电子商务平台经营者的界定
——结合《电子商务法》第九条的分析
2021/6/9 8:27:55  点击率[341]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】网络法
    【出处】《人民法治》2018年20期
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】电子商务;平台经营者;界定;《电子商务法》第九条
    【全文】

      随着互联网技术的发展和商业模式的创新,“传统电商”开始向“社交电商”转型,这使得电子商务平台经营者与社交平台经营者间的边界趋向模糊。“微信”上“小程序”平台的出现,使得实务界对“微信平台”及“小程序平台”的性质出现争议。以“微信社交平台”为例,微信平台上目前主要存在三类经营模式:“朋友圈/社群零售模式”、“微信微店模式”以及“微信小程序模式”。根据《电子商务法》的相关规定,以微信朋友圈和社群为基础的个体微商,属于通过其他网络服务销售商品的电子商务经营者;以“微信微店”为基础的微商属于电子商务平台内经营者,此时“微店”平台属于电子商务平台经营者。但问题是,“微信社交平台”是否会因小程序的出现而成为电子商务平台经营者?如何界定“微信”小程序平台内相关经营主体的法律性质?以“微信小程序”为基础开展电子商务活动的微商属于何种电子商务经营者?这些由于技术发展引发的主题性质模糊的问题都值得讨论。
     
      需要注意,探究这类问题首先需要明确两类问题:第一,应当如何理解《电子商务法》第九条第二款关于平台经营者法律特征的规定;第二,应当如何界定某一主体是否属于电子商务平台经营者。现就该问题分别讨论。
     
      电子商务平台经营者的法律特征
     
      (一)《电子商务法》第二条第二款:“电子商务”活动
     
      《电子商务法》语境下,界定平台经营者的前提条件是:该主体从事《电子商务法》调整范围内的“电子商务”活动。在讨论平台经营者法律特征之前,第一步需要厘清《电子商务法》第二条的性质及内容。
     
      《电子商务法》在第二条确定电子商务法的调整范围,界定了“电子商务”的法律内涵,明确排除规定金融、新闻、音视频节目、出版及文化产品五类由国家高度管制的活动不属该法的调整范围。至于“电子商务”,法律规定电子商务活动是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。回顾《电子商务法》草案、第二稿、第三稿及现行规定,“电子商务”的概念未发生较大变动,仅将“进行商品交易或者服务交易”的表述变更为“销售产品或者提供服务”。为了进一步明确“电子商务”的概念,本文试图将第二条第二款“电子商务”的概念拆分为三个部分:
     
      第一,技术手段:电子商务需要依托于互联网、移动互联网等信息网络。因此电子商务活动与通过传统有线闭路电视进行电视销售的经营活动在技术手段上存在差异。
     
      第二,活动类型:电子商务活动包括销售商品和提供服务两大类,即法律规定的“电子商务”属广义上的“商”概念。这就意味着互联网上的广告发布行为不属于电子商务活动。
     
      第三,营利目的:电子商务活动是一种以营利为目的的能够持续、稳定经营的活动。因此电子商务活动不包括纯粹的技术行为,也不包括偶发性、随机性的营利性活动。
     
      因此,在界定某一主体是否属于平台经营者之前,首先需要判断其主观上是否具备“营利目的”,客观上是否能够“稳定、持续的从事交易活动”,如果符合该条件,才有必要进入《电子商务法》第九条第二款关于平台经营者的讨论。
     
      (二)《电子商务法》第九条第二款:平台经营者
     
      纵观《电子商务法》,可以明确该法调控五类电子商务经营者:平台经营者、平台内经营者、自建网站、其他电子商务经营者以及相关服务提供者。本文重点讨论平台经营者的法定特征。
     
