知识产权领域失信主体行政性惩戒制度问题研究
2021/6/9 16:10:59  点击率[143]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《知识产权》2021年第5期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】内容提要:构建知识产权领域失信主体行政性惩戒制度具有遏制知识产权领域失信现状、完善社会信用体系建设、填补知识产权保护制度缺陷等有效性功能。然而,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度仍存在制度法律地位阙如这一根本性问题。同时,该制度存在惩戒范围局限、惩戒标准不明、惩戒措施缺乏系统性等具体性缺陷。建议加快推进信用立法进程,完善知识产权领域失信主体行政性惩戒制度规范,构建覆盖知识产权全领域的失信主体行政性惩戒制度,准确界定知识产权领域失信行为的概念及判定标准,构建涵盖全监管流程、系统性的惩戒措施体系。
    【中文关键字】知识产权;失信行为;失信惩戒;失信主体;诚实信用;社会信用体系
    【全文】

      前言
     
      加强知识产权保护是我国新时期新发展格局背景下的重大战略,是我国激励创新活力的重要举措。完善知识产权领域信用体系,建立知识产权领域失信主体惩戒制度是加强知识产权保护的重要路径之一。根据惩戒措施实施主体之区别,我国知识产权领域失信主体惩戒制度可分为司法性惩戒、行政性惩戒、行业性惩戒等多种分项惩戒制度。其中,行政性惩戒制度因其惩戒领域广泛性、惩戒措施多重性和惩戒效果及时性等有效性特征,成为目前遏制知识产权领域失信行为的核心制度。该制度是从信用体系建设和遏制失信行为角度出发而构建的,具有工具主义色彩和政策性考量。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度是指行政主体依授权对知识产权领域失信主体进行行为、权益限制的规范体系。该制度主要包括对失信行为及失信主体的认定、失信惩戒措施、信用恢复等具体程序。然而,由于目前该制度的主要内容多由规范性文件规定,制度缺乏顶层设计,因此仍存在制度定位阙如的根本性问题,以及惩戒范围不全面、惩戒标准不明确、惩戒措施缺乏系统性等具体性问题。
     
      一、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度谱系
     
      (一)全国性制度规范
     
      我国社会信用体系建设正在深入推进。通过理念倡导、道德教化、法律强制、制度约束等各种机制,社会信用体系建设正在成为推动国家治理体系和国家治理能力现代化的重要体现,也是全面提升治理能力的系统工程。然而,与发达市场经济体相比,我国社会信用体系建设路径并非主要基于市场和社会导向形成的自发秩序,而是带有强烈的“政策推动、行政主导”的特征。目前我国知识产权领域失信主体行政性惩戒制度尚处于建构初期。该制度建构具体表现为以下两个特征。
     
      第一,制度规范以政府规范性文件为主,具有较强的政策导向性特征。自2008年发布《国家知识产权战略纲要》提出“建立诚信信息管理、信用评价和失信惩戒等制度”以来,我国已发布多项涉及知识产权领域失信主体行政性惩戒内容的政府性规范文件。上述文件的制定依据多以上级政府机关发布的政策性规范文件为主,规范内容亦多以政策性目标为出发点。可以说,整体制度的构建以政府政策导向为主,带有较强的功利主义色彩。
     
      第二,制度建设遵循从宏观政策指引到具体规则细化的建构过程。我国最初为构建社会信用体系,在社会信用体系建设的纲领性文件中明确了知识产权领域信用建设的重点内容,失信记录、联合惩戒等措施被明确作为知识产权领域失信主体行政性惩戒的主要措施。进而,社会信用体系进行分项制度构建,失信主体联合惩戒制度成为社会信用体系建设之重点。其中,知识产权领域被纳入失信主体联合惩戒的重点领域。通过宏观政策指引,目前,以《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》(以下简称《备忘录》)、《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》(以下简称《管理办法(试行)》)为主要内容的知识产权领域失信主体行政性惩戒制度已经初步形成h,并已进入具体规范的完善阶段i。
     
