证券民事赔偿诉讼取消前置程序的司法应对——以虚假陈述民事赔偿为视角
2021/5/24 11:24:49  点击率[231]  评论[0]
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    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】《证券市场导报》2021年第5期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】我国证券民事赔偿诉讼前置程序的废除渐成现实。前置程序的取消,势必对现有证券民事赔偿司法审判活动的诸多环节造成重大影响。从审判实践出发,前置程序取消后的司法应对,包括诉讼时效的起算、揭露日的认定、重大性的认定、原告举证能力的补强、防范滥诉、民事诉讼与行政执法的协同等已是迫在眉睫的课题,攸关我国资本市场行政监管与司法审判的有效应对及协同配合,内应我国资本市场的长远健康发展与良性系统生态。本文从理论维度和实践视角对前置程序取消后的证券民事赔偿制度的整体运行以及重要环节加以审视反思,修正既有的应急性的立法理念与制度设计,为建构适应本土国情、具有中国特色的科学高效的证券民事赔偿责任制度提供方案与思路。
    【中文关键字】虚假陈述;民事赔偿;前置程序;司法应对
    【全文】

      最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号,下称“《若干规定》”)确立了证券民事赔偿诉讼的前置程序,即投资者要对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼,除应满足《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外,还要以>有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据。[1]该前置程序作为我国司法实践因应资本市场发展的权宜制度安排,历行十余年,为避免滥诉、解决投资者举证难等问题发挥了有目共睹的功效,[2]但因其限制了投资者的诉权也饱受诟病。时至今日,取消前置程序的呼声渐成现实。2020年7月15日,最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》率先取消了前置程序;[3]而早在2015年12月24日,最高人民法院在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中曾提出,“因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件,立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”此外,2019年底最高人民法院出台的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第5条也明确规定,适用普通代表人诉讼程序进行审理时,原告可以提交“有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。”上述种种建议规则表明,最高人民法院不断尝试放松证券民事诉讼前置程序的努力,最终实现了在债券欺诈发行、虚假陈述案件诉讼中前置程序的直接废除。由此推之,证券民事赔偿诉讼前置程序的彻底废除已是大势所趋。而前置程序的取消,势必对现有司法审判活动的诸多环节造成重大影响。从审判实践出发,前置程序取消后的司法应对,包括诉讼时效的起算、揭露日的认定、重大性的认定、原告举证能力的补强、防范滥诉、民事诉讼与行政执法的协同等已是迫在眉睫的课题,攸关我国资本市场行政监管与司法审判的有效应对及协同配合,内应我国资本市场的长远健康发展与良性系统生态。是故有必要从理论维度和实践视角对前置程序取消后的证券民事赔偿制度的整体运行以及重要环节加以审视反思,修正既有的应急性的立法理念与制度设计,积极建构适应本土国情、具有中国特色的科学高效的证券民事赔偿责任制度。
     
      一、揭露日的确定
     
      虚假陈述民事赔偿案件中的揭露日认定,直接关系到原告资格、胜诉权、赔偿范围和损失计算等,是司法实践中非常复杂的关键问题。[4]在前置程序背景下,>投资者对虚假陈述行为人提起民事赔偿,是以有关机关公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日以及人民法院刑事判决生效之日作为诉讼时效起算之日。前置程序取消后,诉讼时效的起算无法再以前述行政>处罚决定之日或刑事判决生效之日为节点,只能依据民法中关于诉讼时效期间应从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而通常情况下,投资者知道或者应当知道其权利被侵害要到揭露日才知道。[5]因此,在取消前置程序前提下,揭露日的认定对民事赔偿案件具有不同寻常的多重价值意义,它不仅是判断投资者范围及损失以及与虚假陈述因果关系的关键因素,也是整个民事赔偿诉讼时效的起算点,因而司法活动中对揭露日的认定既要符合法理又要呼应实践。
     
      (一)揭露日的实质认定标准
     
      关于揭露日的认定问题,《若干规定》第20条规定:“虚假陈述揭露日,是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上,首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日,是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上,自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”可见,《若干规定》仅规定了媒体揭露日以及虚假陈述行为人自我更正日两种情形。司法实践中,法院对于揭露日的认定主要包括六种情形,即立案调查公告日、处罚事先告知书公告日、处罚决定公告日、上市公司自行揭露日、媒体揭露报道发布日及行政监管措施决定公告日,最常见的情形则是将行政机关立案调查日、行政处罚事先告知日认定为虚假陈述揭露日。鉴于前置程序取消后,司法机关要在缺乏立案调查日、行政处罚事先告知日等情形下面对形式多样的表达方式确定揭露日,这就需要厘清揭露日的本质特征进而明确揭露日的认定标准才能满足司法实践的需求。
     
