼的历史就是辩护权不断强化的历史,这一判断对中国刑事诉讼进程亦适用。辩护律师能否向当事人核实人证,其间是否会出现翻供、串供的风险,是实务中突出的有争议问题。我于2015年在《法学》发表《辩护律师有权向当事人核实人证》一文,表明了支持辩护的观点和理由。文章认为,辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人“核实有关证据”,是指核实与指控的犯罪的定罪量刑有关的各种证据。实务界关于不允许人证信息告知、核实的主张,违背立法原意,并且如以解释性规定减缩宪法与法律赋予公民的权利,有悖法制原则和宪法精神。该主张脱离司法实际,与控方法庭举证方式相矛盾,妨碍诉讼效率;该主张违背被告人有权辩护以及辩护有效性原则,有悖于刑事司法人权保障的制度和机理,且就刑事司法整体效益而言得不偿失;该主张将妨碍庭审实质化,有悖于“以审判为中心”诉讼制度改革的要求;该主张缺乏可操作性,而且可能对辩护方形成不适当的威胁,损害刑事诉讼的防错机能;该主张背离了刑事司法的国际准则和普遍的刑事辩护实践,不利于我国刑事司法的国际形象。然而,由于律师承担维护司法公正并维护其他合法权益的责任,因此,律师不得通过核实证据引导犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述或串供;如果犯罪嫌疑人、被告人可能骚扰、威胁或加害被害人、证人,辩护律师不得告诉相关被害人、证人的身份、住址等个人信息。
     
      推动“以审判为中心”与“庭审实质化”
     
      2010年左右,由于某些偏差,司法行政化倾向可谓愈演愈烈,对刑事诉讼程序也带来严重的负面影响。观察司法现状颇感忧虑,于是我写作《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》一文,在《中国法学》2010年第2期发表。论文指出:刑事诉讼的事实认定,应以一审庭审为中心,即以审判为中心、庭审为中心、一审为中心;而不应当以庭前程序为中心、庭下活动为中心、上级审为中心。然而,上述反诉讼规律的做法,在某种程度上正是中国刑事案件事实认定机制的现实。如果不解决刑事案件事实认定结构与机制的问题,就不能提高刑事案件的办案质量。建立这一机制,需要适度阻断侦审联结,限制庭前活动的“预审”与代审功能,实现庭审的实质化、有效性和中心作用;需要通过加强审判法官与合议庭的责任,限制审判委员会与院、庭长在案件事实认定上的权力,限制庭下阅卷的作用等措施,发挥庭审对事实认定的决定作用;需要规范请示汇报制度,调整诉讼资源配置,规范发回重审制度,同时全面加强基础基层建设,增强一审法院司法能力,保证事实审理以一审为中心。
     
      文章的基本观点,与2014年10月召开的党的十八届四中全会提出的推进“以审判为中心”的诉讼制度改革以及四级法院功能定位的要求相一致。该文于2016年获钱端升法学研究成果奖二等奖。
     
      推动“以审判为中心”的诉讼制度改革,是刑事诉讼法学者的使命,为此,我撰写《“以审判为中心”的改革及其限度》一文,于2015年在《中外法学》发表。论文提出,“以审判为中心”,要求侦查、起诉活动面向审判、服从审判,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。此项要求体现了司法规律,有利于克服固有弊端,实现司法公正。但其受到三机关配合制约原则、检察监督制度,以及政治性领导、监督和协调制度约束,从而形塑为“技术型审判中心论”。目前可操作性的改革,包括控诉、审判和诉讼程序“三个面向”,即控方证明责任的有效履行、法院审判的严格把关,以及庭审实质化。“以审判为中心”的逻辑延伸,含法律适用和程序监控的审判中心,要求确立法院司法解释的权威性与独立性,以及强制侦查的司法审查和司法救济。落实“以审判为中心”,须采取必要工作措施,实现“三个面向”要求;逐步推进法律适用和程序监控的审判中心;推进司法体制和司法权运行机制改革;以务实的态度和适当的方式,向刑事司法的“线形结构”发起冲击。论文根据约束条件所提出的“技术型审判中心论”,有一定的学术影响。就其逻辑延伸和改革深化提出的任务,又展现了理想图景,这种将现实与理想结合起来述说的进路,可谓本人多年来学术研究的基本进路。
     