      《电子商务法》对平台经营者的界定位于第九条第二款:“本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”该款明确列举了电子商务平台经营者的四个特征:即提供网络经营场所、交易撮合、信息发布以及供交易双方或者多方独立开展交易活动。实际上,平台经营者的法律内涵在《电子商务法》的立法过程中发生过多次变动。立法机关最终选择将“提供网页空间”与“提供虚拟经营场所”归纳为“提供网络经营场所”,删除“提供交易规则服务”,从而使得“提供网络经营场所”、“交易撮合”、“信息发布”三者并列,但是如何正确理解三者之间的关系,理清立法机关的立法原意,有必要对相关法律法规中关于平台经营者概念的定义进行梳理。
     
      (三)对《电子商务法》立法沿革的分析
     
      《电子商务法》对平台经营者概念的界定主要参考了国家工商行政管理总局(现国家市场监督管理总局)于2014年1月26日发布的《网络交易管理办法》,而《网络交易管理办法》脱胎于《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。因此,在理解“平台经营者”这一概念时,有必要考虑和尊重《网络交易管理办法》以及《电子商务法》的相关规定。
     
      首先,《网络交易管理办法》将《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中的“网络交易平台”更名为“第三方交易平台”,只规定“网络商品交易活动”,未将提供服务类交易活动纳入平台经营者的活动范围。并且该办法罗列了“提供网页空间”、“虚拟经营场所”、“交易规则”、“交易撮合”、“信息发布”、“供交易双方或者多方独立开展交易活动”五种法律特征,将“供交易双方或者多方独立开展交易活动”单独列出,与“平台经营者提供相关服务”的行为并列,这是平台经营者最初的法律概念。
     
      之后,《电子商务法》(草案)将《网络交易管理办法》中“网络商品交易活动”修改为包括通过信息网络销售商品及通过信息网络提供服务的“电子商务活动”,赋予了平台经营者以法律性质——“法人或者其他组织”。由此可知,《电子商务法》(草案)只是扩大了平台经营者的业务范围、明确了法律地位,未详细区分相关法律特征的联系。
     
      最后,《中华人民共和国电子商务法》替换了草案中“电子商务第三方平台”的表述。将“提供网页空间、虚拟经营场所”合并为“提供网络经营场所”。这是立法机关考虑立法的精炼性和简洁性,以“提供网络经营场所”的表述体现电子商务的“网络性”、“虚拟性”和“技术性”特征。
     
      此外,平台经营者是否需要“提供交易规则”在立法进程中也存在争议。《网络交易管理办法》中规定了第三方平台需要提供交易规则,但《电子商务法》(草案)删除了该特征。之后,《电子商务法》(二次审议稿)又将“提供交易规则”作为平台经营者的法定特征。《电子商务法》(三次审议稿)又增加了“提供交易规则”的相关表述。
     
      由此可见,在整个立法过程中,立法机关对电子商务平台经营者概念的定义均摇摆不定。最终,“提供网页空间”“制定交易规则”两类特征被删除,立法机关只保留了“提供网络经营场所”“提供交易撮合”“提供信息发布”“供交易双方或者多方独立开展交易活动”四个特征。
     
      因此,现行法律规定的四个特征是否属于法定特征,这些特征之间的关系如何,单从立法沿革的角度无法得出确定结论。那么,就有必要对第九条第二款进行进一步分析。
     
      《电子商务法》对平台经营者的界定
     
      本文认为在界定平台经营者主体类型时,应当充分尊重《电子商务法》第二条及第九条第二款的规定,界定平台经营者的主体身份,需要从行为主体、行为目的、行为方式、行为效果四个方面依次把握。质言之,如果某一主体属于平台经营者,首先必须属于法人或者非法人组织;其次,其从事的活动属于电子商务活动;再次,该经营者能够并已经为交易双方或者多方提供了网络经营场所;此外,为了促进电子商务交易,该主体必须提供交易撮合和信息发布服务;最后,该主体所提供的服务,能客观上供交易双方或者多方独立开展交易活动。
     