      (二)地方性制度规范
     
      除贯彻落实国家关于知识产权领域失信主体行政性惩戒的规范要求外,我国地方省市亦结合地方知识产权发展与保护情况对知识产权领域失信惩戒制度开展“地方试验”。
     
      “地方试验”的重点内容之一在于扩大知识产权领域严重失信行为范围以及探索行政与司法制度衔接。2019年广州市知识产权工作小组领导办公室下发合作备忘录,在《备忘录》规定的六种行为之外,增加“经生效裁判确认为侵犯知识产权罪的行为”。该备忘录既扩大了严重失信行为范围,亦是行政机关与司法机关失信主体惩戒制度衔接的有益尝试,为知识产权领域失信主体联合惩戒制度的体系化建设提供了地方经验。
     
      “地方试验”的重点内容之二在于将知识产权领域失信主体的惩戒范围扩大至商标和地理标志等领域。例如,在广州市联合惩戒备忘录中,将知识产权领域严重失信主体的惩戒范围从专利领域扩大至商标领域。2020年江苏省知识产权局发布针对知识产权领域社会信用体系建设的全年部门工作要点,亦扩大了知识产权领域失信惩戒范围。其要求对商标、专利、地理标志等知识产权领域严重失信主体开展联合惩戒,并要求研究制定该省商标、地理标志失信行为的联合惩戒办法。该类探索既有利于对商标、地理标志等领域失信行为的遏制,亦为构建覆盖知识产权全领域的失信主体行政性惩戒制度提供参考。
     
      尽管“地方试验”的经验,可为全国性知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的进一步完善提供实践经验,但知识产权领域失信主体惩戒的“地方试验”仍具有局限性。一方面,地方立法权有限,无法规定制度核心内容。例如,失信主体惩戒措施的规定、知识产权领域失信主体行政性惩戒措施与知识产权分项法律制度的衔接等,地方均无权对上述内容设定规范。另一方面,由于地方实践情况差异,各地对制度具体内容、核心概念的认识仍存在差异。例如,地方规范中对“知识产权领域严重失信行为”的定义存在区别,反映出地方对于该制度概念的理解差异。
     
      二、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度功能
     
      (一)遏制知识产权领域失信现状
     
      建设创新型国家、知识产权强国是我国发展的重要战略。目前,随着“全面加强知识产权保护工作”的持续深入推进,我国知识产权保护已取得突出成效。然而,知识产权领域失信行为频发仍然是我国知识产权强国建设中亟待解决的关键性问题。知识产权由于其客体的无形性和可复制性而天然地存在被侵犯和滥用的可能性。诸如重复侵权、知识产权滥用等知识产权领域失信行为屡禁不止。并且,知识产权领域失信行为不仅数量范围庞大,且涉案金额较高、影响后果广泛。总体而言,我国知识产权领域仍存在较为严峻的失信问题。究其根本,知识产权领域失信成本低而维权成本高是该类行为频发的重要原因。
     
      知识产权领域失信主体行政性惩戒制度可以提高失信行为成本。从经济学角度考量,失信行为频发的原因在于其行为收益超出其付出之成本。市场主体均为有限理性经济人,为遏制失信行为发生,应调整失信行为成本与收益之间的关系,使失信行为成为“不经济”的行为。通过对失信主体进行行政性惩戒,一旦行为人失信,其失信成本不仅包括行政处罚、民事赔偿,还包括因失信惩戒而引起的“蝴蝶效应”:一方面,相关行政机关将对失信主体进行联合惩戒,一旦行为人失信将在多领域失去获得优惠政策、行业准入的机会,从而震慑市场主体不敢做出失信行为;另一方面,失信主体还可能因受失信惩戒而失去潜在市场机会。具体而言,由于严重失信主体名单在国家相关信用信息平台公示,信息传递机制透明,失信主体被公示后,其名誉及商业信誉受损,其信用评价降低,失信主体因此将失去潜在的商业机会。
     
      (二)完善知识产权信用体系
     
      社会信用体系是我国社会治理方式创新的重要体现,是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要制度。知识产权信用体系为社会信用体系的重要组成部分。通过构建知识产权信用体系,知识产权信用信息成为公民、法人及其他社会组织参与知识产权领域市场竞争的“信用名片”,可降低知识产权交易中的信息不对称风险。在知识产权信用体系中,知识产权信用信息公示制度将提升公众监督、舆论监督等社会性监督的效能。知识产权领域失信主体惩戒制度,将保障知识产权信用体系的威慑效力,为该信用体系的有序运行提供制度支撑。
     
