取消“双被告”之后法院对行政复议决定的评判
2021/6/2 8:10:56  点击率[563]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《法学》2021年第5期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》第10条规定的复议机关“居中”定位,可以通过寻回传统行政司法,解释为“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决”。在这个分析框架下,对行政复议决定不服,就原行政行为诉诸法院,法院也必须对行政复议决定进行评判。这能够形成对复议机关的正向激励(压力),与内部考评、纳入政府工作报告等制度共同发力,使行政复议真正成为化解纠纷的主渠道。
    【中文关键字】复议决定;法院评判;行政司法;行政复议法
    【全文】

      《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第10条规定:“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”[1]对此条之意义,《关于〈中华人民共和国行政复议法〉(修订)(征求意见稿)的说明》除了“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位”[2]之外,没有更多说明。从规范分析上看,复议机关无论是作出怎样的复议决定,当事人不服,只能就原行政行为向人民法院提起行政诉讼,被告应当是作出原行政行为的行政机关,复议机关不再做被告或者共同被告。如果上述推定成立,那么,这将是一个悄无声息的重大变革,意味着立法机关不仅取消了《行政诉讼法》(2014年)第26条第2款规定的“双被告”,也彻底摒弃了《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定的复议机关“改变行政行为当被告”的初始格局。行政复议的定位,从“内部监督机制”骤变为“裁决制度”。旷日持久的理论纷争也终将尘埃落定。
     
      固然,“就原行政行为”起诉,法院理应对原行政行为进行合法性审查。但让笔者好奇的是,行政争议毕竟经过了复议机关的实质处理,那么,对于行政复议决定,法院还要进行合法性判断吗?如果应当评判,是在判决的事实、理由与主文的哪个(些)部分阐述呢?众多探讨行政复议定位、复议机关不当被告的论文中,基本不论及这个必然延伸出来的问题。然而,这个从上述《征求意见稿》第10条引申出来的问题,却是一个绕不开的审判问题,也是如何与行政诉讼法有机衔接的必要环节。对这个问题的回答,不仅折射出我们对行政复议的定位及其与行政诉讼相互关系的根本认识,也决定了行政诉讼法相关规定是否需要修改,以及怎样一并修改。
     
      一、“审还是不审”是一个问题
     
      作为讨论的前提,我们先梳理以往经验。《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款采用了两分法:复议机关决定维持原行政行为的,原行政机关为被告;复议机关决定改变原行政行为的,复议机关是被告。[3]《行政诉讼法》(2014年)第26条第2款则采取了彻底的“倒逼”策略:为解决行政复议“维持会”现象,引入了“双被告”,也就是复议机关决定维持原行政行为的,复议机关与原行政机关为“共同被告”。[4]
     
      何为“改变原具体行政行为”?结合行政复议决定来看,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第7条的解释似乎语焉不详。[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第22条的解释则一目了然,[6]采取的标准就是“改变处理结果”,[7]应该包括复议机关作出撤销、变更、确认违法或无效等决定。与《行政复议法》(2017年)第28条规定的行政复议决定比对,唯独责令履行决定不在其列。究其原因,是复议机关作出责令履行决定,申请人的行政复议预期已然实现,不可能引发诉讼。
     
      (一)以往的审查样式
     
      从理论上讲,(1)如果以复议机关为被告,对于复议机关作出的行政复议决定,法院理应做出合法性审查,在行政判决书上要陈述行政复议事实,阐释有关理由;在主文上,要针对复议决定作出撤销判决,[8]或者驳回诉讼请求,[9]以维持行政复议决定等。(2)以原行政机关为被告,法院无疑要审查原行政行为的合法性。但是,对于第二种情形,经过行政复议,且复议机关又做出实质判断,形成行政复议决定的,法院是否应对行政复议决定一并审查呢?
     
      从梳理上述规范看,这种情形仅存在于2015年之前。也就是,根据《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定,复议机关作出维持决定,当事人不服,以原行政机关为被告提起行政诉讼。笔者从《最高人民法院公报》上找到了两个案例,即“上诉人苏州鼎盛食品有限公司因诉被上诉人江苏省苏州工商行政管理局工商行政处罚案”((2011)苏知行终字第0004号),[10]“上诉人无锡美通食品科技有限公司因诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区(新区)分局质监行政处罚案”((2012)锡行终字第0022号),[11]从中不难发现,行政判决书上只是在陈述事实时提及“本案经过行政复议,复议机关作出维持决定”,但是,在判决理由和主文中都不涉及对行政复议维持决定的合法性评价。
     
      (二)引入《征求意见稿》第10条之后的抉择
     
      从2015年迄今,从有关实证分析看,全面“倒逼”政策、“双被告”付诸实践之后并不成功。[12]在总结上述试错的经验基础上,《征求意见稿》第10条改换路径,让复议机关完全不当被告,与行政复议决定不再有利害关系,地位趋于中立,事实上将行政复议变为居中裁决,拾回了传统的行政司法范畴。但是,行政争议毕竟经过了行政复议的实质解决,诉诸法院后,法官对行政复议决定应当持怎样的态度?说到底,也无非就是在“审查”还是“不审查”之间做取舍。
     
      “不审查”就是,法院不对行政复议决定衡短论长,而是直接解决涉案行政争议,通过法院判决与行政复议决定的吻合度,来评判是非。这是一种消极的间接评价方式。“不审查”当然也有道理:(1)有着经验依据。如前所述,2015年之前,复议机关决定维持的,复议机关不做被告,法院也不在判决理由、主文上评判行政复议决定。(2)《征求意见稿》第84条第2款为因应变化,放弃《行政复议法》(1999年)第31条第3款“行政复议决定书一经送达,即发生法律效力”的规定,改为“行政复议决定书作出后,法定起诉期限内申请人、第三人未就原行政行为提起行政诉讼的,行政复议决定自法定起诉期限届满之日起生效”。行政复议决定还没有生效,只是形式上而非实质上对当事人做出权利义务的法律处分,对其权益不产生实际影响。那么,法官完全可以无视行政复议决定的存在,无需评判行政复议决定的是是非非,而是直入正题,解决原行政行为引发的争议。(3)诚如上述《征求意见稿》第10条规定,既然对行政复议都不起诉了,何来对行政复议决定的判决?既然都不对行政复议决定起诉了,又如何进行司法评判?审查论便成了无根之木、无本之源。
     