      我于2015年在《法学研究》发表《庭审实质化的路径和方法》一文,是推动“以审判为中心”的诉讼制度改革在操作层面的一项学术努力。论文指出,“以庭审为中心”,是司法权行使的必然要求,也是“以审判为中心”的逻辑推演。推动庭审实质化,是刑事审判方式的重大变革,与刑事司法的体制、机制、制度、理念的变革紧密相关。实现庭审实质化,须适度阻断侦审联结,直接、有效地审查证据。包括完善证人出庭作证制度及完善非法证据排除程序。须充实庭审调查,改善举证、质证与认证。须完善庭审调查规则,调整审判节奏,加强释明权运用,改革裁判方式。须充实二审庭审,明确检察官在二审法庭的职能定位,发挥其诉讼功能。合议庭应当运用职权,推动二审审理的精细化和庭审实质化。为适应庭审实质化要求,应改善庭审准备、加强辩护权保障、推动案件繁简分流,并建立司法责任制。
     
      国家监察制度改革,是国家政治法律制度的重大变革,与“以审判为中心”的诉讼制度也有一定的关联性。由于职务犯罪侦查转隶且形成独立于《刑事诉讼法》的法规范体系,监察与司法衔接协调的问题较为突出,为此我撰写《监察与司法协调衔接的法规范分析》一文,于2018年在《政治与法律》发表。该文认为,监察委员会与司法机关协调衔接的实质,是与国家刑事诉讼程序制度的协调和衔接。职能管辖应当清晰,级别管辖应设基础规范,并案管辖应符合规律,地域管辖宜作出规定并反映案件特点。在监察立案的基础上应建立刑事立案制度,以避免纪、法界限模糊,并由此设立部分高强度强制侦查措施启动节点,同时便于同司法程序对接。职务犯罪调查措施的具体实施,应准用《刑事诉讼法》的相关规范,以落实“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的要求。“通缉”应限于犯罪嫌疑人。留置措施,应限于涉嫌犯罪的被调查人,以便适用于非国家工作人员,并实现“双规”改留置的制度进步;检察机关对移送人员应当进行逮捕审查。今后应按照“任何人不能充当自己案件法官”原理对职务犯罪强制措施制度作进一步改革。全程录音录像应扩大适用范围,随案移送或留存可查;应规定调查人员出庭作证。立法应确认“尊重和保护人权”原则,职务犯罪调查应准许律师进入,同时可参照《刑事诉讼法》作适当限制。案件移送后,应依法全面实施审查起诉,同时应确认检察机关对犯罪调查活动的法律监督,包括立案监督。在纪、法严格区分的二元法律体制中,《监察法》应按照纪法适度分离及其递进关系作出程序规定,同时内部机构宜适当分离。可将刑事部门设为相对独立的执法主体包括案件移送主体,通过“降低身段”,促进与司法机关的协调衔接。
     
      从“坦白从宽”到“认罪认罚从宽”
     
      “坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”的“司法悖论”,我在作为检察官的工作实践中对其深有体会。于是我作了专题研究,于1998年年初在《法学研究》发表《论坦白从宽》一文。这篇论文第一部分指出并分析上述司法悖论严重损害刑事司法的公正性,妨碍对罪犯的改造,并且造成司法人员的一种道德困境等突出的现实危害,以说明切实贯彻坦白从宽政策的现实意义,进而从我国规定犯罪嫌疑人、被告人的供述义务,从自首从宽的逻辑延伸等现行制度的角度分析贯彻“坦白从宽”的制度意义。第二部分由各国刑事司法的比较研究,尤其是美国以及其他一些国家的辩诉交易,看坦白从宽政策适用的普遍性意义。在此基础上,文章针对理论界的某些不同看法,具体分析了“坦白从宽”与罪刑法定原则的关系,分析其是否应当成为一项明确而重要的刑法规范,并就与“坦白从宽”相关的“抗拒从严”的扬弃问题,介绍英国限制沉默权的最新立法,提出了以“坦白从宽”为基本政策取向,而辅之以特定与特殊情况下的“抗拒从严”,即在因情势而产生犯罪嫌疑人作出供述的“加强的合理性”时,犯罪嫌疑人拒绝供述可能成为对其作不利处理的根据。文章第三部分分析了贯彻坦白从宽的方式选择和制度设置。在现行制度框架内确立和切实贯彻“坦白从宽”政策,在制度设计方面要注意通过立法与司法解释确认而使其制度化;由刑罚从宽、执行从宽(缓刑)以及指控从宽三个方面构成从宽内容;在执行中应当掌握限度区别情况——注意罪刑法定原则最低限度的要求,注意宽缓程度就个案而言应具有的实实在在的政策感召力,注意从宽幅度掌握时应考虑坦白对案件确证作用的大小等。
     