      知识产权领域失信主体行政性惩戒制度是知识产权领域信用体系中不可或缺的重要部分。由于知识产权具有专业性和应用的普遍性,一旦行为人在知识产权领域失信将会引发连锁反应。知识产权的专业性体现为著作权、商标权、专利权等知识产权客体具有特殊性,因而判断知识产权领域失信行为本身具有专业性。知识产权领域失信主体信息需要通过信用公示制度使潜在市场交易对象、社会公众有途径知悉。知识产权应用的普遍性则是因数字经济时代,5G技术、大数据、人工智能所包含的新兴领域的专利技术在经济社会中普遍应用,文字、音乐、美术、视听作品等各类作品成为文化建设的重要载体,商业标识所指示的商品或服务的品牌效应被不断强化与拓展,知识产权成为任何参与市场竞争、社会生活发展的主体极为重视的无形财产。一旦行为人被认定为知识产权领域失信主体,其对技术创造与应用、品牌保护与发展、作品创作与传播均将造成不良影响,必将损害知识产权人及相关权利人的声誉、商誉和经济利益。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度通过限制行为人获得进入相关市场竞争资格、限制其获得资源等惩戒措施,遏制知识产权领域失信行为,维护知识产权领域信用秩序,从而有效保障知识产权领域信用体系的高效运行。
     
      (三)弥补知识产权保护制度缺陷
     
      我国已经建立较为系统的知识产权保护法律制度体系,但传统保护和监管手段仍存在诸多缺陷。一方面,司法保护、行政监管制度存在单次性、滞后性等问题。司法判决和行政裁决仅能针对个案解决问题,权利人通过传统维权途径仅能获得单次救济,权利人无法通过传统维权途径获得长效性权利保护。并且,传统知识产权保护制度具有滞后性。当权利人采用司法或行政手段维权时,知识产权权利损害事实多已发生,加之司法保护、行政监管制度的运行需要一定周期,对失信行为的裁判必然具有延迟滞后性。另一方面,知识产权保护制度还存在多主体监管特征。著作权、商标和专利等不同知识产权领域的行政主体并非同一行政机关,不同行政主体监管导致监管内容、程序和手段均缺乏一致性,难以对知识产权领域失信行为产生全面性限制,难以形成监管合力。
     
      失信主体行政性惩戒制度是弥补现有知识产权保护制度缺陷、完善监管体系的补充性制度。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的建构方案为构建涵盖事前预防、事中监管、事后惩戒与信用修复的全监管流程体系,该监管体系必将有利于知识产权长效保护。例如,知识产权领域“信用黑名单”制度中,重复侵权、故意侵权企业名录社会公布制度的构建将使市场主体更加了解交易对象、合作对象的知识产权领域信用信息情况,降低信息不对称风险,优化资源配置,同时可节省传统知识产权保护制度打击失信行为的制度成本。同时,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度将形成“惩戒合力”。一方面,信用“黑名单”制度将解决多主体监管模式下的信息流通问题,整合分散于各监管部门的知识产权领域失信主体信息,进而提升知识产权执法协同效率。另一方面,相关行政机关开展联合惩戒将整合多部门、多领域监管手段,既全面打击知识产权领域失信行为,又对该领域潜在失信主体形成强力震慑,进一步遏制失信行为发生,进而建立良好的社会信用秩序,有利于社会公众守信意识的形成。
     
      三、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的不足
     
      有学者指出,失信惩戒作为一种重要的监管手段带有明显政策性和工具主义色彩,其特定目标在于国家治理和矫正市场失范。尽管知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的建构具有上述工具主义和制度有效性考量,并且已在专利领域开展全国性实践探索,但是目前该制度仍然存在以下不足。
     
      (一)根本性不足
     
      该制度的根本性不足在于制度法律地位阙如。目前,知识产权领域失信主体行政性惩戒的相关规范多为规范性文件,暂无明确法律规定知识产权领域失信主体惩戒制度的法律地位及系统性内容。由于缺乏顶层设计及制度定位,加之规范性文件存在倡导性较强、操作性偏弱、立法阶位有限等固有缺陷,失信惩戒制度存在有违法治逻辑之缺陷。
     