      但是,对于行政复议决定完全视而不见,似乎也说不过去:(1)以往的经验过于狭隘,持管窥天,不免以偏概全。因为在以往,复议机关认为原行政行为“认定事实清楚,证据确凿,程序合法,内容适当”时才予以维持。复议机关完全认同原行政行为,其理由估计与原行政机关陈述并无二致。法院对原行政行为合法性的评价,就是对行政复议决定的合法性评价。所以,可以直接略过复议维持决定,仅审查原行政行为的合法性,就足以解决行政争议。但是,复议机关作出撤销、变更或确认违法决定,是对原行政行为的不认同,当事人却依然不服,法院对原行政行为的合法性评价,就不能替代对行政复议决定的评价。(2)“行政复议决定未生效”,其实,是待生效。行政复议决定作出后,对复议机关、争议双方都具有拘束力。相对人如果不在法定起诉期限内行使诉讼请求权,行政复议决定就将生效。对于客观存在的待生效的行政复议决定,法院不可能束之高阁。(3)《行政诉讼法》(2017年)第85条也同样规定,“逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力”。但这不影响二审法院对一审判决的审查。做类比思考,上述“行政复议决定未生效”是对一审判决效力的复制,紧接下来的克隆,就是法院应当审查行政复议决定。(4)改革之后,复议机关不做被告。但假如行政复议决定也不受司法审查,复议机关就没有了任何制约与拘束,通过行政复议积极化解纠纷的动力又从何而来呢?
     
      (三)法院应当审查复议决定
     
      因此,笔者主张审查。法院应当审查行政复议决定,不仅要在判决事实上陈述,在判决理由上也应对行政复议决定的合法性展开评价,在判决主文上应对行政复议决定的去留做出决断,包括:(1)对于行政复议决定“认定事实清楚,适用法律、法规正确的”,判决驳回诉讼请求,维持行政复议决定;(2)行政复议决定“认定事实错误或者适用法律、法规错误的”,判决撤销、变更行政复议决定,并对当事人的诉讼请求依法作出判决。这些判决形式也是仿照《行政诉讼法》(2017年)第89条第1款第1项和第2项对上诉案件的处理,做了一定变通。对于行政复议决定存在“基本事实不清、证据不足”、严重违反“法定程序”等情形,为防止程序空转,法院不将案件发回复议机关重审,而是确认行政复议决定违法,并直接就原行政行为的合法性作出审查和判决。
     
      上述过程是对行政复议决定的实质评判,它能够产生一种激励和评价作用,并与其他制度措施形成联动。具体而言:(1)驳回诉讼请求,就是维持行政复议决定。判决驳回诉讼请求的占比越高,行政复议决定的质量应该越好。(2)判决撤销、变更行政复议决定的占比越高,行政复议决定存在的问题越多,行政复议工作受到的负面评价就会越大。通过统计法院对行政复议决定作出的判决撤销、变更、驳回诉讼请求的各自占比,第一,这可以从一定程度上反映行政复议化解纠纷的效率与质量。在行政系统内部,可以作为行政复议工作的绩效考评的考核指标。第二,在每年一度的政府工作报告中,应当就法院对行政复议决定的司法评判情况做专门汇报。通过上述措施的共同发力,可以合成对复议机关的工作压力,并转化为不断提升行政复议成效的内在动力。
     
      二、重拾“第三人裁决说”
     
      上述论证的根本方法是类比。上诉法院与初审法院之间的关系,对于理解法院对行政复议决定的审查,有触类旁通之用。众所周知,仲裁与诉讼都是裁决。无论是从一审法院上诉至二审法院,还是不服仲裁诉至法院,都是将原争议提交给另一个更具权威的裁决机构来裁断,原裁决机构不做被告,也无一例外要对最初的决定、裁定、判决进行评判。
     
      问题是,行政复议是裁决吗?是什么性质的裁决?“行政复议居中化解行政争议的定位”究竟是何意?有关《征求意见稿》的说明中没有点明制度属性。但是,这个问题至关重要,决定了我们怎么去解释清楚复议机关不当被告,复议决定却应当受到司法评判。它们之间可谓形势相资、表里相依。
     
      在笔者看来,“居中”就是作为第三人,这是裁决的根本特征。复议机关的“居中”裁决,并不是学术上对民事争议的行政裁决行为,而是回归了传统上早已有之,却被遗忘的行政司法。行政裁决行为,是一种非典型的行政行为,是行政机关运用行政权对民事争议的裁决。行政司法是行政裁决行为的上位概念,是指行政机关对行政争议、民事争议的居中裁决,包括了行政调解、行政仲裁、行政裁决和行政复议等。
     
      (一)行政司法的流变
     
      据学者论述,行政调解在革命根据地时期就已有之。“行政裁决、行政复议、行政仲裁也是从新中国成立初就事实上已经开始。”将它们一起统合到行政司法范畴之中加以研究,则是在改革开放之后。[13]大约是在20世纪80年代,行政法学刚刚起步之时,还没有正式的行政复议和行政诉讼制度之前,学界就开始讨论行政司法。当时的行政法教科书一般都对行政司法做专门介绍。[14]行政司法,“顾名思义就是行政机关行使司法权能”,也称“准司法”“半司法”。[15]具体而言,是“行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为”。[16]
     
      已坦然接受行政立法制度的行政法学者,对行政司法也不会格格不纳,理由基本上差不多:(1)是对分权理论的反思,认为分权不是绝对的,司法与行政也不可能泾渭分明。“这种政府职能的严格分离被证明是不可行的。”进入20世纪后,“越来越多的行政机关开始制定规章、裁决争议,行使了部分立法、司法权,以处理社会、经济纠纷为主要职责的英国裁判所、美国独立管制机构的迅速兴起即是明证”。[17]在欧洲大多数政府中,“行政与司法职能的分离也得到了修正”。[18](2)究其原因,“行政事务日益增多,行政争议案件也大量出现,且门类繁杂,专业性又强,司法权都由司法机关来行使已经不可能,于是行政机关不得不扮演司法的角色,而取得部分的司法权能”。[19]这些机构“在行使这种准司法职能(quasi-judicial functions)时,经常利用司法机制和审判形式(judicial forms of trial),传递和处理那些由它们负责的法律执行过程中产生的争议”。[20]
     