      根据《若干规定》第20条之规定,结合司法实践,目前人民法院认定虚假陈述揭露日主要考虑揭露时间的首次性、揭露主体的权威性和揭露内容的相关性。对此,笔者以为,鉴于揭露日的核心要义在于,揭露日所揭露的事项是对虚假陈述行为的首次公开揭露,且足以对证券市场发出具有充分警示作用的信号,以提醒投资者重新判断标的证券的价值,因此,“首次+实质性揭露+市场反应”三足鼎立才能揭示揭露日的本质特性,也只有这三者的有机结合才能实现揭露日的准确认定。
     
      1.关于首次
     
      首次是揭露日的时间要求,它是指针对上市公司虚假陈述,先后出现多份揭露程度不同、来源各异的媒体报道或行政机关的公告信息时,要以最先同时满足实质披露内容与市场反应要求的揭露时点认定为揭露日。
     
      实践中,由于市场对虚假陈述行为的揭露从发现到实质摸清往往需要一个或长或短的过程,其间可能先后出现揭露程度不同、来源各异的媒体报道或各类公告消息。一般而言,虚假信息首次被揭示公开后对证券市场以及标的证券价格的刺激最为强烈,而在此后标的证券利好或风险逐步释放的过程中,市场反应势必渐趋平静。所以,将“首次”作为揭露日的时间要求,才能最大程度地把因虚假陈述行为被揭露导致股价波动而产生的损失计入可索赔范围,从而最大限度地起到保护投资者的作用。[6]但是,值得注意的是,这个“首次”是相对意义上的而不是绝对的,如果相关媒体信息或公告信息缺乏实质性揭露内容,即便首次涉及虚假陈述的事实也无法构成揭露日。例如,在紫鑫药业案中,尽管与此案相关的新闻报道很多,但长春市中级人民法院经认真审查后将一个由记者实地调查写出的内容详尽且经新华网转载后被大量传播的报道公开日认定为揭露日。[7]其认定机理就在于只有达到实质性揭露要求的“首次”才符合揭露日的立法本意。
     
      2.关于实质性揭露
     
      实质性揭露是揭露日的内容要求。所谓实质性揭露,主要包括真实、准确、完整、及时的揭露要素。由于《若干规定》对于揭露的确定性和完整性等未作规定,造成实践操作中弹性过大,难以把握。笔者以为,由于揭露的根本目的就在于向证券市场释放警示信号,而只有这种揭露信号的警示强度足以提醒投资者重新判断标的证券的价值才是确定揭露日的应有逻辑。因此,在确定揭露日时,应当考察揭露行为是否与虚假陈述行为相一致以及能否直接、清晰、充分地揭示标的证券的投资风险。不过,正如《九民纪要》[8]第84条所言,虚假陈述的揭露和更正,是指虚假陈述被市场所知悉、了解,其精确程度并不以“镜像规则”为必要,不要求达到全面、完整、准确的程度。换言之,认定揭露日既要求实质性揭露虚假陈述行为但又不要求全面完整事无巨细地精准披露。
     
      3.关于市场有明显反应
     
      市场反应是揭露日的结果要求。不过,《若干规定》并未将“导致市场价格异常波动”或者“对市场价格产生影响”作为认定虚假陈述揭露日的条件。理论上有关市场反应应否成为认定揭露日的必要要素,主要有两种观点。“肯定说”观点认为,只要存在虚假陈述揭露,必有市场的陡峭反应和剧烈波动,市场反应是确立揭露日的首要判断标准。[9]“否定说”观点认为,证券市场应当反映市场流动信息,但因证券市场发达程度、市场各种因素存在状况的不同,揭露信息并不必然导致证券市场剧烈波动。证券市场波动原因众多,揭露信息存在只是可能性之一。因此,市场的剧烈反应并不是判定虚假陈述揭露日的必要条件。[10]笔者以为,从逻辑上而言,不完全排除在虚假陈述被揭露时因整个证券市场行情良好或标的企业本身同时可能具备诸多利多消息的情形,因此,此时的虚假陈述揭露可能未必产生市场的陡峭反应或者剧烈波动。但是,通常情形下,由于揭露行为实质披露了与投资者认知并不相符的上市公司经营的真相,势必引起标的证券价格的异常波动。而且,虚假陈述被揭露的本质意义就在于对证券市场发出警示信号,提醒投资者重新判断标的证券的价值,进而对标的证券价格产生影响。如果揭露行为发生后证券价格并无异常波动,就难以说明证券市场对该揭露行为有所反映,也就难以证明该揭露行为对投资者起到了足够的风险警示作用。此外,标的证券价格无波动也就不导致投资者损失,后续民事赔偿之举也就无从谈起。所以,实质揭露与市场反应是相辅相成互为表里的,实质披露是内在原因,市场反应是外在表现。也正因此,司法实践中,相当多法院将揭露行为是否对标的证券价格产生影响作为判断揭露日的标准之一。申言之,在具体实务中,只有市场价格急剧波动,才可以认为市场得到了足够的警示信号,从而考虑将该价格剧烈波动日认定为揭露日。
     