      2002年,牡丹江铁路运输检察院和法院试行辩诉交易处理“孟广虎故意伤害案”,即所谓中国辩诉交易第一案,引发对我国刑事诉讼引入辩诉协商(交易)制度的讨论。法学界和实务界有不同看法。我当时已到西南政法大学工作,和同在西南政法大学的孙长永教授观点相异。我们因此在学校做了一个讲座,他是反对方,我是赞成方,这种针锋相对的学术讲座反响很好。他的观点形成文章:《“正义”无价,如何“上市”——关于我国刑事诉讼引入“辩诉交易”的思考》(载陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版),我则作文:《正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观》,发表于《政法论坛》2002年第6期。
     
      文章指出,正义的不可交易性与公共管理的非交易性受到实践的巨大挑战。这是道德原则与社会实践、理想与现实、应然与实然的冲突和矛盾。辩诉交易在各国普遍存在,即使在我国刑事诉讼中,也实际存在某种形式的辩诉交易,包括执行“坦白从宽、抗拒从严”政策时与被告方交涉并形成合意,以及在共同犯罪中“舍卒保车”,与从犯进行交易。但因欠缺制度化要素,导致这种交易的条件、内容、程序与后果模糊与不确定,突出体现在“坦白从宽”政策不兑现。文章继而探讨确立新的诉讼观念,以容纳辩诉交易及类似制度。一是交换是一种基本社会机制,同时也是一种诉讼机制的观念;二是诉讼是一种“风险博弈”,为规避风险降低成本可以实行和解与妥协的观念;三是通过诉讼实现正义的有限性,即“有限正义”的观念;四是正义实现须付出代价(妥协与利益让渡),即“正义有价”的观念。因此,辩诉交易在一个有限的范围内是必要的,对其进行制度性确认,避免因其无据而导致无序,是中国刑事司法在制度建构上的重要课题。不过,辩诉交易在设计上应当更为谨慎,尤其是考虑到我国刑事司法制度本质上的职权主义构造以及司法从业人员整体素质尚有待提高等现实国情。例如,限制适用案件的范围;限制交易内容,包括限制量刑折扣的幅度,禁止罪质交易;规范交易形式,如以书面形式确定协商认可的内容,避免其后来失效。同时,还应强调对这种活动加强司法审查,并健全救济机制等。此外,为防止或减少负面效应,可以采取分步推进的制度建构方式,并注意与相应配套条件的培植结合起来。
     
      2018年《刑事诉讼法》修改,借鉴辩诉协商制度,其确立了认罪认罚从宽制度。我经过一段时间的观察、体验,认为此项制度运行存在两个基本矛盾,即控辩不平衡与检法不协调。后来在2020年8月最高人民检察院召开的“国家治理现代化与认罪认罚从宽制度研讨会”上我对此作了专题发言(整理后以《认罪认罚从宽制度实施所面临的两重矛盾及其应对》为名,发表于《中国法律评论》9月7日微信公众号)。但前者是结构问题,具有根本性;后者主要是工作问题,可能协调解决。我分别写了一篇文章回应矛盾。
     
