食品许可应当遵守《大气污染防治法》
2021/6/1 15:13:32  点击率[307]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】实施食品许可的行政机关,对申请办理《食品经营许可证》的申请人,除应当按照《食品安全法》第三十三条第一款第一项至第四项规定要求,审核申请人提交的相关资料,还应当在对申请人的生产经营场所进行现场核查时,将《大气污染防治法》第八十一条第二款规定,是不是“在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内”,作为现场核查的一个必要条件。对符合条件的,准予许可;对不符合条件的,不予许可并说明理由。
    【中文关键字】食品许可;应当;遵守;大气污染防治法
    【全文】

      近日,某市城市管理局与某市行政审批服务局协商如何在城区开展禁止在居民住宅楼和商住综合楼新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务场所专项治理活动。某市行政审批服务局的工作人员提出,如果申请人在城区居民住宅楼和商住综合楼新建餐饮服务场所,只要符合《中华人民共和国食品安全法》的规定,就应当向申请人颁发《食品经营许可证》。否则,就是违法。并专门拿出了《江苏省南京市中级人民法院行政判决书(2018)苏01行终4号》案例。
     
      一、该案例内容
     
      上诉人汪某等七人因诉被上诉人南京市建邺区市场监督管理局(以下简称建邺区市场局)、原审第三人南京市建邺区梅朋餐饮店(以下简称梅朋餐饮店)工商行政管理行政登记一案,不服南京铁路运输法院(2017)苏8602行初1083号行政判决,向江苏省南京市中级人民法院(以下简称本院)提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2018年2月28日公开开庭审理了该案。该案已审理终结。
     
      原审法院经审理查明,南京市规划局于2007年7月25日向江苏某置业有限公司核发融侨中央花园《建设工程规划许可证》,其中04幢建筑用途为“商住综合楼”,0-1层为门面房、小商店,2-18层为一般住宅。梅某于2016年12月7日与彭某签订《房屋租赁合同》,承租04幢104室房屋经营餐饮。2017年2月24日,梅朋餐饮店向建邺区市场局提交材料,申请办理《食品经营许可证》。建邺区市场局于2017年2月27日受理后,对梅朋餐饮店提交的材料进行了审查。2017年3月2日,建邺区市场局对梅朋餐饮店经营场所进行了现场核查,在纳入核查的15项内容中,不符合项目中的“关键项”为0项、“重点项”为2项、“一般项”为4项,结论为现场核查基本符合。2017年3月14日建邺区市场局向梅朋餐饮店核发了《食品经营许可证》,核准经营项目为:预包装食品(含冷藏冷冻食品)销售、热食类食品制售。之后,梅朋餐饮店在04幢104室开设“西安面馆”,从事餐饮服务业。另查明,汪某等七人分别为04幢一单元301室、302室、303室所有权人。
     
      原审法院认为,根据《食品安全法》第三十五条第二款的规定,建邺区市场局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门,具有作出被诉行政行为的法定职权。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十三条第(一)项规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。汪某等七人住所与梅朋餐饮店经营场所属于同一幢楼,与梅朋餐饮店经营场所最近直线距离约十余米,该案七位原告作为相邻权人,有权提起该案行政诉讼。
     
      原审法院认为,食品经营许可审批的法律依据是《食品安全法》和《行政许可法》,《食品安全法》的立法宗旨是保证食品安全,保障公众健康和生命安全,对于食品经营行政许可的审查应当围绕这一宗旨来进行。《食品安全法》第三十五条第二款规定“食品药品管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定,审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料,必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查;对符合条件的,准予许可;对不符合规定条件的,不予许可并说明理由。”从内容来看,《食品安全法》第三十三条第一款第一项至第四项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求,上述四项要求均与食品安全直接相关。汪某等七人所称的经营用房是否符合《大气污染防治法》的规定,以及是否产生油烟、排污、噪声以及是否使用明火等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围。只要申请人的申请符合《食品安全法》第三十三条第一款第一项至第四项的要求,行政机关通过现场核查认为符合条件的,就可以予以许可。《行政许可法》第十六条第四款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。要求建邺区市场局考虑梅朋餐饮店经营场所是否配设专用烟道,实际上是增设了食品经营行政许可的条件,扩大了审查范围,不符合依法行政的要求。《大气污染防治法》的立法目的是保护和改善环境,该法作为一部环境保护方面的特别法,对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力,但市场监督管理部门并非大气污染防治法的执法主体,不能以遵守法律为由超越职权行使其他行政机关的职能,这是职权法定的要求。而作为经营者仅做到食品安全是不够的,还要保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求,不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行监管。取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件,但非唯一条件,经营者在经营中应同时遵守包括《食品安全法》、《大气污染防治法》在内的其他法律法规,但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。在国务院大力推进包括“先照后证”在内的商事制度改革,强调“简政放权,放管结合,优化服务”的背景下,要求建邺区市场局对经营者应当遵守的所有法律法规进行检索,并全部纳入食品安全行政许可的审查范围,既不具备现实的可操作性,也不符合转变政府职能、加强事中事后监管的政策要求。因此,将《大气污染防治法》第八十一条第二款的禁止性规定纳入食品经营行政许可的审查范围没有法律依据。《行政许可法》第三十六条规定,“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”食品经营行政许可的利害关系人应当与许可的事项直接相关,即可能因食品经营许可致身体健康及生命安全受到影响,而汪某等七人所称的受到油烟、排污等损害与食品安全没有直接关系。因此,汪某等七人并非食品经营行政许可的利害关系人,建邺区市场局在发证前未告知汪某等七人有听证的权利,不违反法律规定。
     