      (二)实践中应注意把握的两个问题
     
      由于实践中对上市公司虚假陈述揭露的形式多种多样,个案情形不一,结合不同的揭露形式,值得关注以下两个问题。
     
      1.媒体揭露方面要弱化揭露主体的权威性,而强化揭露信息的广泛传播性
     
      《若干规定》将虚假陈述公开途径限定在“全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上”,这是因为通常情形下全国性的媒体具有受众广、传播快、可信度高等特点,能够最大限度地起到警示作用。实践中,由于上市公司必须在证券监管机构指定的信息披露网站或报刊(如《中国证券报》、沪深交易所网站、巨潮资讯网等)上披露公告,因此,以公告日作为揭露日的情形通常不存在“揭露主体权威性”的争议。但是,随着当今社会网络自媒体的高度发达,以新闻媒体报道日作为揭露日的情况下,对传统“全国性的媒体”的限定不能做绝对化地理解。事实上,一些地方传媒拥有比全国性媒体更为庞大的受众,尤其是一些网络“大V”的影响传播力远甚于一般的新闻媒体。因此,从揭露日的实质目的出发,要弱化揭露主体的权威性,而强化揭露信息的广泛传播性。例如,如果某家非全国性媒体对某虚假陈述行为进行了揭露,而该揭露信息迅速被广泛转载,并导致了标的证券价格的异常波动,就足以表明该媒体揭露信息具备了全国性的影响,则该非权威性媒体的报道也可作为确定揭露日的依据,[11]而不能机械地以该媒体不符合“全国范围发行媒体”的要求而否认其揭露日的实质特性。因此,最高人民法院曾专门指出:“媒体揭露行为是否可以作为虚假陈述揭示日,可与相关股票是否停牌挂钩,其引起价格急剧波动导致停牌的,则可以认定其揭露行为的时日为虚假陈述揭露日”。[12]不过,鉴于不同媒体的调查报道基于不同的缘由往往带有较强的主观色彩,司法实践中要将媒体的采访报道认定为虚假陈述揭露日应当保持足够的谨慎辨析。
     
      2.弱化执法机关的影响力,强调公告内容的实质性披露
     
      司法实践中,相较于新闻媒体揭露、上市公司自行更正等揭露形式,行政机关的立案调查公告、行政处罚事先告知书公告以及行政处罚决定公告无疑是更为权威也更为常见的揭露日形式,但在处罚决定事先告知书公告日与立案调查通知书公告日何者应认定为揭露日的考量中,尽管常规的立案调查通知书并无实质揭露事实真相,但一些法院仍然以其时间优先以及市场反应较大就认定为揭露日。对此,笔者以为,揭露日的认定必须坚持实质性披露标准,否则不能对市场起到足够的准确的警示作用。即便某些立案调查通知书明确了上市公司因涉嫌存在虚假信息披露行为已被立案调查的事实,甚至明确写明“敬请投资者注意投资风险”之类言辞,而且也引起相关股票价格的异常波动,但该揭露是因为行政机关的权威性而导致股票价格波动进而影响投资人的投资决策,并非投资者知道了虚假陈述事实真相从而重新判断股票价值。这种由于行政机关的威慑力而导致的股价波动是非理性的,也不符合揭露日的立法逻辑。事实上,只有实质性披露后,投资者清楚完整地了解了虚假事实之后才有可能真实地影响其投资决策。但实践中更为棘手的问题是,尽管立案通知书中通常并没有准确完整地揭露证券虚假陈述事实,但证监会立案调查书一发布,相关证券价格大跌,而等到处罚决定书等实质披露时,相关证券价格还要再次大跌,从而造成投资者的二次损害。与此相类似,证券监管机构对上市公司出具警示函等监管措施时,也可能引发相关证券价格波动,从而造成投资者以及上市公司不应有的损失。对此,笔者以为,针对并没有实质披露引发的类似监管措施导致的股价波动,一方面,监管机构在出具警示函等监管措施时应当更为慎重;另一方面,也可以在计算民事赔偿损失时对相关变量做必要的修正。
     
