德国行政程序法法典化的来龙去脉
2021/5/20 11:11:17  点击率[463]  评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】《南大法学》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】1976年颁布的德国《联邦行政程序法》正处于时代的转捩点上。德国的行政程序法是由总则性法典、部门(领域)法典和特别法以阶层模式构成的体系。法典化理念在立法现实中是动态的和周期性的,立法史随着法典化理念波动,其是以法典化、解法典化和再法典化为轴心的辩证发展过程。法典具有法的统一化、定向和稳定化、精简规范等功能,但同时其自身也具有割裂风险、过时风险、固化风险等弱点。近年来,德国的行政程序法出现了解法典化的趋势,包括水平的解法典化和垂直的解法典化。德国联邦行政程序法在再法典化的过程中,需要再次反思一般行政(程序)法的秩序理念与结构化能力。
    【中文关键字】行政程序法;法典化;法典的功能;解法典化;再法典化
    【全文】

      一、回顾
     
      (一)前法典化阶段(Präkodifikationsphase)
     
      当行政法在德国帝国和联邦层面发展成为独立的学科时,当时处于中心地位的并不是行政程序的思想,而是实体法的思想。行政法的核心是形式法治国概念主导下的行政合法性原则(Gesetzmäßigkeit)和行政的司法形式化原则(Justizförmigkeit),即以行政行为的形式来确保高权决定受到法的拘束和规训。行政程序所具有的独立的重要地位在肇始于20世纪初的第二阶段才被发现。这一阶段开始的标志是颁布了对之后的发展具有开创性意义的奥地利《联邦行政程序法》(1925年)以及围绕该法出版的相关学术文献。德国内部的推动始于《图林根州行政法》(1926年)、《符腾堡州行政法草案》、《符腾堡州行政程序法》(1931年)以及《不来梅行政程序和行政强制法》(1934年)的颁布。“二战”后,德国立法机关以这些法律为基础,通过颁布《萨尔州一般行政法》(1950年)、《巴登符腾堡州行政法》(1955年)和《柏林行政程序法》(1958年),为行政法的发展设定了更重要的路标。这些法律和同时提交的其他州的行政程序法草案,可以作为认定以下判断正确性的进一步的证据,即通过提取公因式的方式对行政程序的一般性问题和原则进行提炼是有希望成功的。
     
      在二十世纪五十年代就制定联邦行政程序法的意义进行学术讨论时,总结归纳了一些根本性问题。首先涉及的问题是,实体法的制度、原则和规则应在何种范围内一并纳入法典。与法官的裁判行为不同,行政行为无法在程序和实体问题上进行准确的区分。具体而言,在设计统一的法典时是否还应当考虑如行政行为的存续力、行政裁量、行政行为的撤销以及行政合同的撤销等附属事项(annexe Materien)。此外,行政程序法典是否能够适应高度复杂、差异化的和部门特定化的行政现实需求,也是存疑的。特别是一部法典是否有能力对计划行政(planende Verwaltung)不同领域的特殊需求进行规制,对此不无疑问。最后,联邦国家的权限架构(德国《基本法》第70条以下及第83条以下)禁止一个仅仅只从联邦层面立法的做法,而是要求多数的、尽可能一致的联邦和各州的立法行为(同步立法Simultangesetzgebung)。
     
      (二)法典化阶段(Kodifikationsphase)
     
      在二十世纪六十年代初期,基本基调(Grundstimmung)向有利于法典化的方向转变,其推动力包括其他一些州颁布了行政程序法,德国联邦内政部专家委员会针对简化行政的报告(1960年),以及特别是1960年慕尼黑第43届德国法律人大会上的肯定意见,该会议赞成制定一部包含一般行政法附属事项的统一行政程序法。随即在1960年,一个由联邦和州组建的委员会启动了制定行政程序法的准备工作。该委员会在1964年3月17日提交了初稿,该初稿在1968年被进一步修订形成了最终稿。联邦政府于1970年秋季提交的行政程序法草案因联邦议院解散而未获审议。1973年夏季,该草案在略微修改后被再次提交审议,1975年底各委员会对草案进行了讨论,并在联邦参议院征求审议委员会的意见后最终由立法机关于1976年6月25日通过。
     
      (三)解法典化阶段(Dekodifikationsphase)
     
      1. 现状
     
      《联邦行政程序法》的颁布只能暂时抑制立法机关制定相同或者不同内容的特别法的冲动。立法机器持续运转,最初虽有减缓,但在德国统一以来又再次全速运转。特别是在过去的十年中,维持以及扩展特别领域程序法特殊性的趋势已显著增加——目前尚无法预见这种趋势的终点。
     
      2. 水平的解法典化(HorizontaleDekodifikation)
     
      持续多年的解法典化发展趋势首先涉及联邦法律层面,确切地说,其与联邦法领域颁布的特别法相关。这些特别法制定了与《联邦行政程序法》不同的规定,而这些问题本身同样可以规定在《联邦行政程序法》中。本文将这种发展形式称为水平的解法典化。
     
      (1)加速立法
     
      因德国法律秩序的再次统一,同时政治家们也在努力确保德国的经济地位并加快基础设施项目和经济企业的许可程序,在这些背景下开启了行政(程序)法专业化和分化的阶段。这就导致了作为公因式提取的一般性规则被“边缘化”的风险[埃伯哈德·施密特阿斯曼(Eberhard Schmidt-Aßmann)]。在相近的意义上,也有其他学者将其称为“法律秩序的割据化趋势”。这也可以被称为行政程序法的分裂化(Segmentierung)。
     
      在这方面,各种加速法(Beschleunigungsgesetze)扮演了重要的作用,尤其包括《交通道路规划加速法》(1991Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz)、《规划简化法》(1993 Planungsvereinfachungsgesetz)、《第一次行政程序法修正法》(1. VwVfÄndG 1996)、《许可程序加速法》(GenBeschl 1996)。《许可程序加速法》与以下法律存在关联:《加速与简化环境侵害防治许可程序法》、《联邦排放控制法》(BImSchV)、《第六次行政法院法修正法》(6. VwGOÄndG)以及《第二次行政程序法修正法》(2. VwVfÄndG 1998)。通过这些法律,“作为国家法和行政法范畴的程序”在整体上进一步贬值。在宪法和欧盟法律的规定展现出相反趋势的背景下,这一情形必须引起疑虑。过度活跃的去管制化立法者的(Deregulierungsgesetzgebers)非理性的活动极大地促进了法的分裂(Rechtszersplitterung)。尽管《联邦行政程序法》的文本只进行了非本质性的修改,但是在内容上这些新的规定对行政程序的结构、运作和功能存在明显改变。
     