      一篇是应《环球法律评论》编辑部之约,写作并于2020年在该刊发表的法理分析文章:《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》。文章认为,协商性司法存在 “信息不对称”“资源不对等”的情况并形成“结构性风险”,侦控方具有压制被追诉人克服诉讼障碍的动因。美国辩诉交易制度及德国量刑协商制度均存在协商性司法异变问题。在我国,由于缺乏有效辩护,被追诉人缺乏知情权,认罪认罚在辩护未介入时过早开启且鼓励早认,特有的侦讯制度与羁押制度,以及诉审“配合”等因素,使控辩失衡更为突出,并产生一系列负面后果。目前应针对制度弊端调整、完善,尽力推动综合配套改革,其关键是诉讼资源配置的控辩平衡,配套措施须重点改革侦查审讯制度及审前羁押制度,完善刑事辩护制度。该程序本身的完善,须实现有效辩护,改善值班律师制度的运行;须强化当事人知情权,改善协商程序;须适当把握证据标准,实现质量与效率的统一;须实施有效的司法审查和司法救济,同时对共同犯罪案件适用作出一定限制。
     
      另一篇文章是个案分析文章,即在《中国法律评论》2020年第3期发表的《余金平交通肇事案法理重述》。余金平酒后交通肇事致一人死亡,认罪认罚,赔偿被害人亲属160万元,检察院量刑建议“判四缓四”,一审法院认为量刑建议不当,改判两年实刑,余金平不服上诉,检察院支持上诉而提起抗诉,二审法院则以原认定的自首不成立等理由改判三年半实刑。判决一出,引起业界和社会强烈反响。不少刑事诉讼学者、刑法学者参与案例讨论,我亦作《评余金平交通肇事案终审判决》网文(载“中国法律评论”2020 年 4 月 17 日微信公众号),参加讨论。文章认为,二审判决在缺乏攻击防御的情况下,以“突袭裁判”方式否定自首,损害当事人救济权;肯定认罪认罚却否定自首,判决自相矛盾;利用规范缺口加重刑罚,打破“被告不利益变更禁止”原则;忽略认罪认罚应获得的程序利益,以及实际代行控诉职能,可能混淆诉讼角色。这篇网文影响较大,点击量10万+,而且后面有大量评论。有意思的是一个被大量读者点赞的评论,认为“龙教授明显是检察院立场”。我认为这个评论可能不太准确,因为文章也指出检察机关应当注意的问题,实际上比较支持一审法院立场。这篇急就章在正式发表于《中国法律评论》2020年第3期之前作了修改,调整了部分观点,对自首问题作了证据分析,对相关问题作了进一步论证,分析了此案对完善认罪认罚从宽制度的启示,更注意观点的合理性与文章的说理性,同时文字增加了2/3。
     
      侦查程序的改革完善
     
      我在1996年《刑事诉讼法》修改后,以对话方式在《现代法学》发表过关于侦查程序改革的观点(当时我与左卫民教授作了系列对话在《现代法学》发表),2001年发表于《中外法学》的《侦查程序中的人权保障——<侦查程序与人权读后>》一文,则以书评的方式表达了意见。文章系针对孙长永教授所著《侦查程序与人权》一书所作的议论。文章指出,侦查程序是在常态社会条件下最深刻地影响公民权利的国家权力运作程序,我国刑事侦查程序中存在五个方面的问题亟待解决:一是审前羁押常态化;二是嫌疑人自我防御能力不足;三是羁押前后缺乏司法审查和司法救济;四是侦查行为不可诉;五是律师辩护还受到较大限制。文章高度评价了长永教授专著的学术价值和实践意义。文章结尾一段是:“在政府(部分)以持续性严厉手段对付刑事犯罪的情况下,谈论侦查程序中的人权问题,似乎显得书生意气。然而,也许唯其如此,才更加可贵。在依法治国已成为任何有识之士谈论中国问题的基本话语之时,如果在论及政府于刑事程序中应当如何对待公民时全社会只有一种声音,那将是法治的悲哀。为理性与公正的刑事程序提供思想和技术,这正是中国刑事程序法学者的责任。”
     