      最初是受到英国的行政司法(行政裁判所)、[21]意大利、法国行政法院等不同影响,[22]学者们对行政司法的概念外延上理解不一。广义包括建立在行政系统内的行政法院的诉讼,即将行政案件的处理分为两个阶段,“前一个阶段叫行政裁判,后一个阶段叫行政诉讼”。建议赋予政府法制部门“行政裁判的职能”。[23]狭义指由行政机关依法对民事争议、行政争议的裁决,[24]包括行政调解、行政仲裁、[25]行政裁决和行政复议。[26]此为通说,“为后来的研究提供了一个基本模式”。[27]
     
      不过,当时很多行政法学者认同的行政裁决,外延较大,等同于行政司法,是指“行政机关作为第三方解决民事、行政争议的活动”。[28]行政复议是其下位概念。直至行政复议已然建立,行政诉讼也投入运行之后,行政裁决才和行政复议各走各路,成为同位概念,专指行政机关对民事争议的裁决。“行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。”[29]
     
      学者们还指出,行政司法“既具有行政性质,又不同于普通行政;既具有司法性质,又不同于普通司法”。其中,“行政性”体现为行政机关实施的一种行政活动,有别于行政立法、行政执法,即“行政司法虽也是行政行为的一种类型,但它是一种实施行政裁决权的行为”。[30]行政司法的“司法性”,不仅是在行政程序上攫取了司法元素,还采取了“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决”方式。“行政司法行为是一种三方关系,行政机关作为‘中立’的第三者充当了争议裁决人。”[31]或者说,“行政机关充当了争议裁决人,起了‘法官’的作用”。[32]详言之,行政司法是“一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些做法,如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避,有的还采用合议制、辩论制等;而且在行政司法过程中,行政机关作为第三者充当裁决人即起‘法官’的作用来裁处纠纷”。[33]
     
      可以说,尽管从文献上看,学者对行政司法的外延有着不同看法,对行政司法的内涵也有不同的总结,但是,主体脉络是清晰的,学者之间也有共识,即行政司法是行政向司法的侵蚀,或者说,行政向司法的适度延展,是对法院解决纠纷方式的仿制,是由行政机关扮演法官角色,通过司法化的行政程序,居中裁决行政争议、民事(经济)纠纷。因此,行政司法具有两个基本特征,一是“居中裁决”,即行政机关的地位与手段;二是“解决纠纷”,是其发挥的功能与作用。
     
      (二)理论突变
     
      然而,从20世纪90年代伊始,上述“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决说”迎来了一波批判,行政司法的构造也随之坍塌。以往,基于“第三人裁决说”,对民事争议的裁决,“行政机关作为第三方公断人解决纠纷具有仲裁性质,当事人不服裁决不能以裁决机关为被告向法院提起行政诉讼,只能以原争议对方为被告向法院提起民事诉讼”。这个看似已成定论的观点却招致颠覆性的批判。无论是对民事争议还是行政争议作出的裁决,“都代表了行政机关独立的管理意志,是行使行政裁决权的表现。被裁决人不服裁决向法院起诉,也只能针对行政裁决,而不是其他客体。裁决机关显然是这类诉讼的被告,因此这类诉讼性质应当是行政的,而非民事的。以行政裁决机关为被告,并不增加诉讼的复杂性,相反,它会加强司法机关对行政行为合法性的监督”。[34]同理,“行政复议具有特殊性,在行政复议中复议机关具有裁决者和行政机关的双重身份,不是完全‘中立’的第三者,它所作的裁决,实质上仍是一种‘行政处理行为’(或称‘二次行政行为’),因而对这种‘行政处理行为’是可以提起行政诉讼的。”[35]即行政复议决定是“行政机关的单方意思表示而无需相对人的同意即可成立”“是通过做出行政处理决定来解决纠纷”,[36]从而否认复议机关作为“第三人”的中立性,以复议机关为诉讼被告也理所当然。当时的理论甚至认为,行政处罚、行政许可等在程序上也应该吸纳司法元素,这些也是行政司法(化)的表征,它们与行政复议决定从本质上趋同。这些发表在1990年前后的行政行为理论观点迎合了当时行政诉讼与行政复议实践。
     
      彼时的行政诉讼实践也走向了行政裁决机关可做被告。《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定:“复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”与之匹配,《行政复议条例》(1990年)第4条对复议机关的定义似乎与前述理论相差无几,[37]但是,在第7章“审查与决定”中,复议机关作出的决断不称为“裁决”,而是“决定”。这实际上已经开始将行政复议定位在层级监督,是用“二次决定”来实现内部监督以及救济。立法实践在解决纠纷的机理上,没有完全采纳理论上的“类似法院的司法裁决行为”的“第三方裁决”或者“第三方公断人”。仅就行政复议决定中的一类情形——复议机关改变行政行为,视之为替代了原行政行为的“第二次行政行为”。如果当事人欣然接受,纠纷消弭,否则,就只能以复议机关为被告,提起行政诉讼。《行政诉讼法》(2014年)第26条第2款将层级监督和“二次决定”推向了极致,当事人对行政复议决定不服,一律以复议机关为被告或共同被告,概莫能外。
     