      综上,原审法院认为,人民群众高度关注环境保护是社会进步的表现。环境保护问题需要行政机关、企业经营者和普通公民共同参与,不同行政机关之间需要加强执法衔接,开展协同监管,增强监管合力;经营者应当采取有效措施,使其油烟、污水等排放达到规定的标准;周边居民因环境污染受到损害的,也可以主张相应的赔偿责任。建邺区市场局提交的证据可以证明,其依据《行政许可法》和《食品安全法》的规定审核了梅朋餐饮店提交的申请材料并对现场进行了核查,认为符合法律规定的条件,在此基础上作出该案的行政许可,认定事实清楚,适用法律准确,程序合法。对汪某等七人要求撤销该案行政许可的请求,原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定,判决驳回汪某等七人的诉讼请求。案件受理费50元,由汪某等七人共同负担。
     
      上诉人汪某等七人上诉称,《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”被上诉人违反法律规定批准梅朋餐饮店在未配套设立专用烟道的商住综合楼内新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。被上诉人违反法律禁止性规定核发行政许可证的行为违法。《食品安全法》第三十三条规定,食品安全生产经营应当符合食品安全标准,并符合下列要求:“……(十一)法律、法规规定的其他要求。《食品经营管理办理》第十一条申请食品经营许可,应当符合下列条件:……(五)法律、法规规定的其他条件。都是法律依据,明确需要符合其他以法律、法规规定的其他条件,据此要求需符合《大气污染防治法》规定的条件。原审认定被上诉人不是《大气污染防治法》的执法主体,但在《大气污染防治法》和《江苏省大气污染防治条例》的实施方案,即《市政府关于印发南京市贯彻落实进一步加强大气污染防治工作实施计划的通知》(宁政发)(2015)80号和《建邺区大气污染防治行动计划2016年度实施方案》第十三条规定,禁止在居民住宅楼等非商业建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼及商住综合楼内与居住层相邻的楼层内新建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目,区相关行政审批部门不得为上述项目发放有关证照。责任单位:区市场监督管理局、各街道、园区。明确了由被上诉人负责执行。综上所述,请求二审法院:1、撤销南京铁路运输法院作出(2017)苏8602行初1083号行政判决书;2、依法改判撤销建邺区市场局违反法律作出的行政许可或发回重审;3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
     
      被上诉人建邺区市场局答辩称,一、被上诉人核发《食品经营许可证》的行为适用法律法规正确。被上诉人依据《食品安全法》规定的行政许可的条件和要求进行审查,符合职权范围。上诉人提出被上诉人行政许可行为违反《大气污染防治法》规定于法无据。二、被上诉人颁发食品经营许可的行为合法,不存在未召集利害关系人进行听证程序违法的情形。《行政许可法》第三十六条规定行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。行政许可程序利害关系人的判断标准是与行政许可事项有直接的利害关系。本案食品经营许可是对是否符合食品安全标准,对餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、餐饮具洗消、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查,而非对油烟、噪音、消防安全等事项进行审查。《行政许可法》第四十六条规定法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。本案梅朋餐饮店申领食品经营许可并不属于涉及公共利益的重大行政许可事项,不符合上述法律条款规定的听证事由。《行政许可法》第四十七条规定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。所谓”涉及申请人与他人之间重大利益关系“是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利,按照此标准本案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证,不构成违反法定程序。综上所述,被上诉人作出的食品经营许可,事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
     