      法的分裂原因是多方面的:首先,在不同的部门规划法(Fachplanungsgesetze)中重复制定了几乎相同的规范,而这些规范涉及的问题本来可以在《联邦行政程序法》的框架内予以调整。其次,各部门法(Fachgesetze)中的程序规定(建设法、排放控制法、水路和交通路线法、废弃物法、化学和基因技术法、庇护和外国人法等)彼此之间缺乏充分的协调。与此相关联的首要是规划确定法(Planfeststellungsrecht),尽管立法机关曾试图通过《许可程序加速法》将某些部门法的特别规则转移到《联邦行政程序法》中。此外,高权初始管制(Eröffnungskontrolle)的体系在概念和类型方面也极为混乱,如环境法领域的相关规定(可比较《联邦污染防治法》第15条、第16条,《基因技术法》第12条)。最后,《税法典》(AO)第126条以下对《联邦行政程序法》第45条以下内容的改变至今让人无法理解。1998年《第二次行政程序法修正法》也存在类似的情况。
     
      (2)公共采购法
     
      现实中法律的发展使《联邦行政程序法》进一步去中心化(Entkernung)。例如,为了实施欧洲公共采购法,德国于1998年8月26日颁布了《公共采购法修正法》(VRÄndG),该法将公共采购法从预算法中剔除,并将其纳入竞争法中(德国《限制竞争防止法》第97—129条,GWB)。通过以上立法,《联邦行政程序法》在很大程度上被忽视了,而公共采购本应属于《联邦行政程序法》中特别行政程序框架内规定的事项,或者本来就需要——在将其规定在《联邦行政程序法》之前——制定一个公共采购法。
     
      尽管文献上存在强烈的批评,但联邦经济部对将公共采购法并入《限制竞争防止法》(GWB)在立法程序上进行了成功的辩护。将公共采购纳入竞争法的理由是,其接近反托拉斯法并且与已经行之有效的反托拉斯法的相关规定存在关联。但是,这些理由并不会改变这一事实:这种立法方式不仅损害了程序法的统一性,同时对商业主体而言也损害了法律秩序的清晰性和法律的明确性。将公共采购程序纳入《联邦行政程序法》更可能促进形成一个协调的法律体系,并能更好地确保将来发展公共采购法所必要的开放性。
     
      从民事活动的面向来界定公共采购的结果是,《联邦行政程序法》第9条“行政程序”的概念范围中不包括公共采购制度。根据普遍性的观点,公共采购虽然是公共的,但并不是公法上的。此外,公共采购并不导向作出一个行政行为或者签订一个公法合同。相反,存在一个合同缔约前的选择程序,在该程序中不会创设公法上的权利和义务。这种程序为委托人拟签订合同确定了特定的步骤,其虽然与民法无关,但并不妨碍采购行政广义上被划归为民法。
     
      相对于将公共采购纯粹在私法上进行理解而言,双阶理论(Zwei-Stufen-Theorie)的定位可能更加恰当。支持的理由一方面是权利保护的面向,另一方面是公共采购与《联邦行政程序法》的规则和原则之间具有更清晰的法治国关联。根据双阶理论,定标决定作为行政行为逻辑上前置于采购人与被采购人之间后续签订的民事合同。然而,这种观点与以下观点一样,都不能得到普遍贯彻,即主张公共采购是以公法合同为形式的单阶法律关系,并将其完全置于公法的范围。
     
      根据《联邦行政程序法》第1条第1款的备位原则(Subsidiaritätsgrundsatz),《限制竞争防止法》(GWB)、《公共采购规则》(Vergabeverordnung)和《发包规则》(Verdingungsordnung)中的程序规则优先于总则性法典(Generalkodifikation)。《联邦行政程序法》用于填补这一漏洞的可适用性,存在争议。根据正确的观点,行政私法行为和国库行为是无法区分的,《基本法》第1条第3款、第20条第3款、第28条第1款拘束国家的所有行为形式。据此,在公共采购时对公共之手(öffentliche Hand)存在全面的宪法拘束,并类推适用《联邦行政程序法》中的基本法治国规定来填补规范漏洞。根据勃兰登堡高等法院的观点,至少在采购程序中应类推适用《联邦行政程序法》第20条。然而,将《联邦行政程序法》的规定类推适用于采购程序的观点绝非没有争议,并且这种争议观点代表了一种大范围地排除适用一般行政程序法的立场。
     
      抛开《联邦行政程序法》在基本适用性(grundsätzlicheAnwendbarkeit)方面存在的观点争议,无论如何,《联邦行政程序法》对《限制竞争防止法》(GWB)第97条以下的管制制度(Regelungsregime)存在若干点的影响:
     
      ——根据《限制竞争防止法》第107条以下规定,向招标审议庭(Vergabekammer)提出的审查请求,补充性地适用《联邦行政程序法》,因为招标审议庭的程序是非形式化的行政程序,这类程序通过行政行为来确定。(《限制竞争防止法》第114条第3款第1句)
     
      ——《限制竞争防止法》第110条第1款规定的职权调查原则,在该法没有制定具体规则时,应当通过《联邦行政程序法》予以具体化。
     
      ——《限制竞争防止法》第111条第1款规定的卷宗阅览权(Akteneinsichtsrecht)应当通过《联邦行政程序法》第29条第1款第2句填补。
     
      ——聘用招标审议庭成员的行政行为(《限制竞争防止法》第105条第4款)适用《联邦行政程序法》。
     
      ——招标审议庭是《联邦行政程序法》第88条规定中的委员会时,适用该法第89—93条的规定。
     
      ——《限制竞争防止法》第128条第4款规定准用《联邦行政程序法》第80条。
     
      (3)数据保护法
     
      数据保护法的发展是使统一化思想(Einheitsgedanke)不断贬值的另一个例子。行政程序法以信息的提取、存储、使用、披露和销毁为基础。从这个意义上讲,行政程序法必然也是信息处理法,但是在这一领域形成了一个由不同的数据法构成的难以分辨的网。对这些数据法归类时应注意,根据对《联邦数据保护法》第1条第4款第1句、第1条第5款和《联邦行政程序法》第1条第1款的合理解释,《联邦行政程序法》原则上优先于《联邦数据保护法》。
     
      尽管如此,以下一些示例还是可以说明,一般行政程序法中有哪些方面会与数据保护法存在重叠。
     
      A. 根据职权调查原则(《联邦行政程序法》第24条),行政机关有义务调查事实,其原则上可以采用《联邦行政程序法》第26条第1款所规定的证据手段。但是,行政机关调查事实时,受数据保护法的约束。在调查事实时涉及处理个人信息时(主要包括证据的获取和存储),《联邦数据保护法》的规定优先于《联邦行政程序法》适用。因此,在进行职权调查时,对于个人数据的获取和存储,不适用《联邦行政程序法》第24条和第26条,而是适用《联邦数据保护法》第13条以下的规定。
     
      B. 根据《联邦行政程序法》第4条以下的规定,职务协助义务原则上也包括协助公共机构调查个人信息的义务。在这一点上,需要再次适用《联邦数据保护法》,因为该法第1条第5款规定的“处理”范围中也包括了调查(《联邦数据保护法》第3条第5款第1句,第2句第2项)。因此,《联邦数据保护法》(BDSG)第15条应优先适用。
     