      上述理论突变之后,行政复议、行政裁决丧失了中立裁决的本质特征。行政司法理论也不得不做相应调适,以解决纠纷为共性,勉强地将行政复议、行政裁决继续维系在行政司法范畴之下。在这个意义上:第一,行政司法的基本特征就剩下由行政机关来“解决行政争议、民事(经济)纠纷”。这个单一特征似乎又难以将其与行政申诉、行政监督、信访等制度做出清晰的划分,很难解释为什么这些内部监督亦有解决纠纷的外溢效果,却又不归拢到行政司法范畴之中。第二,在行政诉讼上对行政司法采用二分法。一方面,行政调解、行政仲裁仍旧保持“居中裁决”的特征,不是行政行为,不属于行政诉讼受案范围。对行政机关居中调解、仲裁不服,可以就原民事纠纷、经济纠纷提起民事诉讼。另一方面,行政复议、行政裁决是行政行为,也是行政诉讼的审查对象。
     
      最高人民法院在有关行政诉讼法的司法解释中基本上也秉持上述见解。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(1991年,已失效)第6条规定:“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理,当事人对调解、仲裁不服,向人民法院起诉的,人民法院不作为行政案件受理。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年,已失效)第1条第2款第3项规定:“调解行为以及法律规定的仲裁行为”,不属于行政诉讼受案范围。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018年)第1条第2款第2项规定重申了上述规定。
     
      但是之后的仲裁制度变革,让行政仲裁从行政司法范畴中彻底流失了。其实,行政仲裁中“最具代表性的经济合同仲裁的雏形实际上早于建国初就开始有了,当时由于恢复国民经济和紧接着大规模经济建设的需要普遍推广合同制,中央有关文件就对经济合同纠纷明确了由各级经济委员会仲裁和处理,即完全以行政权力来解决经济合同纠纷,这种思路一直沿袭到《仲裁法》制定前并影响到整个国内仲裁”。从深层原因看,仲裁的行政性是“计划经济或以计划经济为主的经济体制以及高度集中统一的政治体制所决定的”。随着社会主义市场经济的建立以及法治的发展,人们逐渐认识到,对合同的行政仲裁,“违背了仲裁的民间性这一本质特性,表明了计划经济对行政司法的深重影响”,因为仲裁“本来就是民间对所发生的冲突或纠纷经由第三人居中作出裁判,以求得公平合理便捷解决的一种救助活动或自治行为”。它“本质上既非司法,又非行政”“可以排开司法管理,脱离开行政权力”,是“一种非权力的诉讼外纠纷解决机制”。然而,行政仲裁“乃是以仲裁之名,行行政裁决之实”。由于行政仲裁机构“设在相应的行政主管部门内,仲裁员多数也产生于行政管理人员”,容易“以行政权代替仲裁权”,“影响了各类纠纷的公正、及时解决和仲裁制度的声誉和吸引力”。《仲裁法》最重大的改革就是“改行政仲裁为民间仲裁”。“仲裁从行政司法中分离出去。”[38]至此,行政司法分崩离析,支离破碎。
     
      可以说,从行政诉讼和行政复议制度正式建立、仲裁制度变革之后,对于行政司法,虽然还有零星的研究文献,但是,随着时间推移,行政司法作为一个概念与整体理论开始逐渐淡出学者们的视野,也从行政法教科书中声销迹灭,变成对行政调解、行政仲裁、行政裁决和行政复议等具体形态的研究。在中国知网上再也查找不到对行政司法的后续跟进研究。究其原因,很可能是“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决说”不再是它们的共同表征,我们也很难从它们那里另外抽取提炼出其他有意义的共性。因为,对民事争议的行政调解、行政仲裁不服,可以诉诸法院,通过民事诉讼解决,行政机关作为调解人或者仲裁委员会不做民事诉讼被告。而对复议决定不服,复议机关却要做行政诉讼被告。行政复议的层级监督和“二次决定”理论,完全游离出了传统行政司法范畴。
     
      同样,在行政诉讼上受理的行政裁决行为,也被视为行政机关单方意思表示的行政处理行为,当事人不服,以行政机关为被告。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(1991年)第4条、第5条、第7条规定,对行政机关“就赔偿问题所作的裁决”“强制性补偿决定”和“有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定”不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》(1989年)第12条第4项规定,“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”,法院不受理。《行政诉讼法》(2014年)第12条第1款第4项、第5项进一步明确规定,对行政机关作出的“关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定”“对征收、征用决定及其补偿决定”不服的,可以提起行政诉讼;第13条也将“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”排除出行政诉讼受案范围。[39]行政裁决实际上也背离了“第三人裁决说”。
     
      (三)重新拾回
     
      因此,在笔者看来,上述《征求意见稿》关于“行政复议决定未生效”的规定,意味着不再将行政复议决定视为行政处理决定,不是具体行政行为,否则,《征求意见稿》第84条第2款规定的“行政复议决定未生效”,就与行政行为的执行力、“行政救济不停止执行”原则相冲突。
     
      《征求意见稿》中“居中”定位,实际上是回归了传统上的“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决说”。在近期有关行政复议法的研究中,又开始不断强调,在行政系统中,“需适用居中裁决的方式解决纠纷,是行政司法”。行政复议属于行政司法。[40]“复议解决的是公民和行政机关之间产生的争议,复议机关是在行政争议中居中裁决的机关。”[41]“居中”意味着扮演第三人,而非当事人。所以,当事人对行政复议决定不服,争议双方只能就原行政争议提交法院裁判。上述《征求意见稿》第10条就是将“行政复议定位为裁决制度,复议机关不做诉讼被告”。[42]否则,如果以复议机关为被告,复议机关就与案件处理结果有利害关系,就事实上变成了当事人,也与“居中”(第三人)定位相龃龉。那么,行政裁决、行政仲裁是否也会强势归来,与行政复议、行政调解再聚首,行政司法也将走出至暗时刻,涅槃重生?这还有待观望。[43]
     
      行政复议之所以应当与行政诉讼相衔接,是因为,“行政复议以行政争议为处理对象,行政复议机关往往由行政主体的上级行政组织担任,因此,从某种意义上说,行政组织作了自己的‘法官’”,“行政复议与行政诉讼相衔接保证了复议的公正性,从而保障了行政司法的公正性”。[44]这也是坚持司法最终原则的意义之所在。
     
      “行政组织作了自己的‘法官’”,看似“中立性”受损,却不否认,它还是作为第三方的裁决者。而这种“第三人裁决”,又是“类似法院的司法裁判行为”,是对司法裁判的仿写。所以,接着描摹下去,就像上诉法院对待初审法院一样,对行政复议决定不服,诉至法院,不以复议机关为被告,也不意味着法院就可以不审查行政复议决定。法院应当既要对行政复议决定做出评判,又要实质回应当事人的诉讼请求。
     
      三、对两个顾虑的澄清
     
      上述通过回归行政司法,重拾“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决说”,来论证法院应当像上诉法院审查一审判决那样审查行政复议决定,可能会带来两个顾虑:一个是,行政复议会不会蜕变为司法审查?另一个是,是否违反了“不告不理”原则?
     