      具体而言,由于缺少社会信用法律法规的规范限制,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度存在以下问题:一是,该制度的基础性概念尚未得以释明。目前,尚无法律法规对“知识产权领域失信行为”“惩戒”等基础性概念的内涵作出界定与解释。由于缺乏法律概念定义,知识产权领域失信行为与知识产权侵权行为、知识产权领域违法行为的关系并未得到准确阐释,三者界限并不清晰。同时,“惩戒”的内涵亦需通过对规范性文件中具体规定进行学理解释来明确,惩戒措施的性质存在众多争议。有观点认为由于惩戒措施不在法律明文规定范围之内且无法准确界定其属性,故并未被作为行政处罚行为加以规范,其自然规避了《行政处罚法》中对行政处罚所作出的实体及程序性规定与限制。二是,由于缺乏制度定位,缺少专门法基本原则指导,存在向制度有效性倾斜而合法性阙如之问题。例如,联合惩戒措施、信用“黑名单”措施可遏制失信行为发生、形成长效性制度威慑力,体现该制度的功利主义价值和有效性,但是作为行政性制度,该制度内容并未充分体现出行政监管的“谦抑性”,未体现对公权力的限制、对行政相对人权利保护等合法性要求。然而,“权力天然地具有扩张性”,缺乏合法性指导的失信主体惩戒措施存在泛化风险。正如学者所言:“失信约束制度作为一种制度和治理技术创新,具有功能主义意义上的合理性,但这种技术创新也存在被误用甚至滥用的风险。”同时,由于缺乏统一信用立法,制度规范中缺乏对行政主体的约束规范,政策适用仍存在透明度缺失等问题。
     
      (二)规范内容及制度运行方面的不足
     
      该制度在规范内容及制度运行中还存在失信主体惩戒范围不全面、失信惩戒判定标准不明确等规范缺陷以及惩戒措施体系缺乏系统性等问题。
     
      1.知识产权领域失信惩戒范围局限
     
      目前,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度仍限于专利领域。在全国性规范层面,著作权、商标等其他知识产权领域失信行为尚无明确规范。具体而言,我国目前仅发布专门针对专利领域的失信主体惩戒备忘录,并未涵涉其他知识产权领域,如著作权、商标权、商业秘密等。受《备忘录》范围限制,其确立的知识产权领域严重失信主体联合惩戒措施无法适用于著作权、商标权、商业秘密等其他知识产权领域中的失信主体。然而著作权、商标权、商业秘密等知识产权领域亦是失信行为频繁发生之领域,上述领域缺乏失信主体惩戒制度必将影响我国知识产权信用体系构建的整体进程。
     
      2.知识产权领域失信行为惩戒标准不明
     
      目前,我国尚无法律层级的规范对知识产权领域失信行为概念作出明确规定,仅有《备忘录》对专利领域严重失信行为作列举性界定。然而,列举式定义方法尽管直观、具体,但其局限性也较为明显。一是,列举式的定义具有逻辑不周延的弊端,该定义不可能穷尽知识产权领域失信行为的具体类型,容易造成范围界定上的疏漏,难以应对层出不穷的新形式的知识产权领域失信行为。二是,列举式定义因列举行为表现形式各异,有碍司法、行政机关对知识产权领域失信行为形成统一认识,可能造成裁量标准差异,导致“同案不同判”问题。
     
      3.惩戒措施缺乏系统性
     
      尽管行政性惩戒制度的有效性日益显现,但是作为行政行为,知识产权领域失信主体行政性惩戒措施仍然缺乏系统性和整体性。具体而言,知识产权领域失信主体行政性惩戒措施在全监管流程中存在以下不足。
     
      一是,在预防措施方面,知识产权领域现尚未构建完善的失信预警、信用承诺、诚信教育、信用报告等事前预防措施。缺乏事前预防措施将影响其及时、动态的制度优越性发挥。并且,由于缺乏完善的事前预防措施,潜在失信行为数量必然增加,将对该失信主体惩戒制度造成制度成本压力。
     