      上诉人汪某等七人向本院提起上诉后,原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为,原审法院对证据的审查质证符合法律规定,原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实,本院予以确认。
     
      本院认为,根据《食品安全法》第三十五条第二款的规定,建邺区市场局作为该行政区域内的食品药品监督管理部门,具有作出被诉行政行为的法定职权。
     
      针对上诉人提出被上诉人作出行政许可应适用《大气污染防治法》的主张。该案中,食品经营许可审批的法律依据是《食品安全法》和《行政许可法》,《食品安全法》的立法宗旨是保证食品安全,保障公众健康和生命安全,对于食品经营行政许可的审查应当依据《食品安全法》和《行政许可法》的规定进行。《食品安全法》第三十五条第二款规定”食品药品管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定,审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料,必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查;对符合条件的,准予许可;对不符合规定条件的,不予许可并说明理由。“从内容来看,《食品安全法》第三十三条第一款第一项至第四项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求,上述四项要求均与食品安全直接相关。上诉人所称的经营用房是否符合《大气污染防治法》的规定,以及是否产生油烟、排污、噪声以及是否使用明火等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围。只要申请人的申请符合《食品安全法》第三十三条第一款第一项至第四项的要求,行政机关通过现场核查认为符合条件的,就可以予以许可。《大气污染防治法》的立法目的是保护和改善环境,该法作为一部环境保护方面的特别法,对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。而作为经营者仅做到食品安全是不够的,还要保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求,不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行监管。取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件,但非唯一条件,经营者在经营中应同时遵守包括《食品安全法》、《大气污染防治法》在内的其他法律法规,但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。故对上诉人的该项主张,本院不予支持。
     
      针对上诉人提出被上诉人在作出行政许可前应告知其具有听证权利的主张。《行政许可法》第三十六条规定行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。行政许可程序利害关系人的判断标准是与行政许可事项有直接的利害关系。该案食品经营许可是对是否符合食品安全标准,对餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、餐饮具洗消、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查,而非对油烟、噪音、消防安全等事项进行审查。《行政许可法》第四十六条规定法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。该案梅朋餐饮店申领食品经营许可并不属于涉及公共利益的重大行政许可事项,不属于应当进行听证的情形。《行政许可法》第四十七条规定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。所谓”涉及申请人与他人之间重大利益关系“是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利,按照此标准该案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证,不构成违反法定程序。故对上诉人的该项主张,本院亦不予支持。
     
      综上,上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。案件受理费50元,由上诉人汪某等七人共同负担。本判决为终审判决。
     
      二、该案例的核心和焦点
     
      上诉人(原告)汪某等七人认为被上诉人(被告)建邺区市场局违反了《大气污染防治法》禁止性规定,给梅朋餐饮店核发《食品经营许可证》的行为违法。而被上诉人(被告)建邺区市场局答辩称给梅朋餐饮店核发《食品经营许可证》的行为适用法律法规正确,《大气污染防治法》不能纳入食品经营行政许可的审查范围。一审法院(南京铁路运输法院)和二审法院(江苏省南京市中级人民法院)均做出了维持被上诉人(被告)建邺区市场局核发《食品经营许可证》行政许可决定的判决。
     
      (一)上诉人(原告)汪某等七人的理由和依据
     
      1、上诉人依据《大气污染防治法》第八十一条第二款规定”禁止在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。“认为被上诉人违反法律规定批准梅朋餐饮店在未配套设立专用烟道的商住综合楼内新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目,请求法院确认被上诉人违反法律禁止性规定核发《食品经营许可证》行政许可的行为违法。
     
      2、上诉人依据《食品安全法》第三十三条规定”食品安全生产经营应当符合食品安全标准,并符合下列要求:……(十一)法律、法规规定的其他要求。“《食品经营管理办理》第十一条规定”申请食品经营许可,应当符合下列条件:……(五)法律、法规规定的其他条件。“认为上述法律规章都明确规定需要符合其他法律、法规规定的其他条件,据此要求被上诉人建邺区市场局核发《食品经营许可证》需符合《大气污染防治法》规定的条件。
     
      3、上诉人依据《行政许可法》第四十六条规定”法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。“?第四十七条规定”行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。“认为被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证,构成了违反法定程序。
     