      (一)不会蜕变为司法审查
     
      如果复议机关像法院一样不做被告,法院对复议决定就像上诉法院对一审判决一样进行审查,那么,行政复议会不会变得和司法审查相差无几?司法化的结果会不会使行政复议彻底变成了司法的组成部分或者一个审级,与英国行政裁判所的改革殊途同归?这是“不审查说”的根本顾忌。因为,如果法院对行政复议决定进行审查,可能会将行政复议实质性地变为司法审查的一个初审阶段,行政复议也就成为司法的一部分。
     
      我们认为,行政复议改革,不能像英国行政裁判所的变革,将其彻底司法化。英国早先也是把行政裁判所放在行政部分,是行政过程的一个阶段,与行政机关既不分离,也不独立,[45]不服行政裁判所的裁决,也只能向设立它的行政机关提出挑战,行政裁判所的人事任免和财政均把持在后者手里,具有强烈的行政属性。当时,在英国行政法理论上,对行政裁判所的属性取向究竟应该是行政性、准司法性(行政司法)还是司法性,也有过激烈的讨论。相对人也对行政裁判所心存疑虑,它们“看上去像是揣在行政机关的衣袋里”。[46]后来英国逐渐推动行政裁判所的司法化进程,直至2007年的《裁判所、法院和执行法》(the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007)才变为现实。把裁判所从主管行政部门的手上转到现在的司法部(the Ministry of Justice),也很认可“坐在裁判所上的人和坐在法庭上的人一样是司法系统的一部分”。上诉裁判所(the Upper Tribunal)的合议庭成员也可以是“来自法院系统的经验丰富的法官,包括高等法院甚至上诉法院的法官”。[47]行政裁判所和法院之间原有的一些差别大大缩小、甚至消失,在很多方面具备了和法院相似的特征。正如Robert Carnwath所说,这是意义深远的宪法性变革,完成了将裁判所植入司法体系。[48]因此,英国的变革实际上是对法院的扩容性改造。事实上抽走了行政机关解决行政纠纷的正式功能,只留下非正式的内部审查。[49]我们则不然。迄今为止,我们探讨行政复议改革的场域都是在行政系统内,始终坚持行政复议是建立在上下级行政领导关系之上。
     
      的确,在探讨行政复议定位时,有学者曾提出“行政复议是司法的初审”,是裁决纠纷。但是,仔细推敲有关学者的观点,不难发现,这仍然是从行政司法出发,主张行政复议是“准司法活动”,“‘准司法’的‘准’字无非是想表明这种‘司法’是行政机关作为的;而认定其司法性质,是强调活动的性质,并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性”。[50]所以,司法化是指行政复议的程序汲取司法元素,裁决方式仿效司法裁判,行政复议的组织机构还是行政系统内的,不隶属司法系统。在司法化的拟制上,认为“行政复议是一种居中裁决行为”,“裁决纠纷与司法具有可比性”,“可以把复议看作是一个审级”,“是司法的初审,即一个审理案件的层次”,“对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉,当然告的就不是复议机关,而是原来决定的作出机关”。[51]这实际上是把案件的处理分为两个阶段,仍然还是区分行政复议与行政诉讼。既然将行政复议看作是司法的初审,应该可以推导出,法院也有义务对行政复议决定进行评价,法院应当评判复议决定。我们还可以以仲裁为类比进行释明。法院对行政复议决定,也应当像对仲裁决定一样,进行正面的判断。
     
      在笔者看来,行政司法概念本身就已经很清晰地和司法做了区分,行政司法仅是“准司法”,在程序、裁决机构等方面汲取了某些司法元素,但不是完全的司法,兼具司法与行政特点,其简便、快捷、经济地化解行政争议的优势是司法审查无法比肩的。因此,建立在行政司法范畴上的行政复议,即便仿效上诉法院与初审法院之间的关系,复议机关不做被告,法院审查行政复议决定,行政复议也不可能蜕变为司法审查。
     
      (二)不违反“不告不理”原则
     
      从《征求意见稿》第10条规定看,当事人是将原行政行为提交法院审查,不以复议机关为被告,也没有要求法院审查行政复议决定。那么,法院径行审查复议决定的依据在哪里?是否违反“不告不理”原则?
     
      其实,从法解释上,上述第10条适用的场域和条件是,经过了行政复议,但是,对行政复议决定不服。因此,在起诉书中,原告理应阐述不服行政复议决定的理由。法院在审查原行政行为,解决原行政争议时,也不可能无视复议机关已经做出的努力,也不会不去探究行政复议决定为何不为当事人所接受。复议机关的试错至少可以让司法审判避免重蹈覆辙。
     
      当然,对于客观已经存在的、待生效的行政复议决定,当事人不能仅消极表示“不服”,还应当积极要求“撤销”。《征求意见稿》第10条的表述,近似《行政诉讼法》(2017年)第80条“当事人不服人民法院第一审判决的”表述。为此,在行政起诉状的诉讼请求中,针对行政复议决定的违法不当之处,原告应该明确提出撤销、变更行政复议决定或重新审理的请求。同时,在与《行政复议法》修改相配套的《行政诉讼法》相关条款修改中,建议增加“人民法院审理行政案件,应当对行政复议决定和原行政行为进行全面审查”。
     