      (一)行为主体
     
      就行为主体而言,从“提供计算机信息系统的网上交易平台服务提供者”到“提供信息网络系统的企业法人”再到“法人或者非法人组织”,平台经营者的主体性质内涵不断发展和成熟。现如今,法律规定平台经营者的法律地位为法人或者非法人组织。这就意味着相关“法人及非法人组织”只要依法取得资质,即可从事第三方平台经营服务。该款没有过多限制“平台经营者”的实际形式,使得合伙组织、合资企业等均可以从事平台经营者业务。但要注意,随着电子商务行业的不断成熟,未来是否有必要规定只有法人主体才能从事平台经营者活动,还需要进一步讨论。
     
      (二)行为目的
     
      就行为目的而言,平台经营者通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务经营活动的根本目的在于获得商业利益。前文已经提到,在界定某一主体是否属于平台经营者之前,首先需要判断其主观上是否具备“营利目的”、客观上是否能够“稳定、持续的从事交易活动”,如果某一主体不从事营利活动或者没有具备直接的营利目的,那么该主体不具备电子商务法上的主体地位。例如,以“水滴筹”、“爱心筹”为代表的网站或客户端提供的是大病众筹服务,其不符合法律对于电子商务平台经营者的界定。又例如,以社交通讯为基础的互联网论坛,即使其具备了电子商务平台的部分特征,但由于其不具备,所以同样不能将之纳经营者的范畴之中。由于前文已经论述判断主体是否属于平台经营者必须首先考虑其是否从事电子商务活动,这里不再赘述。
     
      (三)行为方式
     
      就行为方式而言,《电子商务法》规定“平台经营者为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”。此处列举了平台经营者提供的三种服务内容——“提供网络经营场所”、“交易撮合”、“提供信息发布”。此处存在两个疑问“如何理解这三者各自的含义?三者之间属于“单独并列关系”还是属于“前后承接关系”?
     
      本文认为三者属于承接关系。
     
      就“提供网络经营场所”而言,第二款列明的“网络经营场所”指稳定、可持续、具备相应交易规则的经营场所,类似于传统经济中的开放市场。以服装销售行业为例,《电子商务法》第九条第二款提到的“提供网络经营场所”应当理解为两类:平台经营者为入驻的平台内经营者提供的“店铺”及相应虚拟空间,以及平台经营者为所有消费者提供的“移动商城”。从技术角度而言,这里的网络经营场所展现为诸如“某宝网站、某宝客户端”乃至于“某小程序”。
     
      就“提供交易撮合”而言,一方面,提供交易撮合不是“撮合交易”,“撮合交易”主要存在于证券业领域,是指“卖方在交易市场委托销售定单/销售应单、买方在交易市场委托购买定单/购买应单,交易市场按照价格优先、时间优先原则确定双方成交价格并生成电子交易合同,并按交易定单指定的交割仓库进行实物交割的交易方式。”而《电子商务法》第九条第二款提到的“交易撮合”应当按照理解为提供“撮合服务”,即平台经营者将市场中多边信息整理、分类、评估,并且将有效的信息分别反馈给交易双方以实现促成交易的目的。另一方面,此处的“提供交易撮合”应当涵盖两大类:一类是以淘宝、京东为代表的提供商品类的交易撮合服务商品零售类电商;一类是以58同城等为代表的提供信息整理和咨询等交易撮合服务的信息发布类电商。之所以这样理解,还可以从《电子商务法》第二条找到支撑——第二条将“销售商品”和“提供服务”都纳入到电子商务活动范畴中,这恰恰与第九条第二款中的“交易撮合”相互照应,充分体现了立法的严密性和逻辑性。
     
      就“提供信息发布”而言,此处的“信息发布”应当不仅仅包括对商品信息的展示服务,还包括仅提供交易信息发布的服务。有观点认为,此处的信息发布应当是狭义上的纯粹信息发布行为,从而代表着一类独特的经营模式——诸如“58同城、赶集网”这类只提供信息发布服务的信息资讯网站。但是前文已经论证了“提供网络经营场所”属于平台经营者必须提供的服务,这是判断某一主体是否是平台经营者的直接标准。如果此处的“信息发布”属于狭义上的信息发布,特代指从事信息发布类业务的平台经营者,那么“提供网络经营场所”又该指代何种平台经营者?这显然不符合逻辑。
     