      二、重大性的认定
     
      “重大性”概念是信息披露制度的重要构成,也是认定虚假陈述并承担民事责任的基本要素。在前置程序前提下,虚假陈述所涉信息的重大性已经在行政处罚或刑事裁判中得到解决,因此法院在案件审理中对虚假陈述的重大性大多予以直接认定。前置程序取消后,法院需要对相关虚假信息是否具备重大性作出判断,这就需要进一步明确重大性的认定标准和实践操作流程。
     
      (一)厘清重大性的实质认定标准
     
      在信息披露制度中,对一个具体信息是否具有重大性,是事先抽象界定的,而不是事后实证分析确定的。《若干规定》第2款指出:对于重大事件,应当结合《证券法》(2019修订)第78 条、第79 条、第80 条、第81 、第56 条及相关规定的内容予以认定。而按照《证券法》第80条中关于信息披露的要求,我国确立的“重大性”标准主要是看该信息与股价的关系。[13]但在中国证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》中,其第11条针对“招股说明书”以及第19条针对上市公司“定期报告”规定了“凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息,均应当披露”;但其第30条第1款针对“临时报告”则规定“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。”[14]可见,我国现行立法对虚假陈述“重大性”的认定判断标准并不统一,对不同报告情形有时采“价格敏感标准”,有时采“投资决策敏感标准”。从比较法角度观察,成熟市场通常两个标准兼具。对“投资决策敏感标准”而言,其侧重于该信息的披露是否会对投资者的投资决策产生实质性影响;对“价格敏感标准”而言,其落脚在该信息披露是否会对相关股票价格产生实质性影响。笔者以为,这两个标准在具体适用中各具特点。“价格敏感标准”相对客观,容易以“事后的、客观化的指标对虚假陈述的效果进行检验”,并通过虚假陈述行为对证券交易价格和交易数量的影响效果加以佐证;[15]“投资决策敏感标准”主观性较强,可以满足法官对“自由裁量权”的客观需要。但鉴于这两个标准内涵与逻辑上的关联性,两种标准在不同情形下可以选择适用也可以结合使用。
     
      (二)规范司法实践的操作标准
     
      《九民纪要》第85条关于“重大性要件的认定”指出:审判实践中,部分人民法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识,以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由否定违法行为的重大性,应当引起注意。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息,虚假陈述已经被监管部门行政处罚的,应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中,对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩,人民法院不予支持,同时应当向其释明,该抗辩并非民商事案件的审理范围,应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。结合该规定,笔者以为,司法实践中,应以行政处罚决定或司法机关裁决作为认定构成“重大性”的直接依据,但在缺乏行政处罚决定或司法机关裁决的前提下,要采用“价格敏感标准”同时兼顾“投资决策敏感标准”要求,具体情形具体把握重大性认定。
     
      1.以行政处罚决定或司法机关裁决作为认定构成“重大性”的直接证据
     
      上述《九民纪要》第85条明确指出“虚假陈述已经被监管部门行政处罚的,应当认为是具有重大性的违法行为。”这种以行政处罚推定“重大性”是具有相当的合理性和操作意义的。[16]有观点指出,中国证监会、财政部以及其他行政机关作出的行政处罚预决定、责令限改通知、处理意见、检查公告、证券交易所的公开谴责、公开通报、证券业协会作出的处分意见、证券欺诈自我更名的工作文件等应作为一项核心证据来适用,而不是一种行政预裁方式。[17]事实上,依据我国《民事诉讼法》第67条之规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”笔者以为,在证券民事赔偿案件中,行政机关对违法行为人的行政处罚决定或公告在性质上可以视为经过法定程序的公证证明文书,>在诉讼中具有不同于一般证据的证明力。人民法院可以将行政机关经过调查确认并依法作出的行政处罚决定视为证明被告具有虚假陈述并具有“重大性”的直接证据,但应该允许被告在有相反证据时推翻其具有违法行为或“重大性”要件的存在。
     
      2.两种标准可以相互结合,但客观标准优先适用
     
      如前所述,因“价格敏感标准”以股票价格变化幅度作为虚假陈述行为影响的判断标准,因其量化标准更加客观,实务中更具可操作性,因此,在缺乏“有关机关出具行政处罚或者生效刑事裁判文书”的情形下,人民法院应该优先通过“可能对股市交易价格产生较大影响”对重大性加以判定,同时也可以结合“投资决策敏感标准”加以考量。但值得强调的是,如果适用影响投资者决策标准的,应以一般理性投资者为基本标准来加以判断,而不能按专业投资人士的标准来判断,即应该看该虚假陈述是否影响一般理性投资者的投资决策,笼统以虚假陈述对特定投资者的交易决定没有影响为由否定行为本身的重大性是不可取的。
     