      四、结论
     
      《征求意见稿》第10条规定的复议机关“居中”定位,其实就是回归传统行政司法范畴,将行政复议改革为“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决”。但是,对行政复议决定不服,就原行政行为诉诸法院,法院在审查原行政行为的合法性的同时,也必须对行政复议决定进行评判。唯有如此,才能形成对复议机关的正向激励(压力),与内部考评、纳入政府工作报告等制度共同发力,使行政复议真正成为化解纠纷的主渠道。
     
      从行政复议的内在驱动力看,以往的实践主要是通过复议机关当被告,采取倒逼方式,形成促使其积极解决纠纷的内在驱动力。现在的改革是通过复议机关不当被告,增强行政复议的中立性,但客观上也给复议机关“松绑”。为防止复议机关不思进取,还必须寻找新的机制,替代原先的内在驱动力。对行政复议决定的司法评判,就是必不可少的方案。

    【作者简介】
    【注释】
    [1]《征求意见稿》第29条第2款规定:“行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者六十日的行政复议期满之日起十五日内,就原行政行为向人民法院提起行政诉讼。”之所以摒弃《行政诉讼法》(2017年)第26条第3款“起诉复议机关不作为的,复议机关是被告”之规定,直接“就原行政行为”起诉,这是为了防止程序空转,尽快实质化解纠纷。复议机关的不作为,也就是根本没有对涉案行政争议作出实质决定,所以,这种情形不在本文探讨的范围。
    [2]《关于〈中华人民共和国行政复议法〉(修订)(征求意见稿)的说明》,载司法部网,http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260478.html, 2021年4月3日访问。
    [3]《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”
    [4]《行政诉讼法》(2014年)第26条第2款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”
    [5]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第7条规定:“复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
    [6]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第22条规定:“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’,是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据,但未改变原行政行为处理结果的,视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效,属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法,属于改变原行政行为,但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”
    [7]其理论依据是:“改变原行政行为认定的主要事实、证据及有关定性的条文,但不改变处理结果,一般对原告的合法权益不会产生实际影响。”只有改变处理结果,才会对当事人的权利义务产生实质性影响。参见蔡小雪:《诉复议决定维持原行政行为案件之审理——兼论与适用相关司法解释条款之商榷》,载《中国法律评论》2016年第3期,第222页。
    [8]比如,“再审申请人段传江、段家书因诉被申请人衡阳市人民政府行政复议决定、衡阳市石鼓区人民政府及原审第三人衡阳市石鼓区城管执法局强制拆除行为及行政赔偿案”((2017)最高法行再97号)。段传江、段家书对强拆行为不服,申请行政复议。2015年9月30日,衡阳市政府作出衡府复决字(2015)60号行政复议决定,“确认石鼓区政府拆除段传江合法建设的310平方米房屋的行政行为违法,责令依法予以赔偿;维持石鼓区政府拆除段传江、段家书违法建设的430余平方米房屋的行政行为”。2015年10月20日,段传江、段家书提起行政诉讼,请求撤销衡阳市政府作出的60号复议决定。一审法院对行政复议决定进行审查,认为,“衡阳市政府作出的60号复议决定,确认石鼓区政府强制拆除段传江、段家书的430平方米房屋‘依据充分,行为正当’缺乏法律依据,应予纠正”。段传江被拆除涉案房屋中合法建筑应当是390平方米。因此,“衡阳市政府作出的60号复议决定,认定事实不清,适用法律及处理错误”。判决撤销衡阳市政府2015年9月30日作出的60号复议决定。
    [9]比如,“再审申请人肖淑春因诉辽宁省辽阳市人民政府行政复议决定案”((2019)最高法行申4324号)。2017年1月22日,肖淑春认为“宏伟分局作出的处罚决定认定事实错误,适用法律错误”,向辽阳市政府申请行政复议。辽阳市政府于2017年3月28日作出5号复议决定,认为“宏伟分局对王虹作出的处罚决定所依据的事实不清、证据不足”,决定撤销处罚决定。肖淑春不服,向辽阳市中级人民法院提起诉讼,请求撤销5号复议决定。一审法院对行政复议决定做了全面审查,指出,“辽阳市政府在复议审查过程中,认为宏伟分局仅依据与肖淑春有利害关系的两位证人及肖淑春本人的询问笔录,在没有其他证据佐证的情况下,作出处罚决定,证据不充分,并无不当。关于肖淑春提出辽阳市政府作出的5号复议决定与其之前针对庞春勇的处罚决定作出的辽市行复决字(2016)130号《行政复议决定》相矛盾的问题,因130号复议决定审查的是庞春勇的处罚决定是否合法的问题,130号复议决定经审理查明部分正确与否并不能作为否认5号复议决定合法性问题的依据”。因此,判决驳回肖淑春的诉讼请求。
    [10]载《最高人民法院公报》2013年第10期(总第204期),第36-41页。
    [11]载《最高人民法院公报》2013年第7期(总第201期),第44-48页。
    [12]比如,2010年统计,全国行政复议案件审结总共77606件,其中,复议机关明确作出维持决定的45615件,维持率为58.78%。远高于同年法院的维持率25%,多出1倍都不止。(参见青锋、张水海:《行政复议机关在行政诉讼中作被告问题的反思》,载《行政法学研究》2013年第1期,第10页)。但是,2018年,全国行政复议案件审结情况是,维持决定占50.8%,驳回决定占12.06%,两项合计62.86%。(参见王万华:《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》,载《法学研究》2019年第5期,第108页)。可见修法前后,复议机关充当“维持会”的状况基本没有改变。又比如,2015年至2018年的数据显示,“双被告”实施之后,全国平均维持率下降后又反弹,纠错率提高后又下降,复议后又起诉的案件量及其败诉率均明显增加。“已然说明双被告制度有关倒逼复议机关依法公正行使复议权的预期目标并未实现。”(曹鎏:《作为化解行政争议主渠道的行政复议:功能反思及路径优化》,载《中国法学》2020年第2期,第180页。)
    [13]参见文正邦、薛佐文、王斌:《市场经济与行政司法制度的建设和改革》,载《现代法学》1996年第4期,第28页。
    [14]参见皮纯协主编:《中国行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版;应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1988年版;罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版;张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版;等等。