      (二)被上诉人(被告)建邺区市场局的理由和依据
     
      1、被上诉人依据《食品安全法》规定的行政许可的条件和要求进行审查,符合职权范围,给梅朋餐饮店核发《食品经营许可证》的行为适用法律法规正确。认为上诉人提出被上诉人行政许可行为违反《大气污染防治法》规定,于法无据。
     
      2、被上诉人依据《行政许可法》第十六条第四款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。认为上诉人要求建邺区市场局考虑梅朋餐饮店经营场所是否配设专用烟道,实际上是增设了食品经营行政许可的条件,扩大了审查范围,不符合依法行政的要求。
     
      3、被上诉人给梅朋餐饮店核发《食品经营许可证》的行为合法,不存在未召集利害关系人进行听证程序违法的情形。《行政许可法》第三十六条规定行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。行政许可程序利害关系人的判断标准是与行政许可事项有直接的利害关系。本案食品经营许可是对是否符合食品安全标准,对餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、餐饮具洗消、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查,而非对油烟、噪音、消防安全等事项进行审查。《行政许可法》第四十六条规定法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。本案梅朋餐饮店申领食品经营许可并不属于涉及公共利益的重大行政许可事项,不符合上述法律条款规定的听证事由。《行政许可法》第四十七条规定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。所谓”涉及申请人与他人之间重大利益关系“是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利,按照此标准本案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证,不构成违反法定程序。
     
      (三)一审法院和二审法院的判决结果
     
      1、一审法院认为,人民群众高度关注环境保护是社会进步的表现。环境保护问题需要行政机关、企业经营者和普通公民共同参与,不同行政机关之间需要加强执法衔接,开展协同监管,增强监管合力;经营者应当采取有效措施,使其油烟、污水等排放达到规定的标准;周边居民因环境污染受到损害的,也可以主张相应的赔偿责任。建邺区市场局提交的证据可以证明,其依据《行政许可法》和《食品安全法》的规定审核了梅朋餐饮店提交的申请材料并对现场进行了核查,认为符合法律规定的条件,在此基础上作出该案的行政许可,认定事实清楚,适用法律准确,程序合法。对汪某等七人要求撤销该案行政许可的请求,原审法院不予支持。依照《行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定,判决驳回汪某等七人的诉讼请求。案件受理费50元,由汪某等七人共同负担。
     
      2、二审法院认为,上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,程序合法。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决驳回上诉,维持原判。案件受理费50元,由上诉人汪某等七人共同负担。本判决为终审判决。
     
      三、笔者对该案例的几点不同认识
     
      (一)关于被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为:”上诉人提出被上诉人核发《食品经营许可证》的行政许可行为违反《大气污染防治法》规定于法无据、将《大气污染防治法》第八十一条第二款的禁止性规定纳入食品经营行政许可的审查范围没有法律依据。“的问题。
     
      什么叫”于法无据“?国家没有制定法律法规规章,叫于法无据。什么叫”没有法律依据“?国家制定的法律、法规、规章没有明确规定的,叫没有法律依据。而被上诉人和一审法院、二审法院认为”上诉人提出被上诉人核发《食品经营许可证》的行政许可行为违反《大气污染防治法》规定于法无据“中的《大气污染防治法》,难道不是国家制定的法律吗?被上诉人和一审法院、二审法院认为”将《大气污染防治法》第八十一条第二款的禁止性规定纳入食品经营行政许可的审查范围没有法律依据“中的”《大气污染防治法》第八十一条第二款“,难道不是国家制定的法律依据吗?显然被上诉人和一审法院、二审法院的这种观点是站不住脚的。
     
      (二)关于被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为:”市场监督管理部门并非《大气污染防治法》的执法主体,不能以遵守法律为由超越职权行使其他行政机关的职能,这是职权法定的要求。“的问题。
     
      如果按照被上诉人和一审法院、二审法院观点”市场监督管理部门并非《大气污染防治法》的执法主体,不能以遵守法律为由超越职权行使其他行政机关的职能,这是职权法定的要求。“那就是说,市场监督管理部门因为不是《大气污染防治法》的执法主体,就不能遵守《大气污染防治法》,如果遵守了《大气污染防治法》,就是超越职权行使其他行政机关的职能。难道市场监督管理部门作为政府部门可以不遵守国家制定的法律(《大气污染防治法》)吗?可以想遵守哪个法律就遵守哪个法律吗?《中华人民共和国宪法》第五条第四款明确规定”一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。“被上诉人建邺区市场局作为区政府部门,不仅要遵守执行《食品安全法》,而且还应当遵守执行《大气污染防治法》。
     