      二是,在惩戒措施方面,现有惩戒措施内容未完全遵循比例原则要求。例如,在必要性原则审查中,惩戒手段的适用应当符合“最小损害原则”。然而,目前《备忘录》中对于多种惩戒措施的适用要求规定模糊,《备忘录》仅规定“各部门依照有关法律、法规、规章、规范性文件规定,对联合惩戒对象采取下列一种或多种惩戒措施”。相关规范性文件中并未明确要求行政主体在多种惩戒措施中应当选择对失信主体利益损害最小的措施,未体现“最小损害原则”。另外,从时间期限角度分析,措施实施的期限亦应当受到必要性原则中的“最小损害原则”检验。具体而言,在目的实现的前提下,应尽可能采取对行政相对人损害最小的方式。而《管理办法(试行)》第17条规定“联合惩戒的期限一般为3年,自公示之日起计算”。该规定过于模糊宽泛,并未体现“最小损害原则”在惩戒期限上的具体要求。
     
      三是,在失信主体救济机制方面,现有制度规定主要局限于知识产权领域失信主体信用修复机制,尚未建构对失信主体合法权益的保障机制。并且失信主体信用修复机制多为政策性文件规范的概括性要求。目前已建立的专利领域的严重失信主体信用修复机制亦存在问题。具体而言,《管理办法(试行)》第21条、第23条对于信用修复主体范围和不予信用修复主体的时间期限要求存在合理性问题。《管理办法(试行)》第22条信用修复申请程序中缺乏失信主体说明理由、申诉、控告等程序性权利,存在合法性问题。质言之,体系健全、内容合理合法的知识产权领域失信主体救济机制尚未构建完成。
     
      四、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度之完善路径
     
      (一)加快推进信用立法进程
     
      社会信用体系建设是国家社会治理领域进行的广泛而深刻的革命。信用立法作为社会信用领域的顶层设计,是失信主体惩戒制度构建基石,是对法治建设影响深远的改革和时代命题。目前,我国以“健全社会信用体系,加快构建以信用为核心的新型市场监管体制”为核心目标,正在加快推进信用立法工作进程。2020年12月国务院办公厅发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确提出“加快研究推进社会信用方面法律法规的立法进程”,以“夯实法治基础”。同时,应当注意社会信用体系规范化建设并非简单地立法修法,其必须符合法的一般原则。其中,失信主体惩戒制度作为构建社会信用体系的“核心制度安排”和信用立法的重点内容,亦应当明确立法定位、遵循法的一般原则,使其回归到信用法治化的初衷。
     
      并且,信用立法应当明确规定失信主体惩戒制度的基本构造。详言之,在失信认定规范中,我国应当在信用立法中明确失信行为的概念范畴,阐释失信行为与违法行为的关系,界定失信行为的法律属性及法律定位。并且,应当明确规定失信行为的构成要件,通过信用立法指导重点领域失信行为判定标准的确立。在惩戒措施规范中,信用立法应当规定涵盖事前、事中、事后全监管流程、系统性的惩戒措施体系。同时,该体系必须满足合法性及合理性要求,通过法的一般原则检验。
     
      (二)完善知识产权领域失信主体行政性惩戒制度规范
     
      有观点认为,失信惩戒实质上是法律进行二次调整,须以一般法的调整为基础,因而失信惩戒的基本法治逻辑是:社会信用法规定失信惩戒的法治原则和规则,为一般法设定失信惩戒措施提供法治指引,而一般法则根据社会信用法的要求明确特定范围的违法行为可以适用信用惩戒。依照该逻辑,基于知识产权领域具有专业性和复杂性之前提,应当依据社会信用立法规范知识产权领域失信主体行政性惩戒的实体及程序规范。
     
      首先,建议知识产权各单项立法在信用立法颁布后,引入信用惩戒条款。信用惩戒入法已经成为新趋向,目前我国已经有多部法律引入信用惩戒条款。学界亦有观点认为可以通过将失信联合惩戒嵌入单项立法的方式,对失信惩戒制度进行合法性补强。目前,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度由于缺乏法律顶层设计,面临实体规范、程序运行等多方面的合法性困境。知识产权单项法律引入信用惩戒条款具有解决该制度合法性缺陷的现实意义。因此,建议在知识产权各单项法律中明确失信惩戒的行为范畴,并以授权立法方式明确失信惩戒制定与实施主体,规范惩戒主体法律责任。
     