      我认为,中国侦查程序改革的关键是对强制侦查的规制,因此,在《中国法学》编辑部就《刑事诉讼法》修改约稿时,我写了《强制侦查司法审查制度的完善》论文,发表于《中国法学》2011年第6期。文章认为:对强制侦查的司法审查,是刑事程序法治的一项国际准则,也是我国刑事诉讼程序最薄弱的环节。制度阙如已对刑事诉讼中的人权保障带来显著不良影响,且与现行法律体系的规范逻辑明显不协调,与我国司法运行与司法改革的指导思想不一致。建立司法审查制度,要逐步推进,区分强制侦查的强度分别处理,同时注意“司法二元体制”的制约,采取检察机关的“准司法审查”与法院的司法审查相结合的模式。具体内容包括缩短拘留时间、改变检察机关“自侦自捕”、允许对不服批捕决定有限制地申请法院救济、对特殊形式的监视居住实施外部监督。同时,应对一部分高强度的对物的强制侦查行为实行外部审批,对电子监听严格法律程序并实施检察监督,以及对物的强制侦查措施设置司法救济等。
     
      我曾结合著名个案写侦查程序中犯罪嫌疑人确定制度改革的文章,即《念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判》,发表于《法制与社会发展》2015年第1期。文章认为:我国刑事侦查实行“程序性侦查发动配合强制侦查的授权原则”,刑事立案意义重大,但立案后确定犯罪嫌疑人程序不完善。只有在发现能够证明原判“确有错误”,从而“影响定罪量刑”的新证据时,侦查机关才能将受无罪宣告者再次确定为犯罪嫌疑人。从现有情况判断,念斌被再度确定为犯罪嫌疑人,缺乏达到法律要求的新证据。因此对其再度立案缺乏法律依据,且损害当事人合法权利,冲击裁判既判力和审判权威。由此案反思,我国应当完善刑事诉讼中的立案及确定犯罪嫌疑人程序;完善既判力法则,有条件地确认“禁止双重危险”原则,还应当完善司法监督和司法救济制度。
     
      公诉制度及其改革完善
     
      2010年我应邀为最高人民检察院公诉系统全员培训作视频讲课,讲“公诉制度及其改革完善”,后修改讲课稿为文章在《人民检察》发表。文章第一部分分析了公诉的意义,指出实践中有的法院超越公诉范围作出裁判违背诉的原理。第二部分概括了我国公诉制度的六个特点,以及公诉权配置具有主导性、强势性、一定程度的灵活性、延续性较强而且偏于行政化等特征,并有针对性地提出操作改善和制度完善应注意的问题。第三部分结合实践具体论述公诉工作如何履行客观公正义务。第四部分则论述公诉制度的改革完善。
     
      公诉变更,是公诉制度中研究不足且实践中分歧较大的问题。2012年《刑事诉讼法》修改后,我写了《论新<刑事诉讼法>实施后的公诉变更问题》,2014年发表于《当代法学》。文章认为,公诉变更,以公诉的客观性和效率性为正当性依据。现行公诉变更制度存在法律基础欠缺,“两高”司法解释不够协调,以及相关规定不完善等问题。其运行弊端表现为几种变更形式混淆、撤回起诉过于随意、变更公诉行为不规范、在决定时和决定后忽略被告人程序与实体权益保障等。公诉变更制度完善首先需要完善立法,确认公诉变更形式,设置变更权行使时间,规定撤回起诉决定的效力,同时赋予相关方以救济权。立法完善前,最高人民检察院应当确认法院对撤回起诉的司法审查,检察机关和法院应当对滥用变更权及变更公诉不规范的行为进行规范。最高人民法院亦应明确对检察机关要求撤诉进行审查的时间和标准,同时尊重被告方的异议权。
     
      我还曾就公诉撤回问题,结合典型个案写过一篇《生效判决犹在 公诉焉能撤回——评“天价逃费案”之公诉撤回》,2011年发表于《法学》杂志。河南农民时建锋被控通行高速逃费300余万元,平顶山市中级人民法院以诈骗罪判处其无期徒刑,引起舆论关注和质疑,判决生效后案情发生逆转,发现被告“顶包”。在生效裁判撤销前,经法院建议,检察机关撤回公诉,法院准许。文章认为:同级法院裁判已经宣告,在该裁判尚未撤销的情况下,检察机关不能撤回公诉。平顶山市法、检两院的做法违反程序规范,违背诉讼法理,同时带来已启动的再审程序难以推进并难以作出裁判的实践难题。反思该案处理,需要坚持“两个效果相统一”,严格依法办事;需要完善《刑事诉讼法》关于撤诉的规定;需要建立适合再审特点并适应冤案再审需要的独立的再审审理与裁判程序。
     