      三、举证责任的综合配置
     
      在前置程序下,人民法院将行政处罚决定以及刑事裁判文书等直接作为证据使用,因而很大程度上免除了原告投资者的举证责任。前置程序一旦取消,投资者只能通过自身的力量和违法行为人在诉讼中互相博弈,而无法借助行政或刑事的公权力量。同公权力机关相比,投资者个体举证能力差,证据采集手段落后,因而,有必要对前置程序中借助行政或刑事的公权力承担的举证责任在前置程序取消后做必要的分担安排,以尽量弥补投资者客观的举证能力欠缺的短板。对此,笔者以为,在尽量增强证券律师调查取证效能的基础上,针对证券民事赔偿案件的特性,实行举证责任的综合配置是较为现实可行的司法应对举措。
     
      从传统法理出发,举证责任的分配标准是依据法律规则来明确分配的,但毋庸置疑,在具体案件中,举证责任又必须由法官根据对法律规范的理解来“分配”。[18]针对证券民事赔偿案件,在前置程序前提下,由于行政处罚决定以及刑事裁判文书等直接证明了违法行为以及重大性的存在,而《若干规定》对因果关系的成立又采取了信赖推定的规则,所以,原告只需证明其在虚假陈述日之后买入证券、揭露日(更正日)之后卖出或继续持有证券的事实,法院就应该推定被告虚假陈述行为与原告投资损失之间存在因果关系,从而将证明因果关系不成立的责任转移到被告身上,同时赋予了被告通过证明抗辩事由的存在而免责的机会。[19]在前置程序取消后,投资者必须自行证明虚假陈述违法行为以及重大性的存在。鉴于证券违法行为的技术性、隐蔽性、复杂性等特点,完全由投资者对违法行为以及重大性的存在承担举证责任是不现实的。由于现行《民事诉讼法》并未明确规定证券民事诉讼案件的特殊举证责任分配,因而,在具体案件中,法官可以根据对法律规范的理解,在要件事实、初步举证责任、反驳证据的证明程度、消极事实的举证责任等方面来合理“分配”举证责任。这种举证责任的“分配”是否妥当与案件结果密切相关,而正确的“分配”举证责任无疑能促进个案公平,推动社会正义。
     
      (一)证券民事赔偿案件举证责任配置的基本考量
     
      如果生搬硬套地按照实体法中权利要件的规定并辅以《民事诉讼法》举证责任之一般规则来确定某些特殊类型案件中当事人的举证责任分配,很可能因举证责任分配失衡导致不公平的结果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定,“【法院对举证责任分担的裁量】在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”具体运用到证券民事赔偿案件中,法官在如何综合配置当事人之间的举证责任时,应主要基于以下两点加以考量:其一,举证责任的难易分配要符合经济原则。就信息获取能力和专业技能来说,上市公司及其高管无疑处于优势地位。而更为重要的是,根据证券法有关信息披露制度的规定,应披露的信息主要是证券发行人、上市公司的经营状况。有关发行人、上市公司经营状况的信息是其自己掌握的信息,因此,发行人、上市公司应当对其已公开信息的真实性、充分性和准确性负法律责任。基于此,让发行人、上市公司提供其已公开信息的真实性、充分性和准确性的证据并不会增加这些信息披露义务人额外的负担;而对普通投资者而言,因其知识、经验、精力、资金和信息等诸方面的原因,其在举证方面无疑处于劣势。因而,在虚假陈述违法行为及重大性举证责任的配置中,用过错推定和举证责任倒置就比较合理。这种举证责任配置既不会对信息披露义务人造成额外的负担,反而能够促进其更加规范地履行信息披露义务。其二,举证责任分配要与证券立法宗旨相吻合。我国证券法第1条开宗明义以保护投资者权益为宗旨,这是由投资者在证券市场中的基础地位以及证券市场总体运行的特点所决定的。我国资本市场实践中,与上市公司、中介机构、公司高管等相较,散户投资者无论在市场信息的判断能力还是风险的承受能力等方面,明显处于弱者地位,以致于广大散户投资者已经成为我国证券市场违法行为的主要受害者。[20]鉴于广大中小投资者分散的多元利益和天然的弱势地位,尽可能高效合理地保护投资者应当是证券市场相关制度安排的初衷。根据证券法理,在发行人、上市公司过错认定方面采取过错推定的归责原则或必要的举证责任分担规则,以实现对投资者倾斜性的保护,无疑是必要的也是合理的。总而言之,上述举证责任在配置时倾向于投资者的设置归根结底还是基于公平原则和诚实信用原则的考量。
     