      (三)关于被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为:”要求建邺区市场局对经营者应当遵守的所有法律法规进行检索,并全部纳入食品安全行政许可的审查范围,既不具备现实的可操作性,也不符合转变政府职能、加强事中事后监管的政策要求。“的问题。
     
      如果只从”要求建邺区市场局对经营者应当遵守的所有法律法规进行检索“这句话来理解,首先会让人想到的是,被上诉人建邺区市场局在核发梅朋餐饮店《食品经营许可证》时,可能根本不知道《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定:”禁止在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。“否则,也不会答辩说这句话了。另外,严格按照现行有效的法律法规从事行政许可活动,又怎么”不符合转变政府职能、加强事中事后监管的政策要求“了呢?建邺区市场局作为区政府部门,应当遵守公平公正原则,不能因为给一部分公民、法人或者其他组织提供行政许可便利,只执行《食品安全法》,而去损害另一部分公民、法人或者其他组织的合法权益,不执行《大气污染防治法》。如果这样做,才真是”不符合转变政府职能、加强事中事后监管的政策要求“了呢。
     
      (四)关于被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为:”1、《行政许可法》第十六条第四款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。2、上诉人要求建邺区市场局考虑梅朋餐饮店经营场所是否配设专用烟道,实际上是增设了食品经营行政许可的条件,扩大了审查范围。3、不符合依法行政的要求。“的问题。
     
      1,被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为”《行政许可法》第十六条第四款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。“这与上诉人要求”被上诉人建邺区市场局核发《食品经营许可证》需符合《大气污染防治法》规定的条件。“两者简直是风马牛不相及。上诉人要求”符合《大气污染防治法》规定的条件。“说的《大气污染防治法》是法律。而被上诉人建邺区市场局和一审法院、二审法院认为”《行政许可法》第十六条第四款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可。“却说的是法规、规章。这充分说明,被上诉人建邺区市场局和一审法院、二审法院并没有充足的法定依据和理由,来反驳或证明上诉人要求”被上诉人建邺区市场局核发《食品经营许可证》需符合《大气污染防治法》规定的条件“的观点或诉求是错误的。从而证明上诉人的观点或诉求是合法合理的。
     
      2,被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为”上诉人要求建邺区市场局考虑梅朋餐饮店经营场所是否配设专用烟道,实际上是增设了食品经营行政许可的条件,扩大了审查范围。“
     
      《食品安全法》是2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过、自2009年6月1日起施行、根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉等五部法律的决定》修正的现行有效的法律;《大气污染防治法》是1987年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过、自1988年6月1日起施行、根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉等十五部法律的决定》第二次修正的现行有效的法律。两部法律级别效力相同,也不存在内容规定不一致或者相互矛盾的地方。《食品安全法》第三十三条规定”食品安全生产经营应当符合食品安全标准,并符合下列要求:(十一)法律、法规规定的其他要求。“按照《行政许可法》第十四条规定”本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。“也就是说,法律不仅可以设定行政许可,更可以设定行政许可的条件。《大气污染防治法》第八十一条第二款规定”禁止在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。“增设食品经营行政许可应”配套设立专用烟道“的条件不仅是合法的,也是行政机关、公民、法人或者其他组织都必须遵守执行的。
     
      3,被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为”不符合依法行政的要求。“
     
      早在2004年国务院就印发了《全面推进依法行政 <https://baike.so.com/doc/5377923-5614086.html>实施纲要》(国发〔2004〕10号),明确了依法行政的基本要求,就是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。2015年中共中央 国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015——2020年)》(中发〔2015〕36号 <https://www.waizi.org.cn/law/7801.html>)中,依法行政的基本要求也是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。合法行政就是指行政机关实施行政管理,必须依照法律、法规、规章的规定进行,没有法定依据,行政机关不得作出损害或增加公民、法人和其他组织合法权益、义务的决定。这就是说,行政机关在实施行政许可时,只要国家制定了法律、法规、规章,就必须依照法律、法规、规章的规定进行。在该案例中,被上诉人建邺区市场局和一审法院、二审法院自始至终,没有对《大气污染防治法》增设食品经营行政许可条件应”配套设立专用烟道“规定的合法性、合理性、如何实施落实等问题,给予合法、合理、准确的正面答复。如果不按照法律、法规、规章的规定实施行政许可,或者是有明确的法律、法规、规章规定却拒不执行,很有可能就违反了《行政许可法》?第七十四条规定:”行政机关实施行政许可,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:?(一)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的“。
     