      最近关于公诉变更的分析,涉及二审程序中的公诉变更问题。我于2020年在《法学杂志》发表《新<人民检察院刑事诉讼规则>若干问题评析》一文,其中第三个问题谈二审检察机关对一审检察机关的抗诉进行变更的问题。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》规定,二审检察机关审查一审检察机关的抗诉意见,允许变更、补充。我认为此种变更权规定过于宽泛,应当作出适当限制,即抗诉理由的改变不包括抗诉请求及抗诉对象的变更。为维护审级制度和法律救济原则,不得在法律适用上超出公诉范围对被抗诉人作不利变更,但就事实证据问题,因可发回重审,可提出与公诉不同的抗诉理由。但应注意抗诉理由表达方式,同时可以斟酌设置“显而易见、无争辩余地”的量刑情节例外。
     
      审判程序的改革完善
     
      审判程序尤其是庭审程序,是我的一个重点研究方向。博士论文《刑事庭审制度研究》曾获全国百篇优秀博士论文奖。《刑事诉讼法》经1996年修改,对审判制度作了重大改革,实行证据复印件移送法院及所谓“控辩式庭审”等诉讼制度。当时我发表了一系列文章包括对话,对相关问题进行分析评述。其中一篇是《政法论坛》1998年第1、2期连载的《刑事诉讼中的证据开示制度研究》。论文针对实行“复印件主义”所产生的辩方知悉权障碍问题,论证证据开示制度的建立。论文第一部分是国外制度介绍,使用了较大量的国外主要是英美的资料,介绍评析证据开示制度的基本内容及其运作。第二部分论述我国的证据开示制度建立问题,指出其必要性,提出了基本的制度构建设想。但我因考虑中国的现实情况而建议实行“证据的双向开示”,这一建议在理论界有不同的看法。此文在1999年获中国法学会全国中青年诉讼法学优秀科研成果奖一等奖。
     
      案件移送方式、开庭条件与审判方式改革,导致法院庭前审查程序的改变,我于1999年发表于《法学研究》的《刑事诉讼庭前审查程序研究》一文,对此作了研究。文章指出目前的庭前审查程序即预审程序,具有四个特点。一是预审的简易性。庭前审查是附属庭审的一项准备性工作,不是相对独立的诉讼环节。二是功能的单一性。只有庭审准备功能,没有审查公诉、抑制不当公诉的人权保障功能。三是审判程序的易发性。除特殊情况外,公诉具有必然发动审判的效力。四是程序的折中性。庭前审查未贯彻排除预断原则,是以程序审为主,不排除实体审查的一种特殊审查方式。由此可见,《刑事诉讼法》的修改带来一定的进步,同时又兼顾了司法的现实,但产生一定的负面效应。文章在分析借鉴各国(地区)不同的庭前审查模式的基础上,根据我国司法现实提出完善建议,主张渐进推进改革。目前的改革,一是更全面地移送主要证据,尤其是有利辩护的证据应移送,以防止法官片面地先入为主。二是借鉴其他国家和地区的做法,实行庭前会议(审前讨论会)制度,以解决庭审准备、证据开示等问题。进一步的改革,是减少材料移送内容,基本实行程序审,同时完善控方向辩方开示证据的制度。如确立法官独立及进一步的繁简分离,还可考虑实行预审法官与庭审法官相分离的制度。
     