      在以上对“提供网络经营场所”、“交易撮合”“提供信息发布”三个概念界定的基础上,接下来进一步论证三个概念之间属于承接关系。
     
      一方面,“提供网络经营场所”是平台经营者的最重要的任务。如果某一电子商务主体不提供网络经营场所,那么其不可能以一个中间人的身份参与到多边市场中。依据多边平台理论,在多边平台的经营模式下,平台经营者对某一用户群体的价值取决于另外一个用户群体中有多少成员参与,平台经营者的主要任务为吸引两方群体加入到平台中,而为了促使更多用户群体不断参与到平台内的交易活动中,平台经营者必须提供一个稳定、可持续的网络经营场所——这个场所也被称为“平台”或者“第三方交易平台”。
     
      “提供网络经营场所”“交易撮合”与“提供信息发布”
      这意味着无论是B2B模式还是B2C模式都必须有一个稳定的、能够持续存在的网络经营场所,而平台经营者正是以一个独立于双边甚至多边群体的网络交易服务者身份,通过构建起虚拟的第三方交易平台,为从事交易活动的双方提供虚拟经营空间、制定和维护公正的交易规则、临时保管交易者支付的价金、治理违规交易行为等服务,才能成为实质意义上的平台经营者,而这种理解基本贯穿了立法的始终。
     
      另一方面,除了“提供网络经营场所”以外,“提供交易撮合”、“提供信息发布”这两种服务也是平台经营者必须具备的特征。
     
      其一,单纯“提供网络经营场所”并不足以使得行为主体成为平台经营者,因为“网络经营场所”的存在是以交易活动的存在为前提,如果不存在交易活动,那么该场所仅能被理解为中立的“网络空间”,这就需要出现独立于交易双方的第三主体组织并且促进双方交易。
     
      其二,平台经营者主体一般不直接参与交易,所以其影响交易活动,促进交易行为最基础的方式为“提供信息发布服务”。例如赵鹏认为平台是协调交易活动的经营者,其特征是并不直接销售商品或服务,是扮演信息汇聚和交易撮合的角色。
     
      因此,“提供网络经营场所”与“提供交易撮合”、“提供信息发布”三者属于平台经营者必须具备的特征。在界定平台经营者主体类型时,三者缺一不可。
     
      (四)行为效果
     
      之所以将“供交易双方或多方独立开展交易活动”作为行为效果,是因为平台经营者提供“网络经营空间”以及“提供交易撮合”、“提供信息发布”的直接效果是平台内开始存在越来越多的“独立”的交易行为。
     
      平台内的交易活动越活跃,平台的营利能力就越强,从而实现平台经营者获取商业利益的根本目的。但是需要注意,实务中出现诸多平台经营者影响交易主体独立交易的情况,例如部分零售电商平台经营者制定严格的交易规则,利用大数据技术绘制用户画像,直接或者间接限定消费者与商家之间的接触行为。又例如部分打车平台采取“派单”模式,导致部分在该平台上从事提供出租车业务的司机选择与平台经营者签订劳动合同,从事使得司机与消费者之间的交易关系从独立交易转变为平台经营者与消费者之间的合同关系。对此问题,全国人大财经委员会立法专家顾问、北京大学电子商务法研究中心主任薛军认为:“在界定电子商务平台经营者主体身份时应当依据具体的经营模式以及实际上的权利义务分配方式判断。”
     
      因此,在界定平台经营者主体身份时需要穿透性考察平台经营者提供的交易服务是否实质上影响了交易独立性,对平台经营者行为效果的判断对于界定平台经营者主体身份具有重要意义。质言之,如果在界定某一主体在提供平台服务时,实际上影响了交易的独立性,从而成为交易主体,那么该主体不能被简单认定为平台经营者。
     
      如果在界定某一主体在提供平台服务时,实际上影响了交易的独立性,从而成为交易主体,那么该主体不能被简单认定为平台经营者。

    【作者简介】
    王泽钧,就职于北京德恒律师事务所,北京市破产法学会会员。

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