    [15]林新森:《略论行政司法》,载《福建论坛》(经济社会版)1988年第4期,第63页。
    [16]文正邦:《论行政司法行为》,载《政法论丛》1997年第1期,第17页。也有学者“从行政的监督功能出发”,认为行政司法是“对行政法的实施状况进行监督”,当然,也包括审判、仲裁行政案件。张韶华:《我国行政司法理论之批判与重构》,载《行政法学研究》1999年第3期,第26页。
    [17]马怀德:《行政裁判辨析》,载《法学研究》1990年第6期,第15页。
    [18]Cf. Warren H. Pillsbury, “Administrative Tribunals”(1923)36 Harvard Law Review 405.
    [19]同前注[15],林新森文,第63页。
    [20]同前注[18],Warren H. Pillsbury等文,第406页。
    [21]英国“‘行政司法制’的原因系议会鉴于普通法院案件的拥挤,法官专门智识的缺失,及诉讼手续的繁杂,故将审理某项案件的职权移交特别的法院”。这种特别法院,大约可分为三种:(1)各部的部长;(2)各部部长所指派的审判机关;(3)特别的审判机关,由法律去组织,或系已经存在但没有司法权的机关。英国普通法院中的最高法院,也就是贵族院,在两个重要判例上表明了对行政司法的支持。在Board of Education vs. Rice((1911)A. C.179)中,贵族院“很清楚地承认一个享有行政司法权的机关,只要不超过授予的权限,可以作为案件最终的审判,并且不只关于案中的事实问题,并且是关于法律问题”。“这可以算是普通法院承认侵犯它们职权的‘行政司法制’的主要文献了。” Local Government Board vs. Arlidge((1915)A. C.120)是另外一个主要判例,贵族院“进一步声明行政法院在审判案之时不一定要采取普通法院中所习用的诉讼程序。换言之,即诉讼人不得因为行政法院所采用的诉讼程序与普通法院所采用的不同而向高级普通法院上诉”。当时,关于行政司法也不乏争议,反对的理由是“行政司法不公开”“行政司法无确定的法律为根据”“行政司法无人负责判决”“行政司法判决者缺乏法律的知识与训练”“行政司法审理时不能强迫索要证明文件及证人出席”。支持的理由是“行政司法诉讼费用轻微”“行政司法极为便捷”“行政司法的审理者具有专门知识与经验”“行政司法具有弹性”。经过一番较量之后,大家不得不承认,“按目前英国的状况而观,完全恢复到往时法院包办一切诉讼的旧制,或竟毅然设立纯粹的行政法院均为不可能的事实。故唯一的方法系改良目前的制度,矫正其弊端,将其制度划一,使‘行政司法制’成为一个有系统的制度以应付目前的需要。”参见陈之迈:《英国宪法上的两大变迁——“委任立法制”及“行政司法制”》,载《清华学报》1934年第4期,第965-971页。该文是在中国知网上能够检索到的最早介绍行政司法的文献。
    [22]有学者翻译了意大利的行政司法文献。意大利的行政司法体制“不属于普通的司法体系”“具有独立性”,包括行政机构内部的审查和司法审查。司法审查又分为普通法院审查和行政法院审查,“分别管辖被侵犯的公民权利或者合法利益”。“普通法院与行政法院之间的管辖冲突,由最高上诉法院合议解决。”(参见徐步衡:《意大利的行政司法》,载《政治与法律》1987年第1期,第82页。)也有学者对国外行政司法做了概括描述和归纳总结,认为行政司法是“行政司法机关依法处理和裁决有关争议的活动”。“行政司法体制是指行政司法机关的设置及有关系统的总和,表现为行政司法机构的设置、性质、任务、地位和相互关系等。西方各国行政司法体制的形成,因各国具体历史条件的差异而不同。”行政司法体制分为部内制和部外制。“部内制的特点是:一般的行政组织同时作为行政司法组织,对下级行政组织决定进行审查,从而解决行政争议。部内制表现为行政审查制。部外制的特点是:在一般的行政组织之外,专门设立行政司法机构,它相对独立地行使裁判权。部外制主要表现为两种制度,即行政裁判制和行政法院制。”“行政审查制和行政法院制限于处理行政争议,而行政裁判制既可解决行政争议,也可解决部分民事争议。”“日本以行政审查制为主,英美以行政裁判制为主,而法国以行政法院制为主。”(参见胡建淼:《国外行政司法体制》,载《法学研究》1989年第4期,第88页。)关于法国行政法院更加详尽的介绍,参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第471-474页。
    [23]同前注[15],林新森文,第63页。
    [24]也有学者认为,“行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷”。也就是将民事纠纷和经济纠纷并列,而且,强调与行政管理有关。同前注[16],文正邦文,第17页。
    [25]“我国已有的行政仲裁主要指80年代相继正式建立起来的,以经济合同仲裁制度为代表的,并包括劳动争议仲裁、技术合同仲裁以及房地产纠纷仲裁等诸项仲裁制度”,“同时还存在诸如食品卫生仲裁、质量检验仲裁、人事仲裁、版权纠纷仲裁等”。“通过行政仲裁主要解决相关的合同纠纷(特别是经济合同纠纷),也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。”“行政仲裁由相对独立的特定机构进行,采取合议制,仲裁裁决的法律效力强于一般行政裁决之效力,因此其司法性较其他行政司法形式更为明显,并有一些专门的法律规定,不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。”同前注[13],文正邦、薛佐文、王斌文,第29页。
    [26]同前注[17],马怀德文,第14页;同前注[14],应松年主编书,第338-346页。
    [27]同前注[16],张韶华文,第26页。
    [28]也有学者认为,行政司法是“对行政机关的行政行为进行合法性乃至合理性的审查并作出相应的评价和裁决”。袁吉亮、赵军:《建立健全我国行政司法制度刍议》,载《政治学研究》1987年第1期,第39页。另有学者认为,“行政裁决不应该仅限于行政机关作为第三方进行的仲裁、调解、解决纠纷的行为。行政机关作为管理机关实施的直接管理行为,如制裁、救济也往往以裁决形式进行,至少在行为原则和基本程序上是遵循行政程序(或称为准司法程序)的。”同前注[17],马怀德文,第14页。这是迄今笔者见过的最宽泛意义上的定义,也有不少学者赞同,其实是将视野延伸到行政程序司法化,依此做出的行政决定,也称行政裁决。
    [29]林广华:《行政司法刍议》,载《法学》1995年第3期,第7页。
    [30]朱经纬:《行政司法浅议》,载《现代法学》1989年第1期,第47-48页。
    [31]党宪中:《当事人不服环境行政机关居间处理的诉讼性质——也谈“环保局是否应为被告”》,载《中国环境管理》1990年第6期,第6页。
    [32]同前注[29],林广华文,第6页。
    [33]同前注[16],文正邦文,第17页。
    [34]同前注[17],马怀德文,第16页。
    [35]同前注[31],党宪中文,第7页。
    [36]同前注[13],文正邦、薛佐文、王斌文,第29页。
    [37]《行政复议条例》(1990年)第4条规定:“本条例所称复议机关,是指受理复议申请,依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。”