      刑事审判方式改革,是20世纪90年代以来中国刑事诉讼最重要的变革之一。我于1998年发表于《中国法学》的《论我国刑事庭审方式》一文,探讨了中国特色的刑事庭审方式。论文采用规范、法理与实际三者结合的分析方式,第一部分分析了新庭审方式在庭前程序、庭审程序、诉讼主体的权利义务以及审决机制四个方面的七大特点,并对新制度作了定性和评估,指出我国目前的庭审方式是一种具有中国特色的混合式庭审方式。它是中国传统和固有的制度因素(可称为超职权主义)、现代职权主义以及当事人主义三大要素的糅合。目前,制度改革的走向是较多地吸收和借鉴了当事人主义,但同时保留了对实体真实的顽强追求,职权主义甚至超职权主义的因素仍然起着重要的作用。论文第二部分着重分析了我国庭审制度的运行条件和背景,指出我国借鉴当事人主义的庭审制度改革,将受到本土资源的顽强抵抗、限制和改造,其中包括文化、政策、制度和实际资源的四大限制,从而造成一种“有限理性”并呈现出四个特征,即不彻底的实质化、不充分的对抗性、不完全的平等制以及不够规范的操作方式。运行中的最大矛盾则是控辩式程序与追求实质真实的冲突。论文第三部分提出了改革完善庭审制度的政策思想,即改革的目标模式为具有中国特色的灰色模型,改善的主要路径是“三合”,即“磨合”、“调合”与“整合”。磨合是指刑事程序的各主体在操作互动中的相互逐步适应,调合是通过协调达成一定的共识并形成一定的执行文件,整合可分为局部性和全局性的,即在条件具备时进行局部乃至整体的规范与机制的重新梳理。
     
      2000年发表于《中国法学》的《论我国刑事审判中的交叉询问制度》一文,是探讨中国刑事庭审制度特色的又一篇论文。在介绍交叉询问的一般法理并分析其适用前提、配套制度和实践利弊的基础上,论文指出我国刑事庭审制度的“控辩式”改革,已使我国刑事庭审中对直接人证的基本调查方式已经可以在广义上纳入交叉询问类型,但由于特殊的制度背景和运行条件以及不同的诉讼方式传统,它与典型的、以英美为代表的交叉询问制度有重要区别,呈现出明显的自身特色,包括:直接人证调查的有限性,缩小了交叉询问的范围;交叉询问制与审问制的并存,限制了交叉询问的适用效力;被害人的当事人化及作为调查主体介入,使交叉询问可能具有多极化特点;交叉询问的“和合性”较强,抗辩性较弱(出庭人证控辩属性不明的“合而不分”以及质证时抗辩性较弱的“和而不争”);交叉询问系“技术方法型”,而非“权利技术型”;询问中采用简略而易于掌握的技术与规则。因此,其技术性明显不足。在此分析基础上,为健全交叉询问制度,我提出了设置运行条件、把握对抗限度、采用适当方法、维系合理格局以及创制遵循必要规则等改革完善措施。文章发表后不久,我又按照编辑部的要求,译成英语辑入《中国法学》英文版选编对国外发行。
     
      较之学术研究的长篇大论,我的一篇较短的、谈刑事审判中证人出庭作证的问题可能更有影响,即2001年年初载于《中国律师》杂志的《中国作证制度之三大怪现状评析》。所谓三大怪现状:一是证人向警官和检察官作证而不向法官作证;二是证人不出庭的情况下对书面证言的使用没有任何限制;三是按惯例警察不出庭作证。在具体分析这三大问题的基础上,文章指出中国作证制度上的三大怪现状,反映了中国司法制度在观念和制度上的重大缺失。首先是观念的缺失,包括审判公正观念的缺失,人权保护观念的缺失,以及法治权威观念的缺失,同时反映了我国司法制度乃至社会治理结构上存在的严重缺陷。例如,三机关分工负责、互相配合、互相制约的线形结构,使诉讼成为一种不同于国家机关之间的接力赛和流水作业,法院作为客观中立的裁判机关保障司法公正的功能被遮蔽了,“审判中心”难以确立,法院对审前阶段缺乏控制能力,对侦查行为缺乏约束能力。文章最后指出,今天,在走向法治已成为政治动员的口号并逐步成为实际趋向的时候,法治建设中的类似“怪现状”以及司法界和整个社会对此“见怪不怪”的状况,显然是法治的悲哀。当务之急,是充分意识到这类问题的悖谬并谋求其解决。这使司法改革成为必须,而更在其先的,是司法人员乃至整个社会观念的变革。文章刊出后,被《人民法院报》《人大报刊复印资料》等刊物转载。
     