      (二)具体情形下举证责任的综合配置
     
      司法实践中有观点指出,法院可通过举证责任交替转换、推定、初步举证责任适当降低、依职权调查取证及向最高法院请示批复等方式,对举证责任分配进行调整。[21]借鉴该观点的合理性,具体到证券民事赔偿案件中,笔者以为,主要做好以下三方面的举证责任的综合配置。
     
      1.适当降低投资者的初步举证责任
     
      依据诉讼法理,主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担初步举证责任。但在证券民事诉讼中,应当注意两种情形。一是虚假陈述隐蔽性强,当事人尽其所能,诸如查了上市公司年报、审计报告之类,依然不足以认定上市公司虚假陈述时,法院可以综合案件实际情况让对方举证其没有虚假陈述。二是投资者的初步举证责任并非要达到公权力机关行政处罚时达到的高度盖然性或排除合理怀疑的标准。依据经验法则和逻辑推理、初步证据,法官在不排除其他可能性的情形下,可以综合推论有该基本事实的存在。实践中,在上市公司没有提供足以使该初步证据所证明的事实陷入真伪不明时,该初步证据所证明的事实可以认为达到了民诉法举证责任的证明标准。此外,原则上只要有监管部门的立案调查、权威媒体刊载的揭露文章并且存在市场股票价格的明显反应,对上市公司否认虚假陈述的抗辩,人民法院就不应轻易予以支持。
     
      2.通过举证责任分担证明重大性的存在
     
      要证明虚假陈述重大性的存在就是要证明违法行为人所作出的不实、严重误导或遗漏的信息影响了投资者的决策或影响了股票价格。在举证责任分担上,虚假或遗漏信息如何影响投资者的决策可以由投资者承担举证责任,但由于证券价格的波动受诸多综合因素影响,即便专业人士也难以准确界定各种复杂因素对证券价格的影响程度,更遑论一般投资者。因此,在股票价格巨幅波动的原因力证明方面可以由证券违法行为人承担举证责任,进而区分因虚假陈述行为给投资者造成的损害和正常市场风险给投资者带来的损害。
     
      3.确定消极事实的举证倒置责任
     
      在举证责任分配中,由于消极事实通常无法由当事人直接予以证明,因此,在准确查明案件的基本事实并厘清案件实体层面相关的举证规则后,对于案件中涉及的消极事实,当一方当事人穷尽举证能力也无法予以证明或查实的,就应将此消极事实的举证责任分配给对方当事人。例如,当受害投资者无法举证证明自己确实不知道行为人发布的信息是虚假时,那么,就应该由被告方举证证明原告的投资决策并非依赖被告的虚假陈述信息而作出,或者原告明知被告的信息披露为虚假但仍然进行了投资交易。如果被告可以证明原告投资者在相关证券交易中不存在对被告披露的信息的信赖,即不存在交易的因果关系,原告也就无法获得赔偿。
     
      四、民事诉讼与行政执法的协同
     
      前置程序将行政处罚决定与民事诉讼的启动直接对应起来,客观上实现了行政处罚与民事诉讼的协同性与联动性。前置程序取消后,民事诉讼的启动不再以行政处罚为前提,这样实践中就可能出现诸多貌似又或者确实需要行政与司法相协调的诸多似是而非的情形,例如:投资者先提起民事诉讼,法院判定构成虚假陈述,行政机关是否必须开展调查?民事诉讼与行政调查同时进行,法院判决不构成虚假陈述,行政调查应如何处理?民事诉讼与行政调查同时进行,行政机关认定不构成虚假陈述,法院应如何处理?投资者申请法院向行政机关调取正在调查程序中的证据,行政机关应如何处理?法院认为需要以相关行政调查结果为依据,是否可以中止审理等。要正确处理上述种种问题,主要应把握以下两个基本思路。
     
      (一)要牢固树立民事责任与行政责任彼此独立的司法理念
     
      责任,不论是民事责任、行政责任、刑事责任,还是违宪责任,都是行为人在违反法定义务时所应承担的法律后果;责任有预防、复原、惩戒之功能。形式不同,功能亦有差别,如刑事责任以惩戒为功能主导,而民事责任则以复原为功能典型。[22]至于民事责任和行政责任,二者在法的强制性与公民合法权益保护的目的性方面有着诸多的类似与趋同,但它们在强制程度、责任性质、承担方式及免除情形上的特征相异,从而构成二者于理论及实践领域相遇、竞合并适用特定处理规则的根本缘由。[23]
     