      C. 《联邦行政程序法》第29条规定了阅卷权的基本原则,此外,《联邦数据保护法》(第19条)存在一个本质上不同的、与当事人的地位无关的调整方式。
     
      D. 根据《联邦数据保护法》第4条第1款、第5条的规定,与个人相关的数据受各种数据保护法的特别保护,这同样适用于行政机关的保密义务(《联邦行政程序法》第30条)。
     
      (4)环境影响评估、获取行政机关信息
     
      环境影响评估(UVP)触及了一般行政程序法的一个核心问题,因为其一方面尤其会对规划批准法产生影响,另外一方面也使《联邦行政程序法》第24条的(职权调查)原则丧失效力。因此,原本应该很容易想到,将行政程序的这一从属部分规定在《联邦行政程序法》第五部分。然而,立法机关通过制定《环境影响评估法》选择采取了一种“分离方案”(Ausgliederungslösung)。
     
      以草案形式存在并且很大程度上参考了环境信息法的《联邦信息自由法》将导致《联邦行政程序法》的效力更加减弱。受州的影响,《联邦行政程序法》没有对该事项进行规定,这是使《联邦行政程序法》在根本问题上贬值的一个重要的体系性原罪(systematischer Sündenfall)。在《联邦行政程序法》中取代第29条以下内容,并对其进行规定可能会更具说服力。通过观察外国法律还可以发现,获取行政机关信息属于现代行政法的问题,其必须在一般行政法中具有一席之地。
     
      3. 垂直的解法典化(VertikaleDekodifikation)
     
      除了联邦层面存在的水平化分裂外,在联邦和州之间以及在各州的法律之间也存在行政程序法的分裂现象。本文将这种情形称为垂直的解法典化。
     
      (1)建设秩序法、水法
     
      在区域经济利益的影响下,联邦州的许可程序法近十年来经历了一个显著的多样化过程,这一过程导致建设法上的通知和豁免程序、水法上的程序以及建设许可程序中邻人信息的规定逐渐被分解。总体而言,在过去的十年中,(各州的)建设法规(Bauordnungen)与1960年的《标准建设法》(Musterbauordnung)相去甚远,与此同时,建设部长会议层面在考虑,如何通过修订《标准建设法》至少恢复建设法中法律统一的最小限度。
     
      (2)信息行政法
     
      除了批准程序越来越多样化外,近年来越来越多的州对行政部门中使用适当的信息和通信技术系统以及公民获取政府信息的规定,偏离了联邦法律的规制模式。勃兰登堡州通过《阅卷和信息获取法》(BbgAlG)对《勃兰登堡州宪法》第21条第4款予以具体化,其是第一个赋予每个人一般性的不受特定事务领域(Sachgebiete)限制的阅卷权的联邦州。之后有些州也纷纷效仿,其他州将来也可能会效仿该规定。
     
      (3)联邦州的行政程序法
     
      各联邦州的行政程序法彼此之间也部分地存在各自的路径,例如上级行政机关的自主介入权问题(《巴伐利亚州行政程序法》第3a条)、先行程序的费用(《巴伐利亚州行政程序法》第80 条)、证据手段(《巴登符腾堡州行政程序法》、《柏林行政程序法》、《勃兰登堡州行政程序法》、《汉堡行政程序法》、《北莱茵威斯特法伦州行政程序法》第26条)、参与人的阅卷权或者保密问题(《柏林行政程序法》第2a条、第4a条,《巴登符腾堡州行政程序法》第3a条,《勃兰登堡州行政程序法》第29条,《北莱茵威斯特法伦州行政程序法》第3a条)。最后,尽管在“联邦国家车队”(bundesstaatlicherKonvoi)上的立法总体上运行顺利,但州行政程序法在吸收联邦行政程序法修正案时偶尔也存在滞延。例如,石勒苏益格荷尔斯泰因州尚未根据1996年《许可程序加速法》(GenBeschlG)进行调整,而北莱茵威斯特法伦州仅作出了不同的规定。在联邦政府事先未与各州充分协调,或者涉及应由州进行差异化判断的问题时,平行立法程序(Parallelgesetzgebungsverfahren)尤其存在问题。
     
      4. 法律清理(Rechtsbereinigung)
     
      与以上描述的水平和垂直的分化过程不同,也存在一些有助于统一化的趋势。首先应提到的是削减联邦层面特别法所付出的努力。清理行政程序法是联邦立法机关很早的既定目标,但直到1986年才迈出了重要的一步。总体而言,迄今为止清理工作极为迟滞,在很大程度上可以说是失败的。在州的层面也部分存在恢复行政程序统一化的趋势。在巴登符腾堡州、巴伐利亚州、汉堡市和北莱茵威斯特法伦州,通过集中或者个别调整法(Sammel-oder Einzelanpassungsgesetze),特别规则显著减少。
     
      由此离心力和向心力共同运作,这两方面几乎是同时进行的,一方面在极力削减特别规定,另一方面在努力保持现有的或制定新的特别规定。相应地,因缺乏一个均质的总体图像,因此很难对当前或未来的发展进行总体评估。这种表面上的矛盾与法社会学的认知相一致。法社会学家早已认识到科学技术所带来的统一化趋势,但同时,法律素材的增加和法律的专业化是当代社会法律发展的趋势。
     
      (四)中期评估:得到考验和面临风险之间的《联邦行政程序法》
     
      尽管不断出现解体的迹象,但在行政法学上仍然存在广泛共识,即法典化的《联邦行政程序法》已整体上证明其既是实践工作的基础,也是之后法律发展的框架和模板。《联邦行政程序法》已得到验证的一个外部迹象是,该法修正的数量迄今为止仍然很少。《联邦行政程序法》仍然是行政程序法的中心和结晶点。以比喻来说,《联邦行政程序法》就像太阳,程序法上的特别法就像其他行星,以不同的大小和距离围绕其运行。尽管行政程序存在三个不同的支柱,并且尽管大量重要的问题“分离”规定在了大量的特别法中,但是,统一化的趋势在实践中已得到普遍认同,并且联邦和各州之间的法律统一性在很大程度上也得到了维护。有个别学者认为《联邦行政程序法》已接近于“死法”,但其离“死法”还有很远的距离。但是,特别法的增加促进了多中心化的趋势——与私法秩序的发展存在明显的平行性,并且削弱了《联邦行政程序法》的整体架构,如果对其不进行干预任其继续发展的话,可能会导致法典价值的重大丧失。
     
      二、现状:作为阶层模式的行政程序
     
      (一)第一阶层:《联邦行政程序法》作为总则性法典(Generalkodifikation)
     
      现行的行政程序法呈现出三阶层模式。根据杰里米·边沁(Jeremy Bentham)1800年在立法学中引入的术语,法典编纂(拉丁语:codificatio = codicem facere = ein Gesetzbuch machen)是指将一个或多个法律领域的全部素材在一部统一的法律中进行汇总和发展。
     