      (五)关于被上诉人(建邺区市场局)和一审法院、二审法院认为:该案梅朋餐饮店申领食品经营许可不属于《行政许可法》第四十六条规定的”涉及公共利益的重大行政许可事项,“不属于应当进行听证的情形。也不属于《行政许可法》第四十七条规定的”涉及申请人与他人之间重大利益关系的情形。“被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证,不构成违反法定程序。所谓”涉及申请人与他人之间重大利益关系“是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利,按照此标准该案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。”的问题。
     
      对于被上诉人建邺区市场局和一审法院、二审法院对“涉及申请人与他人之间重大利益关系”的解释,笔者没有寻找到法定答案和出处。但是,在原国务院法制办公室副主任汪永清主编的《中华人民共和国行政许可法教程》(2003年9月中国法制出版社出版)第138--141页中提出“为了使行政机关作出合理的行政许可决定,保护当事人的合法权益,应该在更大范围内适用听证。”“从行政许可事项的性质看,下列行政事项似应看作是直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可:给予申请人行政许可将直接影响其相邻权人……重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等。”“从行政许可法第47条的规定看,未限制利害关系人的范围,应当将利害关系人理解为包括其合法权益受行政许可决定直接影响的公民、法人或者其他组织。”按照《中华人民共和国行政许可法教程》对“涉及申请人与他人之间重大利益关系”的解释,上诉人(原告)汪某等七人属于“从行政许可法第47条的规定看,未限制利害关系人的范围,应当将利害关系人理解为包括其合法权益受行政许可决定直接影响的公民、法人或者其他组织。”被上诉人在作出食品经营许可决定前,应当告知上诉人享有要求听证的权利。
     
      一审法院和二审法院均认为,“根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十三条第(一)项规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。汪某等七人住所与梅朋餐饮店经营场所属于同一幢楼,与梅朋餐饮店经营场所最近直线距离约十余米,该案七位原告作为相邻权人,有权提起该案行政诉讼。”既然一审法院、二审法院都是以汪某等七人住所与梅朋餐饮店经营场所属于同一幢楼,与梅朋餐饮店经营场所最近直线距离约十余米,该案七位原告作为相邻权人,就是被上诉人建邺区市场局核发《食品经营许可证》的行政许可行为“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”相邻权人,有权提起该案行政诉讼。这实际上已经认可了汪某等七人与被上诉人建邺区市场局核发《食品经营许可证》的行政许可行为,是有直接重大利益关系(环境利益)的。否则,汪某等七人也不具有提起行政诉讼的资格,一审法院、二审法院也不会受理该行政诉讼案件。那么,按照《行政许可法》第四十七条规定,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”被上诉人建邺区市场局在作出给梅朋餐饮店核发《食品经营许可证》行政许可决定前,就应当告知利害关系人享有要求听证的权利。
     
      综上所述,笔者认为,食品许可应当遵守《大气污染防治法》的有关规定。实施食品许可的行政机关,对申请办理《食品经营许可证》的申请人,除应当按照《食品安全法》第三十三条第一款第一项至第四项规定要求,审核申请人提交的相关资料,还应当在对申请人的生产经营场所进行现场核查时,将《大气污染防治法》第八十一条第二款规定,是不是“在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内”,作为现场核查的一个必要条件。对符合条件的,准予许可;对不符合条件的,不予许可并说明理由。
     
      习近平总书记2013年2月23日在中共中央政治局第四次集体学习时的重要讲话中,就曾明确强调:“全面推进依法治国,必须坚持严格执法。法律的生命力在于实施。如果有了法律而不实施,或者实施不力,搞得有法不依、执法不严、违法不究,那制定再多法律也无济于事。”当前,我国的中国特色社会主义已经进入新时代,如果一些地方和部门仍然墨守成规,各自为政,有法不依,违法行政,势必影响和阻碍全面推进依法治国的进程。各级政府和部门必须尽快解决和纠正此类不良现象的存在,真正树立依法行政的理念和意识,坚决做到有法必依、执法必严、违法必究,努力把我国早日建成社会主义法治国家。

    【作者简介】
    任敬陶,山东省菏泽市行政审批服务局二级调研员。
    【注释】
    [1]该案例通过360搜索获得。
    [2]本文一些观点参考汪永清主编的《中华人民共和国行政许可法教程》(2003年9月中国法制出版社出版)。

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