      具体来说,作为民事违法行为人所应承担的法律后果,民事责任的基本目的和作用就是让侵权行为人对受害人的损失进行金钱性的损害赔偿,从而恢复因侵权行为而改变了的私人之间的权利义务关系。因此,民事责任应该遵循“无损害就无赔偿”的原则。[24]在资本市场上,证券民事责任就是从投资者损害出发,通过民事责任制度填补投资者损害。至于行政责任,它是行政机关基于行政权而对违反行政法上义务的主体所科处的制裁或者惩罚。为了实现公共利益所期待的行政秩序,行政责任并不局限于恢复权利义务关系的原状,甚至可以超出原来的权利义务关系去追求惩罚或者预防违法行为的目的。在资本市场上,行政责任制度主要是抑制各种不当行为以维护市场秩序,并对违法行为者施以威慑、惩罚等制裁手段来促进资本市场的健康发展。归结起来,民事责任与行政处罚的最重要的区别,主要有三。其一,具体目标上,行政处罚不是从当事人的权利出发,而是考虑是否违反相关监管规定。其二,归责原则上,民事责任中的损害赔偿是直接为保护被害人的利益而服务的,为最大限度地实现这种目的,在民事责任的追究中,部分地采用了结果责任或者无过失责任的原则,即在特定情况下,不管行为人主观上是否具有过错,只要对他人造成了损害,就要承担侵权责任。而行政责任属于公法责任,作为行政违法行为的主观要件,行为人必须具有过错即故意或者过失才承担责任。其三,在举证责任以及证明程度方面,在民事责任的追究上一般是“谁主张谁举证”,在证明标准上采用“优势证据原则”,而行政责任通常由行政机关举证,且必须达到接近“排除合理怀疑”的证明程度。
     
      正是由于民事责任和行政责任二者的价值取向与目标设定是不同的,导致其责任机制不同,因而二者之间是彼此独立的,不是必然的联动关系或可替代关系。在证券民事赔偿案件中,即便二者基于同一事实,但完全可以两个程序同时展开进行。即便在先提起民事诉讼的场合,法院对民事纠纷进行判断并作出判决,不必等待行政处罚的结果。同样地,在先提起行政调查的场合,即便当事人没有提起民事诉讼,也不必等到行政调查终结之后再考虑民事诉讼。在取消前置程序后,证券民事赔偿就可以不受“先刑后民”或者“先行后民”规则的限制,“行民并用”,即对证券虚假陈述案件,可以分案审理,同时追究违法行为人的行政责任和民事责任。
     
      (二)实践中应当把握的协调问题
     
      如前所述,行政处罚是基于行为人违反行业规范或市场规范,追究其行为不当性,不是从投资者损失出发,围绕有没有侵犯当事人的权利而展开,因此,尽管民事诉讼证据部分可能和行政处罚的有重合,但基于二者本质的差异,法院在民事审判中认定违法行为人的虚假陈述,不能取代行政机关的调查。但是,鉴于民事诉讼证据部分可能和行政处罚的有重合,为了避免行政机关和人民法院在认定行为人虚假陈述的结论上有矛盾,从而给证券市场造成不应有的困惑和负面影响,因而,在取消前置程序后,在法院民事审判在前,行政处罚在后的情形下,在法院和行政机关之间也需要必要的协同机制。主要体现在两方面:
     
      1.正确认识民事判决与行政处罚以及行政措施之间的关系
     
      由于民事证明标准要低于行政证明标准,因此,通常情形下,承担民事责任的行为人未必会受到行政处罚。但是,在证券民事赔偿领域,由于行为人虚假陈述只有构成重大性才能承担民事责任,换言之,承担证券民事责任的虚假陈述行为一定是具有严重性的,因此,民事判决认定构成虚假陈述的,虚假陈述行为人一般要承担行政责任,即便可能不构成行政处罚,但必定要有行政措施。但是,由于行政措施针对的行政违法行为范围很广,实践中诸多被采取行政措施的信息披露违法行为,违反的是合规性的要求,并不当然涉及证券欺诈,未必造成投资者损害,所以,未必要承担民事责任。从这个意义上说,行政措施不一定有民事责任,但有民事责任必定有行政处罚或行政措施。从法理逻辑上看,这也是由于行政处罚与民事赔偿制度保护的法益不尽相同,在判断重大性问题上的出发点有差异导致的。[25]
     
      2.建立法院与行政机关之间必要的沟通协调机制
     
      正是因为上述二者彼此独立又有证据关联的关系,在民事审判过程中,在行政调查尚未启动或调查结果尚未公布的时候,人民法院如果确定行为人有重大虚假陈述,在民事判决后,审理法院可以提供司法建议书,告知行政机关相关案件线索及审判结果。当然,鉴于行政调查与民事诉讼不同的目标定位以及运行机制,行政机关是否启动调查以及如何采取行政措施由行政机关自行决定。简单地说,二者定案的结论可以参考,但如何立案调查则彼此独立自行决定。尤其是判决之前,人民法院与行政机关一般不需要相互沟通协调,以保持独立性。但针对特殊重大案件,必要时行政机关也可以前期介入,二者就个案建立必要的沟通协调机制。