      联邦和各州行政程序法所处的第一阶层可以称为总则性法典(Generalkodifikationen)。总则性法典的基本规制目标是对跨部门领域的行政活动进行调整。不同于在下一节将要讲的部门法典(Bereichskodifikation,直译为“领域法典”),总则性法典原则上适用于特别行政法的所有领域。如果只是有限地违反这一原则是不会产生危害的。就其所调整的内容而言,包括总则性法典在内的每一部法典都具有整全性法典(Gesamt-bzw. Totalkodifikation)的特征。整全性法典是指,旨在将原则上所有的或者至少所有重要的程序问题都进行调整的法律。但是,也可以将法律领域的个别程序问题通过提取公因式编纂法典,在这种情况下属于部分性法典(Teilkodifikation),典型的例子如《行政送达法》和《行政强制法》。整全性法典和部分性法典的区分取决于立法者主观的规制主张,即立法者的意图。从字面意义上看,整全性法典在现实上是不可想象的。
     
      在行政程序法领域,法律自我设限(Selbstbeschränkungen)的范围非常广泛,同时这些限制涵盖了极为重要的领域,以至于不能再将其称为整全性法典。相反,行政程序法是以部分性法典为形式的总则性法典。《联邦行政程序法》主要适用于联邦行政机关实施联邦法律[第1条第1款第(1)项],此外还适用于州的行政机关实施联邦法律[第1条第1款第(2)项、第1条第2款]。但是,根据《联邦行政程序法》第1条第3款,《联邦行政程序法》仅具有备位效力,在联邦州优先适用各自的《行政程序法》。这一备位条款具有显著的作用,因为所有的联邦州都已经通过了与《联邦行政程序法》的主要内容基本相同的行政程序法,或者已经指示动态参考(dynamisch oder statisch)《联邦行政程序法》。除了《联邦行政程序法》相对于州的行政程序法的备位性外,《联邦行政程序法》对于特别法上的程序法也存在备位性(《联邦行政程序法》第1条第1款后半句、第1条第2款第1句后半句以及相对应的州法),尤其是将财政和社会行政排除在外也是损害该法统一性的因素。此外,《联邦行政程序法》第9条原则上仅规定了作出行政行为和订立行政合同的行政程序;所有其他的行为形式(Handlungsforme),如事实行为、非正式行政行为或者执行性立法行为(exekutive Normsetzung)被忽略了。最后,《联邦行政程序法》第9条以下的规定仅适用于行政机关公法上的行政活动。行政私法上的活动(如国库行政、商业活动、行政司法、资产管理)以及没有行政机关参与的行政活动(Verwaltungshandlungen,如在私人之间订立行政法上的合同)和行政机关实施的非行政形式的活动,被排除在外了。这一长串有关法的统一性的负面清单在文献中引起了批评,这一清单被认为是“行政程序法外在和实质统一性受到严重损害的表现”。由于其放弃了对这些领域进行规制,《联邦行政程序法》也就自愿将自己置于“体系—教义研究的侧线上”了。
     
      (二)第二阶层:部门法典(Bereichskodifikationen领域法典)
     
      赖纳·瓦尔(Rainer Wahl)在很早就指出了行政程序法上整全性法典(Gesamtkodifikation)的局限性。将立法者限制在最高抽象层面会导致忽略“程序法的第二问题层面”,在该层面,各种具体的程序制度旨在解决各自相关的(利益)冲突和事态,因此,其均具有各自特定的内容。这一点在当时尽管并不是毫无争议,但仍是被普遍接受的共识。法典编纂不能导致形成无结果的规范,如同空中楼阁,而是需要一定的附着力,以确保现实和问题的适当性与确定性,并恰当地处理(符合)事实及其专业法(Sachgesetzlichkeiten)的多样性。因此,需要形成与最高规制层面协调一致的概念和体系建构,并在中间层面予以具体化。在此有两种规制方法:一是内部方案,即在总则性法典内再细分第二部分,即特别部分,在这部分规定部门的程序类型,以及对特别的、部门法上的差异通过特别规则进行综合考虑。二是外部方案,通过制定独立的部门法典(Bereichskodifikationen,领域法典)作为总则性法典(Generalkodifikation)的补充。截至目前,立法者已经偏向采用第二种方案,并以制定部门法典的形式来具体运作。
     
      部门法典将具体独立法律领域内具有一般化能力的规则、原则和概念汇总形成一个自身统一的整体规则,并将它们从特别法的较低位阶提升到中间规制层面。以这种方式编纂的部门行政程序法注定要接纳一般行政程序法和具体实体法中的规制动力和利益平衡,并为各个行政分支重新制定规则。由此,“一般行政程序法才能获得其实质意义”。处于上位的一般行政法的核心结构,例如行政行为的概念,在被部门法典吸收和形塑过程中必须保持原样。因为总则性法典(Generalkodifikation)中的核心规则客观上靠近宪法上的各种基本决定(Determinanten),尤其是法治国原则和基本权利的程序法面向,在这种情况下,制定部门法典尤其要以总则性法典为依据。
     
      部门法典具有两面性特征。观察者各自的视角起着决定性作用。目光朝下观察(从统一化的部门法的视角),部门法典属于一种法典,因为部门法典具有协调作用,即使被具体限制于某一领域。目光朝上观察(从《联邦行政程序法》的视角),部门法典是特别法(Sonderrecht),可以将其理解为地位上是《联邦行政程序法》之外的所有特别法的程序规范。特别是从后一种视角来看,因为特别领域的法典承受着一种更高的、对统一化思想构成损害的压力,所以需要对其进行谨慎的和约束性的需求评估。
     
      部门法典的典范是德国《社会法典》(SGB X)和德国《税法典》(AO 1977),其分别具有社会程序法和税收程序法的法典功能。例如,以《社会法典》为例,从以下方面就可以体现出其法典的特征:《社会法典》(十)和《社会法典》(一)将以前毫无体系分散规定在大约三十个单行法律中的法律素材(Rechtsmaterie)编纂在了一起。
     
      (三)第三阶层:特别法(Sonderrecht)
     
      大量行政程序法上的规则分散在联邦和州的特别行政法规范之中。它们的形式有议会法律、行政法规(Rechtsverordnungen)、规章(Satzungen)、行政规则(Verwaltungsvorschriften)以及法官法(Richterrecht)。这里仅以德国《建设法》(BauGB)为例进行说明。德国《建设法》第207条以下包含了与一般行政程序法相异的或者补充性的程序规则;德国《建设法》第2条以下对规章制定(Satzungserlass)程序作出了特别规定(包括瑕疵后果,《建设法》第214条以下);针对《联邦行政程序法》第54条以下的规定,德国《建设法》第11条、第12条、第124条规定了特殊的规则(leges speciales)。此外,在各州的建设法中对颁发建设许可的程序作了规定。
     
      特别法旨在对特定领域以一种切合问题和客观情况的、尽可能精确和分殊化的方式进行规制。通过这种方式,特别法考虑了行政现实的多样性和异质性,这对于一个立足于差异化和个案正义的法律体系而言是至关重要的。不同于一般行政法,或多或少具有明显行政程序法内容的特别行政法,较少具有体系化功能、结构化功能和秩序化功能,而其突出的特征是具有“实际解决问题的功能”(operative Problemlösungsfunktion):其针对具体的冲突情形(Konfliktfall)以作出专业上确定的行政决定为目标。
     