      进而,建议在知识产权领域失信主体行政性惩戒的法规规章或规范性文件中,进一步明确规范知识产权各领域失信行为认定标准、认定要素以及失信主体的具体范围;建议结合知识产权领域专业性、复杂性特点,结合知识产权领域失信行为之典型类型,规定合法有效、具有关联性的惩戒措施内容;在程序规范层面,应当依据立法规定及行政法程序正当原则规定,对失信行为、失信主体的认定程序,失信惩戒决定的作出和实施程序进行完善优化;应当保证失信主体的程序性权利,保障失信主体说明理由、申诉途径的畅通性。
     
      1. 准确界定知识产权领域失信行为的概念
     
      首先,失信主体惩戒应当涵盖知识产权全领域。目前,我国知识产权领域失信主体行政性惩戒依然限制为专利领域。然而,著作权、商标权、商业秘密等其他知识产权领域失信行为不仅频发且对权利人经济利益乃至名誉、商誉均可能产生严重不良影响。因此,我国应构建涵盖知识产权全领域的失信主体惩戒制度。如上文所述,江苏、广州等地方作出扩大知识产权领域失信主体惩戒范围的有益制度尝试,其经验具有一定研究参考意义。
     
      在知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的实体规范中,明确知识产权领域失信行为概念、明确失信行为惩戒标准是进行行政性惩戒的基础和前置性问题。目前,我国知识产权单项法律中并未明确知识产权领域失信行为的法律概念。学界对失信行为的概念看法不一,目前存在“承诺违背说”“秩序违反说”“声誉贬损说”等多种观点。
     
      “承诺违背说”观点认为,“失信”的含义是行为人违背协议或者诺言,因而丧失信用。因此,从最原初的意义上说,“失信”总是以行为人具有某种承诺在先为前提条件。有承诺却无法定原因而未履行承诺,故而构成失信。但是,我国失信惩戒制度实践中界定的失信行为范畴已远远超越私人承诺之民事领域,已向经济金融乃至公共领域拓展。因而,违背承诺之观点具有明显的范畴局限性。
     
      “秩序违反说”观点从行为对社会秩序违背的客观角度解构失信行为。该种观点认为“失信”中的“信”,并非指诚信意义上的伦理准则,也并非经济领域和金融领域的信用(credit),而主要指社会成员对法律和管理秩序的“遵从度”(compliance)。该种观点认为失信表现为造成一定的危害后果,即如果行为人的行为危及社会公共秩序,对社会、集体或他人造成损害就反向推定为非善意,即落入失信行为的范围。但是,该种观点存在将违法行为与失信行为混淆之缺陷。由于违法行为的设定归因即为行为具有一定社会危害性从而违反社会秩序,以“秩序违反”作为失信行为本质特征的观点存在与违法行为相混淆之嫌。如“失信行为”与“违法行为”概念混同,单独创设“失信行为”概念有违法治逻辑和法治理性。
     
      “声誉贬损说”从主体社会声誉评价角度对失信行为作解构分析。该种观点认为信用在法律上之利益体现为行为主体通过若干次行为所积累形成的社会声誉和社会评价,而失信行为则为导致其声誉受到贬损的行为,或认为失信惩戒机制中的“信”指的是民事名誉,失信即为“丧失名誉”。该种观点从失信行为对失信主体造成的客观后果角度分析,具有一定合理性。但是该种观点未明确阐释“失信行为”与“违法行为”之间的关系,从指导制度规范制定角度而言仍然存在一定局限性。
     