    【作者简介】
    陈洁,中国社科院法学研究所商法研究室主任、研究员、博士生导师。
    【注释】
    [1]《若干规定》第6条。
    [2]我国设置前置程序的缘由主要在于:(1)我国证券市场处于转轨时期,需要稳定与发展,若不加限制的受理虚假陈述案件,不利于证券市场的发展;(2)若不规定前置程序,案件数量可能过大,致法院无法处理;(3)可解决原告在起诉阶段难以取得证据的困难;(4)中国证监会及其派出机构专业性强,人民法院不可比拟。参见李国光主编:《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》,北京:人民法院出版社,2003:130。
    [3]《纪要》第9条关于“欺诈发行、虚假陈述案件受理”规定:债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由,对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼,符合民事诉讼法第119条规定的,人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的,人民法院不予支持。
    [4]参见宋一欣:虚假陈述民事赔偿诉讼制度若干问题的思考[J],法律适用,2003,(4):9。
    [5]特殊情况下,投资者也可能在揭露日之前通过个人途径知道了上市公司造假,即便这时候投资者去起诉,就该个人投资者而言,其诉讼时效的确定法理上应以其知道上市公司造假致其利益受损起算,但鉴于证券民事赔偿纠纷是群体性案件,一个案件起诉后往往会引起巨大的连锁反应,很快会有一系列的案子起诉到法院,而这也是证券民事赔偿案件与普通民事案件的重要区别。正是基于这个群体纠纷的特性以及为便于群体纠纷后续的代表人诉讼、示范判决等措施的推进,即便不同的投资者,可能各自知道权利被侵害的时间并不相同,但就整个证券民事赔偿案件而言,还是要确定一个揭露日,并以揭露日作为该案件所有原告(投资者)共同的诉讼时效起算日,即以大多数投资者知道或应当知道权利被侵害作为诉讼时效的起算点。这样,揭露日也就成为虚假陈述民事赔偿案件诉讼时效的起算点。
    [6]孙超:证券虚假陈述中三个时间基点的意义与认定[J],人民司法,2018,(17):15。
    [7]参见《孙小新诉吉林紫鑫药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案》,(2014)长民四初字第77号,https://susong.tianyancha.com/15d969a851f94956bdc09db7d74511ec.
    [8]指最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》。
    [9]陶雨生、武峰:投资者索赔的分水岭——关于虚假陈述揭露日的确定[J],中国律师,2009,(7):25。
    [10]张勇健:论虚假陈述侵权行为的几个时间点[J],法律适用,2003年,(4):8。
    [11]张保生、朱媛媛:证券虚假陈述揭露日的认定及判例分析,http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/20859.
    [12]李国光:最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用,北京:人民法院出版社,2003:264。
    [13]《证券法》第80条规定:“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时……”。
    [14]《上市公司信息披露管理办法》,中国证券监督委员会第40号令,2007年1月30日公布实施。
    [15]吕贤:上市公司“虚假陈述”纠纷之“重大性”判断,https://www.sohu.com/a/418740415_654618.
    [16]原最高人民法院副院长李国光曾在2003年相关司法解释发布时阐明,虚假陈述所涉及的重大性问题应当在前置程序中得到解决,民事案件审理中可不涉及而当然认定。参见汤欣、张然然:虚假陈述民事诉讼中宜对信息披露“重大性”作细分审查,证券法苑,2020(28):98。
    [17]薛洪增:10年,我们一起走过的维权路,证券时报,2012年3月19日。
    [18]丁义平:民事举证责任分配不当:原因剖析与解决路径——以最高人民法院209个民事案例为样本 ,司法改革论评,2018,(2):45。
    [19] 汤欣:《证券法》第69条有关虚假陈述民事责任制度之研究,中国资本市场法治评论,2009,(2)98。
    [20]陈洁:证券法应明确投服中心的功能定位,中国证券报,2016年12月13日。
    [21]丁义平:民事举证责任分配不当:原因剖析与解决路径——以最高人民法院209个民事案例为样本 ,司法改革论评,2018,(2):45。
    [22]曾世雄:损害赔偿法原理,台湾:三民书局,1996:6。
    [23]胡肖华、徐靖:行政主体行政责任与民事责任竞合的数理分析[J],行政法学研究,2007,(2):35。
    [24]黎宏:民事责任、行政责任与刑事责任适用之司法困惑与解决[J],人民检察,2016,(12):25。
    [25]汤欣、张然然:虚假陈述民事诉讼中宜对信息披露“重大性”作细分审查,证券法苑,2020(28):98。

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