      三、法典化理念在当代的意义和承载力
     
      (一)法典的功能
     
      1. 法的统一化功能(Rechtsvereinheitlichungsfunktion)
     
      所有法典的最高功能是助力于法律秩序的体系建构。法典尤其旨在“为行政和司法适用法律提供方向和稳定性”,通过法典有助于克服混乱性、不确定性、矛盾性,并通过一致的规则、概念和制度产生合理性和连贯性。当法律秩序中的模糊(Ungereimtheiten)、平行(Parallelitäten)和冗余(Redundanzen)是由历史的巧合和部门本位主义决定的,而不是由实质的必要性决定时,法典的这一功能就更加重要。法典将单一的规则汇总在一起并将它们组合成一个整体。通过法典可以保障专门法(Fachrecht)内在的协调性。此外,法典也可以统一大量的且有时极为分散的个别规范、不成文的法律规范、一般法律原则、法律学说以及法官法。通过这种方式,法典保障了最低限度的同质性和适用于各专业领域协调的基本结构,从而零散混乱的法律以一种集束的方式(gebündelte Form)被书面确定,并在相对容易的条件下以体系性分类的方式适用于每个人。同时,通过法典编纂可以使一个法律领域“野生的”发展(wildwüchsig)转化为更加有序的增长。由此满足了在法律交往中(Rechtsverkehr)对反复适用的程序予以标准化的需要。
     
      2. 规范精简功能(Deregulierungsfunktion)
     
      法典的一个重要贡献是,“通过制定一部规范来精简大量多余的规范”。编纂法典的计划促使所有参与立法过程的国家和社会主体“自我审思、确定立场并审查既定思路”,其结果是对法的提炼(Entschlackung)。法典的规范精简功能是不可缺少的,因为近年来的加速法(Beschleunigungsgesetzgebung)只有在对联邦和州的特别法以及特别领域颁布的法典进行彻底的清理时,才能发挥其动态的作用。这两方面都是符合效率原则的重要贡献(《联邦行政程序法》第10条第2句)。
     
      3. 创新功能(Innovationsfunktion)
     
      法典不仅仅是对法律实然状态(Ist-Zustand)的一种汇总,也始终指向现行法的体系现代化和持续发展。这也恰好是其与纯粹的法律汇编(Gesetzessammlungen)相比较而言明显的特点。法典法律(Kodifikationsgesetz)是“兼具体系性的法律清理的改革法”。通过法典可以创造新的法律制度和概念,也可以将部门法上已经成熟的各种规制手段提升到更高的规范位阶(Regelungsstufe)。其结果是一种建立在既有结构上并且不会颠覆既有结构的审慎创新。制定《环境法典》(UGB)的计划就是一个例证,该法典草案中包括了一些令人瞩目的创新要素,如规划许可、综合的跨媒体的方法、利他的团体诉讼、公众知情权、拓宽第三方权利保护以及司法审查密度的降低等。
     
      4. 可接受性和有效性功能(Akzeptanz-und Effektivierungsfunktion)
     
      法典可以使法律更清晰,更易理解,并使其更接近国家和社会中法律规范的适用对象(Adressaten)。这尤其适用于参与执行环境法的非专业人员,如技术人员和工程师。法律也由此更具透明性、统一性和可靠性,并最终增加其可接受性,因为无论是权利人还是义务人都一样关心法的安定性。寻找和确定法律时不必对特别法、评注和判例集进行广泛、耗时的研究,相反,使用一个唯一的法律渊源,必要时参考法律评注就可以满足了。这样可以减少人们因法律洪水(Gesetzesflut)而产生的生活中的法律陌生感,尽管这种收益在不少情况下是以法典的抽象性和体系性导致的法律陌生感为代价而获得的。民法典的例子就特别清晰地体现出了这种矛盾情形。尽管因此存在对公民亲近法典期望值过高的怀疑,但法典在结果上对法律文化的塑造是值得肯定的,并且增加了法律在日常生活中受到重视的机会。因而法典可以促进缩减执行赤字(Vollzugsdefizit),并促进法律秩序的有效性。
     
      5. 定向和稳定化功能(Orientierungs-und Stabilisierungsfunktion)
     
      一部法典提供了对已有法律经验知识的储备,并在制定其他法典和专门法的规则时作为智识的焦点。这一点可以以《联邦行政程序法》为例予以说明。《联邦行政程序法》是制定州行政程序法、社会法以及税法部门法典的典范。此外,《联邦行政程序法》也可以作为一个事务领域(Sachbereich)发展特别法时设定框架的基准。例如,《联邦行政程序法》第72 条以下规定就特别表明了这一点。《联邦远程道路法》(FStrG,第17条以下)、《联邦水路法》(WaStrG,第14条以下)、《通用铁路法》(AEG,第28条以下)、《旅客运输法》(PBefG,第8条以下)、《航空交通法》(LuftVG)的补充规定,以及州法上的特别规定在其实质特征上都借鉴了《联邦行政程序法》第72 条以下的规定。法典指明了各种功能关联,而单个事项(Singuläre)则处于这些功能关联之中。例如,为将来的规则预留“虚拟的”空间,使之以后可以系统地纳入法典中,《环境法典》(草案)展现了一种长远的眼光,即为进一步规制整个环境秩序提供了具有塑造作用的秩序理念(Ordnungsidee)。在《环境法典》的具体情形下,这意味着从个别点的、外围的和压制性干预政策到全面的、可持续的预防和控制政策的根本转变。引导、定向的作用使法典具有了稳定化功能。法典尤其具有保守性的特征。法典希望被长久地适用,建立伦理和宪法上的价值,并强调各种原则。因而法典超越了更加基于法律技术的、常常无指向的计划法和目标法(Situationsrecht,“情况法”),这类法律使公民在主体上成为实现任意目标的工具。
     
      6. 减负功能(Entlastungsfunktion)
     
      法典可以使(未来的)立法者不必再对所有的专门性问题进行全面规定,并可以使法律抵制“草率的、偶尔也通过暂时的妥协而进行的新的立法工作”。法典可以为行政人员提供统一和可靠的规则,并允许迅速且无疑问地适用,由此可以使行政活动简易化。行政机关不必去寻找具体相关的规范集(Regelwerk)。司法机关的工作也将得到减缓,因为将会减少其通过形成一般法律原则对宪法具体化以及填补法律漏洞的工作,此外法典也有助于澄清争议问题。
     
      7. 基准功能(Maßstabsfunktion)
     
      法典的作用超出其狭窄的实际适用范围,并通过作为学术研究、发展教义学和后续立法的基础而具有了间接设定基准的作用。首先,法典是通过学术和司法判例形成一般法律原则的起点,也是类推(Analogiebildungen)的基础和对其他法律进行解释和适用的基准,尤其也是行使裁量权的基准。因此,如公共采购的例子所示,行政私法活动应当类推适用《联邦行政程序法》上主要的基本思想,以及根据《联邦行政程序法》来解释民法中的一般条款。在没有行政机关参与的行政活动、行政行为和行政合同以外的行政活动,部分情况下也准用《联邦行政程序法》的规定。
     