      本文认为,由于“失信行为”涵盖范围广泛、行为表现复杂,对“失信行为”的解读应从多种维度进行。首先,从制度历史演进角度出发,我国社会信用体系构建始于信用借贷的经济领域,在信用经济逻辑中,信用是一种契约,是可计量的债务责任。随着我国构建中国特色社会信用体系进程深入,信用体系领域范围已突破传统经济金融领域,而向消费、交通、医药、知识产权等多领域延展,业已成为推进国家治理现代化的系统性工程。因而,“失信”已突破传统经济领域中不履行契约行为。其次,从失信主体惩戒制度制定的目的而言,国家对失信行为的惩戒实则为遏制不同领域中行为人违反法律、法规等强制性规范的行为。从规制目的角度而言,失信行为与违法行为具有相似之处。基于失信惩戒的合法性角度分析,被纳入惩戒范围的失信行为应当属于违法行为。但是,从制裁方式角度出发,对失信主体的惩戒措施与行为人违法所承担的法律责任则有较大差异。失信行为的惩戒措施以“黑名单”制度为代表,多为对失信主体声誉的贬损及因主体声誉贬损造成的资格与行为限制。但违法行为的法律责任根据行为违反的具体法律性质而存在差别,主要内容多为对人身自由、行为及经济利益的强制。因此,从制裁方式角度分析,失信行为并不完全等同于违法行为。最后,从制裁效果角度而言,对失信行为的核心制裁效果为造成失信主体声誉贬损。由于受到惩戒制度制裁,行为人一旦为失信行为将导致其社会评价降低、名誉受损,即造成失信主体声誉贬损 之核心制裁效果。而其他制裁效果如失信主体无法进入特定领域、无法为特定行为则属后置效果,且因不同领域的失信主体惩戒措施不同而存在区别。因而从制裁角度分析,失信行为的一般特征为违反法律法规规定,导致行为人主体声誉贬损。而知识产权领域失信行为的一般特征则为违反知识产权法律法规规定,导致行为人主体声誉贬损。
     
      2. 构建系统性惩戒措施体系
     
      第一,应当继续完善失信预防性措施。目前,我国知识产权领域失信主体行政性惩戒措施以事后制裁性惩戒措施为主。失信预防性措施多为加强监管类措施。尽管事后惩戒可对失信行为进行更为精准的制裁,但是该类措施本质上使失信主体承受负担和利益减损,仍存在对失信主体权益侵害不符合狭义比例原则的风险。并且,在避免失信行为产生方面,事后惩戒措施的实效性较低。相较事后惩戒措施,事前预防性措施对失信主体的权益侵害后果更小,对失信主体权益影响程度更弱。预防性惩戒措施在避免失信行为发生方面的实效性更强。完善事前管制措施既可提升惩戒制度的预防性、有效性,又可减少对公民权益的损害可能性。
     
      因此,本文建议我国在知识产权领域失信主体行政性惩戒制度中增设多种预防性措施。具体而言,一是,应当继续健全信用承诺和信用报告制度。在行政主体作出知识产权领域具体行政行为时,如该行为性质需要对行政相对人信用进行考察,则可考察其信用报告并要求其作出信用承诺。二是,完善知识产权领域市场主体信用分类监管机制,应当在该监管机制中专设知识产权领域信用记录和信息公示内容,对市场主体知识产权领域信用信息进行实时监控和动态管理,并对不同市场主体的知识产权信用状况作分级评价。继而,依托该分类监管机制建立潜在失信主体的惩戒预警机制。各级知识产权行政主管机关可根据主体的信用记录、案件记录、经营行为等信息,对潜在失信主体进行及时惩戒预警,亦可预防该类主体做出严重知识产权领域失信行为。三是,构建知识产权领域失信行为警示教育机制。对易出现失信行为的知识产权各领域内从业人员开展定期的法律法规宣讲、典型案例分析等警示教育,提升知识产权领域从业人员的失信警戒意识。
     
      第二,以比例原则为指导,对具体惩戒措施内容进行合法性补强。目前,知识产权领域失信主体惩戒措施具体内容仍存在惩戒期限僵化等合法性缺陷。应当以比例原则要求对惩戒措施内容进行合法性补强。比例原则作为行政法之基本原则,对限制、减损行政相对人权益的行政行为的规定与作出均具有重要指导作用。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的相关规范应明确以比例原则为惩戒措施制定与作出的指导原则,惩戒措施的制定与作出必须满足比例原则之适当性、必要性以及狭义比例原则。
     
      在措施类型方面,相关规范应当规定行政主体在对失信主体进行惩戒时结合案件具体情形,在保证达成目标程度相同的前提下,选择对失信主体损害最小的惩戒措施,即明确规定“最小损害”原则。此处所指“最小”并非为语义学上之绝对的、静态的“最小值”。而是在宪法意义上从保障人权角度,尽力减少公权力对公民的干涉、侵犯公民权利。在个案适用中,行政主体应在可进行比较的措施之间,通过对比措施对失信主体造成的损害或负担程度大小,选择侵害程度相对小的惩戒措施。在惩戒措施期限方面,相关规范中应当规定行政主体对失信主体作出惩戒的期限亦应符合必要性原则和狭义比例原则。详言之,失信主体列入信用“黑名单”、限制禁止资格、限制受益等各类具体惩戒的期限时间均应根据个案情形,在惩戒目的能够达成的前提下,设定对失信主体惩戒的合理期限,确保在满足惩戒目的之前提下对失信主体施加权益损害最小的惩戒期限。并且,应当根据失信主体停止失信行为、承担法律责任、填补行为损害等信用恢复情形,设定失信主体惩戒期限的缩减区间,保证对失信主体的权益损害与失信惩戒目的之间的价值平衡。
     