    [38]但是,劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁是否是行政仲裁,在学术上尚有争议。《仲裁法》(1994年)第77条规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”文正邦等学者认为:首先,从仲裁机构的设立与属性看,“对这两类纠纷,前者仲裁机构设在劳动主管部门,后者在乡镇设立农业承包合同管理委员会,表明这两项仲裁仍带有行政仲裁性质”。其次,“这些都不属于平等主体之间发生的纠纷,当然就不宜由民间仲裁来解决”。需要实行“特种仲裁”,这是否属于行政司法,值得研究。同前注[13],文正邦、薛佐文、王斌文,第29-30页,第32页;同前注[16],文正邦文,第20页。
    [39]在行政诉讼之初,法律规定的“由行政机关最终裁决”的情形主要包括:(1)《专利法》(1992年)第43条第3款规定,“专利复审委员会对申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定”。第49条第3款规定,“专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定”。(2)《商标法》(1993年)第22条规定,“对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当书面通知申请人。申请人不服的,可以在收到通知15天内申请复议,由商标评审委员会作出终局裁定,并书面通知异议人和申请人”。(3)《公民出境入境管理法》(1986年)第15条规定,“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起15日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最终的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼”。《外国人入境出境管理法》(1985年)第29条第2款规定,“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对其处罚不服的,在接到通知之日起15日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼”。(4)《集会游行示威法》(1989年)第13条规定,人民政府关于集会、游行、示威申请的复议决定就是终局裁决。但是,“从总的趋势看,法律排除司法审查的行政行为,即终局行政行为的范围会越来越小”,“中国加入WTO后,《专利法》和《商标法》修改,这些排除都已废止”。(参见姜明安:《行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第169页,注释[2]。)目前,“只有3个法律明文规定了5种由行政机关最终裁决的情形”。具体为:一是,《出境入境管理法》(2012年)第64条规定,“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服,申请行政复议的,适用前款规定”。第81条规定,“外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。外国人违反本法规定,情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定”。二是,《行政复议法》(2009年)第30条第2款、第14条。三是,《审计法》(2006年)第48条规定,“被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的,可以提请审计机关的本级人民政府裁决,本级人民政府的裁决为最终决定”。(参见胡建淼:《行政诉讼法学》,法律出版社2019年版,第124-125页。)对于上述情形,江必新、梁凤云进一步分为4种,包括:(1)法定的最终裁决。《行政复议法》(2017年)第30条第2款规定,“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。(2)意定的最终裁决。《行政复议法》(2017年)第14条规定,“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决”。(3)事实上的最终裁决。《集会游行示威法》(1989年)第13条规定。(4)条件式的最终裁决。《税收征收管理法》(2015年)第88条第1款规定,“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉”。“行政相对人如果不能满足特定的条件的,税务机关的纳税决定就会成为最终的裁决”。(参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(第三版(上)),法律出版社2016年版,第446-447页。)在笔者看来,上述讨论的行政终局裁决,尽管有“裁决”两字,其实不少已经不是本文所关注的对民事争议的行政裁决了。
    [40]赵德关:《新时期行政复议制度的定位与展望》,载《行政法学研究》2016年第5期,第81页;同前注[12],曹鎏文,第176页;陈富智:《关于行政复议法修改的几点思考》,载澎湃新闻网,https://m.thepaper.cn/baijiahao_4819953,2021年1月23日访问。
    [41]应松年:《对〈行政复议法〉修改的意见》,载《行政法学研究》2019年第2期,第4页、第9页。
    [42]余凌云:《论行政复议法的修改》,载《清华法学》2013年第4期,第65-66页。
    [43]如前所述,行政裁决当初流失的理由与行政复议相似。同样,早年对行政仲裁的批判,也完全忽视了西方对行政契约(行政协议)也允许仲裁的事实。在我国,1995年伊始,为了在基础设施建设上积极吸引外资,也允许外商投资特许权协议纠纷适用仲裁。因为“仲裁,尤其是国际仲裁可以超越行政区划和行政当事人来选择仲裁人员,被认为是一个比行政诉讼更有客观公正性的争议解决渠道”。于安:《我国实行PPP制度的基本法律问题》,载《国家检察官学院学报》2017年第2期,第92页。
    [44]同前注[29],林广华文,第7页。
    [45]Cf. Robert Carnwath, “Tribunal justice-a new start”(2009)Public Law 49.
    [46]Cf. Justice Hickinbottom, “Tribunal Reform: A New Coherent System”(2010)15(2)Judicial Review 103.
    [47]同前注[46],Justice Hickinbottom文,第103页?第105页?第107页?
    [48]Cf. Senior President of Tribunals, Second Implementation Review, October 2008, http://www.judiciary.gov.uk/publications-and- reports/reports/Tribunals/spt-second-implementation-review, 2021年4月29日访问。
    [49]同前注[42],余凌云文,第64页。
    [50]刘莘:《行政复议的定位之争》,载《法学论坛》2011年第5期,第12页。
    [51]何海波、刘莘:《复议机关“不管事”能否当被告》,载《法治周末》2010年7月15日,第18版。

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