      8. 模范功能(Modellfunktion)
     
      一方面,法典可以在联邦与州的内部关系中产生模范功能,另一方面其也可以作为外国法典编纂计划的一个外部模范,因为行政程序法的编纂通常会提出可比较的、与各国法律制度的特殊性无关的问题,尽管在某些情况下可能存在不同的解决方案。
     
      德语区的法圈(Rechtskreis)对法典化理念抱有特别开放的态度,特别是邻国的奥地利和瑞士。这些德语区的行政程序法典历来在中欧和东欧备受关注。波兰尤其如此,其受奥地利1928年3月22日颁布的行政程序法典的影响,在1960年6月14日颁布了一部波兰行政程序法典。该法典在1980年进行过一次补充,并在1990年进行了修正。波兰的行政程序法完全契合西欧的标准。同样在远东地区,例如日本,德国的行政程序立法也受到了极大的关注。
     
      在意大利,起初将行政程序规定在一部统一法律中的尝试失败了。在德国颁布《联邦行政程序法》后,意大利再次开启了法典化的讨论。1990年8月7日,意大利颁布了一部名为《行政程序与行政公文查阅法》的法律。该法并没有调整所有的行政程序,而是仅包含了行政活动的一些原则和规则。到目前为止,法国还没有统一的行政程序法典。在法国,只有少数关于查阅行政文件和采取行政措施时说明理由义务的特别规定。法国尽管有一个《行政法典》(Code administratif),但其仅仅是一个根据字母分解的文本汇编,而不是一个完整且独立的规范集(Regelwerk)。从1996年到2000年,法国实施了一项立法计划,其目的是将现有涉及阅卷、行政行为说明理由、公开听证以及复议活动纳入一部《行政程序法》(Code de procédure administrative non contentieuse),在不变动实质内容的情况下实现体系化。因为在法语中没有像德语中“法律”和“法典”的区分,“code”一词作为与“loi”(单行法)对应的概念,仅是指法律汇编(Kompilation)。
     
      德国《联邦行政程序法》对欧洲大陆的其他国家有较强的示范作用(Vorbildwirkung),但这种示范作用并不同样适用于传统上遵循普通法且与大陆法形成对极(Gegenpol)的英美法。在普通法系国家,法律只是具有调整、修正和补充判例法功能的次要法律渊源。行政法究竟能否被认定为一个独立的法律领域曾长期存在争议,尽管现在可以认为是肯定的。但是,成文法的重要性在英美法系也与日俱增。在文献中可以观察到,欧洲大陆和英美的法律体系在逐渐相互靠近。英国目前没有统一的行政程序法典,合并法案(Consolidation Acts)和法典法案(Codification Acts)变得越来越重要。合并法案是在不制定新的法律的情况下对普通法中的具体规范(Einzelmaterien)进行统一或者清理。法典法案通过吸收制定法和已有的法官法、颁布新规范来对相关法律领域进行汇总。在美国,基于1946年6月11日颁布的《行政程序法》(APA),行政程序很早就建立在一个统一的法律基础之上。美国《行政程序法》适用于联邦行政机关执行联邦法律的程序,其核心内容包括公众获取行政机关信息的途径、颁布行政法上的法规、行政法上的个案决定、行政措施的司法审查。美国有超过一半的州根据1961年的联邦《行政程序法》和经1981年修订的版本,颁布了自己州的行政程序法。
     
      9. 继受功能(Rezeptionsleitungsfunktion)
     
      法典不仅可以作为其他国家的模板,而且其自身也要参考比较法范围内的外国法典。例如,德国制定《环境法典》时就值得观察丹麦、新西兰、瑞典、瑞士,尤其是荷兰的环境法典。同时,英美法对欧洲大陆国家的法律续造也越来越重要。总体而言,存在跨法域的统一化迹象,其可以通过如下关键词证明,例如信息自由法、环境影响评估、环境信息、碳排放交易、生态审计和ISO14001(环境管理体系认证)等。特别是要在一个不断趋同化的欧洲法律空间内,以确保成员国的规制模式的生存能力为目标,毫无疑问,对外国观察者来说,成员国的法典比一部简略的、不清晰的特别法更加具有连接性(anschlussfähiger)和有效性(wirkmächtiger)。
     
      10. 推动功能(Impulsfunktion)
     
      法典化目标会对理论与实践产生巨大的推动和刺激,其将某一法律领域从暗影中推向了焦点,确保其现实性与关注度,并且由此促进对这一法律领域的学术研究。在19世纪末,《民法典》曾被认为是“一个几近狂热的学术运动觉醒的标志”。环境法的统一化项目不仅极大地增加了环境法研究成果的数量,而且也明显推动并提高了专业讨论的强度和质量。即使法典最终未获通过,学术准备和讨论的丰硕成果仍然存在。在这方面,法典编纂过程本身具有一种重要的固有价值。
     
      (二)针对法典的异议
     
      法典编纂计划历来受到各种质疑,这些质疑因各自具体的情况不同而很难进行评价。但是,这些质疑通常具有建构性(strukturelle Natur),因此不能草率地作出“其现在整体上是……过时的观察结论”。相反,必须谨慎对待这些质疑,并将其纳入一个全面的、针对每个法典编纂计划进行的不同的整体评估之中。
     
      1. 割裂风险(Zerschneidungsgefahr)
     
      法典总是具有割裂已经形成的各种规则关联(Regelungszusammenhänge)以及各事务领域(Sachgebiete)的风险,并由此导致法律实施的复杂化。从这一视角看,法典会降低法的可接受性。然而,随着事务领域自身的分裂,伴随而来的是特殊利益集团代表与行政部门之间已经形成的依赖关系(Klientelbeziehung)的割裂和削弱,尽管应当积极地看待这些割裂和削弱。法典通常会降低学术、律师和行政机构中专业支配性知识的重要性。
     
      2. 水平化风险(Nivellierungsgefahr)
     
      法典具有将已经形成且以客观事实为条件的各种异质性(Heterogenität)强行水平化的风险。法的一体化(Unifizierung)可能被过分强调,并以这种方式陷入简单化,即对复杂且不同的个别现象进行了强制性的、不合事理(sachwidrig)的相同对待。因而,这样一个“把所有可能的和不同类型的事物汇总在一起的立法者”是令人生畏的。
     
      3. 固化风险(Zementierungsgefahr)
     
      法典可能导致法律丧失灵活性和弹性。这种固化在面对优先适用的超国家的法律时被证明是有问题的。超国家的法律要求“在可预见的时间内不应产生法典的静止状态,而是要在成员国的法中一再对其进行转化规定”。因此,就像基于掺杂了法律现实感知和实用主义而提出的批判性观点,行政程序的原则可以通过学术和判例更加开放、更具适应力地发展。在现实中相当迟钝烦琐的法典的规范内容很快被大量的判例填补、修正和补充,这让所有的法典编纂工作从一开始就陷入徒劳。
     