      第三,应当建构完善的失信主体救济机制。法谚有云:“若权利无救济,则权利无意义。”有学者认为:“失信惩罚措施和纠错机制是一个硬币的两面,二者密不可分。”对失信主体进行惩戒时应尤其注意保护失信主体的合法正当利益:一方面,建议构建合理合法的失信主体信用修复机制,以实现知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的教育功能;另一方面,建议构建失信主体权益保障机制,以保障失信主体权益、监督行政主体违法行政行为。
     
      知识产权领域失信主体行政性惩戒制度目的并非单纯地对失信主体进行惩戒,其目的在于通过惩戒措施督促失信主体改正自身的失信行为,纠正其错误信用观念,并教育其成为合法守信的市场主体,从而营造社会守信氛围。因此,行政主体应当构建完善的失信主体信用修复机制。当前,我国应当构建涵盖知识产权完整领域的失信主体信用修复机制,并且应合理合法设定信用修复主体认定标准和认定程序,保证失信主体在信用修复机制中程序性权利,畅通失信主体信用修复的告知、申诉、控告途径。为提高失信主体修复信用积极性,本文建议对失信主体在惩戒期限内的守信行为予以适度奖励,以督促其在市场交易及社会生活中严格遵守诚实信用原则。
     
      行政主体在对知识产权领域失信主体采取惩戒措施时,应依法保障失信主体的合法正当权益。行政主体不得假“失信惩戒”之名在法律规定的职权范围之外干涉失信主体的正常市场交易活动。失信主体可以通过申诉、行政复议、行政诉讼等方式对失信行为认定、失信主体认定、失信惩戒措施作出等过程中违法违规的行为提出投诉。并且,行政主体在执法过程中一旦发现存在失信主体信用信息不实等事实错误应当立即停止惩戒措施。因事实错误或行政主体违法违规而损害失信主体正当权益的,行政主体应及时更正执法行为、消除措施影响、给予失信主体行政赔偿。
     
      结语
     
      作为知识产权领域失信主体惩戒制度的核心组成部分,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度具有多重功能:通过提升失信行为成本,降低失信行为发生频率,从而有利于遏制知识产权领域失信现状;通过对知识产权领域失信行为之打击,维护知识产权领域信用秩序,进而促进社会信用体系建设与完善;该制度为涵盖事前、事中、事后的全监管流程,具有长效性的监管体系,其将有效填补知识产权保护制度救济单次性、滞后性等固有缺陷。目前,国家及地方各级政府均在有序推进该制度的完善进程。
     
      然而,知识产权领域失信主体行政性惩戒制度仍存在法律地位阙如、制度定位缺失的根本性问题。目前,暂无明确法律规定知识产权领域失信主体惩戒制度的法律地位及系统性内容。并且,该制度还存在失信惩戒范围局限、失信惩戒判定标准不明、惩戒措施缺乏系统性等具体问题。因此,在顶层设计层面,本文建议加快推进信用立法进程,明确失信主体惩戒制度的法律定位,遵循法的一般原则,使其回归到信用法治化的初衷。在制度具体规范层面,本文建议知识产权各单项法引入失信惩戒条款,构建覆盖知识产权全领域的失信主体行政性惩戒制度;准确规定知识产权领域失信行为规范,界定知识产权领域失信行为的概念及判定要素;继续完善失信预防性措施,以比例原则为指导完善惩戒措施内容,构建完善的失信主体救济机制,以形成涵盖全监管流程、系统性的知识产权领域失信主体行政性惩戒制度。

    【作者简介】
    李永明,浙江大学光华法学院教授、博士生导师;刘筱童,浙江大学光华法学院博士研究生。

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