      最高人民法院收回死刑复核权意义重大,但收回后面临一定困难。参加时任最高人民法院院长肖扬主持的武汉“党内专家讨论会”后,我写作《收回死刑复核权面临的难题及其破解》一文,发表于《中国法学》2006年第1期。文章指出:死刑复核权由最高人民法院收回,可能存在政治风险、职能难题、整体性问题和程序性障碍。应对难题的原则与对策:一是系统思维综合治理。尤其强调观念的转变、审判独立性的保障以及死刑替代措施的跟进。二是逐步推进有利有节。三是技术处理区别对待。四是分级负责,责任下沉、责任明确。为此,文章提出必须完善死刑复核程序,包括准确界定最高人民法院复核责任,确定适当的复核审审理方式,限定复核时间,允许辩护律师与检察官参加复核程序;必须完善死刑案件二审程序,包括实行开庭审理及有重点的全面审理方式,同时应当适当调整二审审理期限。还必须改革完善直接影响死刑案件质量的相关制度,包括从多方面完善证据规则,改革审判委员会制度以及禁止再审改判死刑等。
     
      刑事诉讼中的管辖,是关系审判程序公正和实体公正的重要制度。因制度不完善,指定管辖随意性较大,问题突出。我针对实践问题,写了《刑事诉讼指定管辖制度之完善》一文,2012年在《法学研究》发表。论文指出:指定而改变管辖,是因案件特殊性而采取个案调整的方式人为影响案件管辖秩序的行为,其目的是保障司法公正。其也在实践中发挥了积极作用,但其也有一定弊端,如适用随意性较大,指定侦查管辖于法无据,公、检、法在指定管辖上不能有效衔接,以及公民的管辖异议权与指定管辖申请权不受尊重等。制度不完善,导致司法审查功能减弱,同时妨碍公民权益,损害法制原则,且增加诉讼成本,妨碍诉讼效率。指定管辖存在的问题与我国特有的分工负责、互相配合、互相制约的制度结构,以及司法权集体行使的特殊形式有关。而“超职权主义”的诉讼构造导致国家权力与公民权利的关系失衡,使指定管辖具有“权力导向”、“行政化”和“打击偏好”的特点。改革完善该制度,在模式设定上,仍应以审判为基点,同时明确审前即侦查阶段的指定管辖并允许检察机关监督。审判中的指定管辖应由检察机关提出,由人民法院审查决定。在指导思想上,坚持程序法定原则,慎重适用指定管辖;坚持管辖便利原则,指定地点应当方便办案。在制度完善方面,需要明确指定管辖的适用范围;明确指定管辖的相关主体、考量因素及决定程序;合理设置指定管辖的具体程序,确认公民的管辖异议权与管辖申请权并予以保障。
     
      四、本书目录
     
      图片
     
      第一编 基础理论
     
      刑事诉讼的两重结构辨析
     
      再论“两重结构”——答马贵翔同志质疑
     
      配合制约原则的某些“负效应”及其防止
     
      中美两国刑事司法价值观和手段体系比较研究
     
      刑事诉讼价值模式论析
     
      侦查程序中的人权保障——《侦查程序与人权》读后
     
      建立以一审庭审为中心的事实认定机制
     
      “以审判为中心”的改革及其限度
     
      第二编 程序制度
     
      论坦白从宽
     
      中国作证制度之三大怪现状评析
     
      被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析
     
      欺骗与刑事司法行为的道德界限
     
      正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观
     
      辩护律师有权向当事人核实人证
     
      监察与司法协调衔接的法规范分析
     
      完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡
     
      余金平交通肇事案法理重述
     
      新《人民检察院刑事诉讼规则》若干问题评析
     
      第三编 审前程序
     
      刑事诉讼中的证据开示制度研究
     
      公诉制度及其改革完善
     
      生效判决犹在公诉焉能撤回——评“天价逃费案”之公诉撤回
     
      新《刑事诉讼法》实施后的公诉变更问题
     
      强制侦查司法审查制度的完善
     
      念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判
     
      第四编 审判程序
     
      论我国刑事庭审方式
     
      刑事诉讼庭前审查程序研究
     
      我国刑事审判中的交叉询问制度
     
      收回死刑复核权面临的难题及其破解
     
      刑事诉讼指定管辖制度之完善
     
      庭审实质化的路径和方法

    【作者简介】
    龙宗智,四川大学教授、博士生导师,法学研究所所长。

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