      4. 过时风险(Überholungsgefahr)
     
      在数字技术时代,全球可获得的知识逐倍地增长。除了在信息和知识的生产和传播方面的飞速发展外,在国家和社会中也存在着多样性的去界限化过程(Entgrenzungsvorgänge)。这些发展的聚集导致事实和法律的变迁成为决定性变量,对法典而言也不存在例外。法典不是纪念碑,夸张点说而是抓拍快照。这一点使法典变得脆弱,正如《普鲁士一般邦法》和《民法典》所显示的那样。这两部法典在其生效后不久就已经过时了。由此表明:法律秩序并不是一个僵化的系统,而是一个持续变化的具有生命力的有机体。通过一部法典,一个以稳定性和持续性为目标的草案成了一个机动多变的社会的标准。这种矛盾必然会导致法典和社会需求冲突,或者至少导致对法律的各种限制。
     
      5. 集权风险(去联邦化风险Entföderalisierungsgefahr)
     
      法典编纂不得通过规避《基本法》第72条第2款和第75条第2款的价值决定,破坏联邦国家(《基本法》第70条)立法权适当的平衡,尤其不得导致去联邦化。大量被使用的一些规范,如联邦机关的附属职权和关联职权(的规定)就说明存在这种风险。
     
      例如,联邦没有制定“环境法”的立法权限,这对制定特别法(《环境信息法》和《环境影响评估法》),尤其对于制定环境法典有重要的影响。因此,联邦制定内容全面的《环境法典》的立法权限就只能通过“整体观察理由”论证其正当性,而这些理由在宪法上的依据是相当薄弱的。整合后的规划许可,其中也涵盖了水资源的使用和对自然的侵害,一直是被批判的焦点,这并非毫无根据。这类规划许可不再是《基本法》第75条第2款意义上的框架规范,并且超出了例外允许的细化规则的性质。在1994年宪法改革过程中,收紧了《基本法》第75条第2款的权限,其目的就在于使联邦难以动用州的立法权限。从以结果为导向的思维出发或者以教义学上不清楚的个别权限为依据,而忽视上述基本法上的问题,从而规避没有构成必要多数的修宪机关,这是无法令人信服的。
     
      在信息行政法领域,立法机关面临类似的权限上的困难。根据《基本法》第70条,信息法典必须略去一些重要的规制领域(新闻法、广播法的核心领域、州行政机关的信息行政),并且其——在不相应修改宪法的情况下——自始只能以部分性法典的形式予以制定。
     
      四、现代法典编纂的必要条件
     
      (一)法典编纂的必要性和成熟度
     
      在编纂每部法典之前必须要谨慎考察所涉法律领域是否有编纂法典的需求以及编纂法典的时机是否成熟。这意味着需要总结分析,哪些程序问题目前是如何被规范的,以及哪些领域存在需要进行差别对待的强制性的专业原因。无论如何,应当避免草率的改革,并进行深入的学术准备。对此,法典编纂应当在主管的联邦部的领导下,由高校学者和实务人员多元组成的专家委员会进行。
     
      (二)自我设限(Selbstbeschränkung)
     
      基于实用和功能层面的原因,(法典)应将自身限制在一些原则性问题和某一法律领域的核心方面(Kernbestand),同时将细化问题委托给特别法、行政法规(Rechtsverordnungen)和行政规则(Verwaltungsvorschriften)。议会立法机关和对于技术性细节具有优先管辖权的行政立法机关之间(Verordnungsgeber)在职能上的明确分工,使法典具有抽象性和疏远生活事实过程(Lebensvorgang)的特征。这并不排除法典中也可能包括特别的程序规则以及针对特别领域的法,例如《联邦行政程序法》第五章的规定。然而,在启蒙运动中主张的绝对完整性和包含所有规范的法典化理念,早就被证明不过是一种幻想。现实性(Realität)迫使立法者克制和自我限制。法典编纂者要有“接受法律漏洞的勇气”。行政法的法典中规定边缘领域,尤其是介入民法和刑法领域,只会导致对立法者提出过度要求。
     
      因此,《环境法典》(草案)的起草者很明智地将环境相邻权留给了《民法典》,将环境刑法留给了《刑法典》。他们也有充分的理由,将环境保护中建设法上的问题或者税收体系中的生态调整,(至少目前)不纳入《环境法典》(草案)。如果法典起草者尝试超越公法和私法作为两个互补秩序的传统二元论,并制定普遍的、以调整对象为出发点的经济领域或者环境领域的法律,将使其不堪重负。这种立法方式是从英美法律体系中发展出来的,但与根据罗马法传统发展形成的德国法律秩序不符。
     
      (三)逐步立法
     
      法典编纂的过程必须分阶段进行,并且必须纳入长远的计划之中。立法实践证明,将其分为学术讨论阶段、专家鉴定阶段、联邦部委阶段和议会阶段是行之有效的。
     
      通常适当的方式是,法典不应当一步到位地颁布,否则会造成法律相对人的负担,而应当以逐步立法的方式分阶段进行。一步到位地编纂法典是一项艰巨的工作。经常使用的更加务实的方式是,制定一部“流动的渐进式法典或者建议法典(Ratenkodifikation)”,或者以模式化设计方式(Modulbauweise)制定法典,如颁布《社会法典》《环境法典》。也可以尝试在将所有可能的内容仓促地塞进《联邦行政程序法》之前,尤其要结合“各项具有适度诉求法律”中的修订和评估义务对既定的程序法改革进行一定期限的检验。例如,这也适用于由福斯库勒(Voßkuhle)提出的新的程序类型。如果这些新的程序类型被证明是轮廓分明——至少基于重点理论(Schwerpunkttheorie)——和可被界分的,那么就应当考虑在特别法中(采购法、电信法、基因技术法等)对其进行规定。如果这些规则已在实践中得到检验,就应当考虑将其纳入《联邦行政程序法》第63条以下的规定中。但是将这些规则纳入法典并不能代替对特别法的规定进行具体化和精细化的必要性,现在将其导入《联邦行政程序法》为时尚早。
     
      (四)修改和创新的开放性
     
      编纂法典不应使法律陷入固化状态。由于科学技术的飞速发展,法典和整个行政法秩序在整体和结构上依赖于开放性和情势反应能力。在某一法律领域制定最终的、一劳永逸有效的规则的观点在任何时候都是无法立足的,这种观点在今天早已过时。“人们不能一方面肯定民主和社会法治国是一个开放因此也是不稳定的社会,同时又要求设立一个稳定的、无干预的法律秩序。”21世纪的社会是风险社会和知识社会,基于其复杂性、活力和多元性,已不再与19世纪后期的市民阶级社会具有可比性了。但这并不意味着必须要进行“反复立法和局域性立法”。而是需要一种新的法典形式,即兼具抽象性和开放性体系的法典,其既保障稳定性,同时也具有活力。这就要求,在立法理论和立法技术方面,法的学习能力(Lernfähigkeit des Rechts)比以往更大程度地得到实施和制度化。核心问题是:社会生活的秩序是动态和不断变化的,如何以及怎样能够持久地赋予它一种可持续的、适当的并且值得努力去建立的稳固形式?一个可能的解决方案是,在法律中设置开放条款和法规授权(二级立法),以吸收日益重要且数量繁多的超国家法的规定。此外,适度地使用不确定的法律概念和裁量规范,对于保证灵活性和创新的开放性至关重要,尤其可以为根据欧盟法进行法律解释和法律续造提供空间。此外,法典必须利用实验性立法的技术,如设置修改和评估条款以定期和或不定期地审查其现实性、是否符合欧盟法律以及其自恰性,从而为应对时代的持续变迁做好准备。同时,在法典的编纂过程中应当对欧盟层面的发展进行预测(预测性立法,antizipative Gesetzgebung)。这方面比较成功的例子是环境评估审查计划和项目(Plan-und Programm-UVP),其将《人居指令》(FFH-Richtlinie)和《鸟类保护指令》(Vogelschutzrichtlinie)的要求纳入自然保护一章,并在《环境法典》(草案)水资源保护一章中参考了《地下水保护指令》(Grundwasserschutzrichtlinie)和《饮用水指令》(Trinkwasserrichtlinie)。总体而言,一种由预见性和建构性的人事政策(Sach-und Personalpolitik)支撑的“前瞻性策略”,相较于退缩到“成员国蜗牛壳”的防御地位而言,对成员国法律的连贯性和有效性更有助益。这种“前瞻性策略”旨在将成员国行政法中已经得到验证的架构(Strukturen)转移到欧盟法的层面。
     
      五、当下法典化讨论的问题领域
     
      (一)环境法典
     
      自20世纪70年代中期以来,在联邦层面就已经展开了环境法法典化构想的讨论。开启讨论的诱因是,环境法领域的内部和外部都存在完全的分裂,这体现在(环境法规范的)概念混乱、评价矛盾以及不协调的手段和工具上。
     
      1990年,一个学术团队以一系列的前期学术研究为基础,提出了环境法典(ProfE UGB-AT)总论部分的草案。除此之外,作为补充,1993年底另一个教授工作组提出了环境法典特别法部分的草案(ProfE UGB-BT)。在这之后,由德国联邦环境、自然保护及核能安全部任命的独立专家委员会起草了统一的《环境法典》(草案)(UGB-KomE)。联邦环境部在履行转化实施《环境影响评估指令》(UVP-Änderungsrichtlinie)和《环境污染整合性指令》(IVU-Richtlinie)的义务时,想借机通过《环境法典I》(UGB I)总论部分和作为其批准法的部分领域,这个项目因各种反对而最终没有支持者。人们担心(潜在地)失去部门特定的影响和优势地位,其(显然)将导致建立第四个行政程序法的支柱,这将会进一步导致法的分裂和不确定性。此外,联邦内政部和联邦司法部提出了权限法上的质疑。概括而言,这一质疑导致《环境法典I》的项目没有再继续向前推进,事实上,其在部长阶段就已经走到了暗淡的尽头。取而代之的是,由于转化实施时间上的压力,立法者采用条款立法(Artikelgesetz)的形式选择了一种尽可能小的解决方案。这项平庸的部分性立法毫无对将来具有指引性的整体设想(Gesamtkonzeption),其意味着进一步拒绝了行政程序法和环境法的统一。这一立法进一步促进了法的分裂,并且释放出了放弃行政法现代化任务的信号。现在,通过该条款立法,专业实践中很快就会没有怨言地适应这一既成事实。随着时间的流逝,现有的《环境法典》(草案)就会过时,实现它的机会将越来越小。
     
      (二)经济法典和营业法典
     
      编纂公法上经济法的法典必须解决与环境法典编纂计划类似甚至是更大的一些问题,如调整的具体领域漫无边际,调整对象和横切面特征的不确定性使整体法域缺乏轮廓性,以及与私法存在明显的交织对于公法上的经济法而言,尤其存在以下问题:其是否超越了对具体领域的单纯叠加?也就是说,其是否是一个可被界分且遵循自身功能、结构、原则和制度的整体领域。对此,偏向以问题导向为方法的普通法系的法律人会立即作出否定回答。但是,即便在受过训练的以历史上形成的二元论为思考出发点的德国经济行政法学者中,自己的专业也被认为是“尚待寻求清晰结构和原则的法律体系的混乱分支”,并且可以确定:“公共经济法中各个法律领域冲突的主导思想为每项教义学的平整化(Einebnung)都设置了限制。”
     
      (公共)经济法通常是指国家以规制、安排和调控的方式对经济施加影响的法律规范的总体。实际上,这一概念过于宽泛,因此与法典不存在共同点。在传统的营业法与外贸法、补贴法、媒体法之间很难过滤出足够程度的共同点,从而以这些共同点来证明从法律汇编到法典编纂的转变是具有正当性的。因此,目前有价值的方法是,将目前营业法、餐饮法、贸易法、交通营业法和商店营业时间法中的调整内容纳入一部《营业法典》以形成营业法的法典。此外,是否也纳入银行法、保险法和食品法的规定,还必须进行谨慎的思考。而废弃物处理法、农业法、能源法和排放控制法已经侧重归属于环境法了。
     
      从学术的角度来看,对这种营业法典的需求是无法否认的。特别是在营业法中,需要对财产状况进行合法性审查,并且需要对一般行政法框架外已形成“自给自足领域”的部分领域进行改革,并且这些领域有待和一般行政(程序)法的发展轨迹再次统一。由于营业法领域大量的规定被置于其他单行法中(营业法附属法),作为“营业法基本法”的德国《营业法》(GewO)已丧失了法典的性质,并已萎缩成了营业法上的框架法(Rumpfgesetz)。尽管从营业自由原则(《营业法》第1条)仍然可以得出一种统一的力量(unitarierende Kraft),但是基于该原则,原则上禁止州法对营业活动的开始和延续进行规定(《基本法》第125 第1项、第74 条第1款11项),尤其原则上禁止诉诸警察法一般条款来判断“是否”属于营业活动。在联邦法律中营业法不成体系仍然是普遍的印象。
     
      营业法领域的混乱也受到了法政策上的关注。政治、学术和专业协会领域曾多次考虑营业法的再法典化问题,但这些想法截至目前尚未得到实施。相反,立法机关更倾向于进行逐项的法律清理。行政实践和经济实践,尤其是手工业领域,已经很大程度上适应了目前的状况。目前,新的改革动力依然匮乏。
     
      (三)信息法典
     
      通信技术近年来飞速发展;在一个建立在透明、沟通和参与之上的公民社会中,信息的形成取决于各种新型的条件;行政内部采用现代技术手段的形式日益多样化。这些方面使与私人信息和公共信息的提取、捆绑、分类、存储、使用和销毁相关的法律问题倍加重要。对此涉及制定一部独立的公共信息法作为这些公法规范的整体。这些公法规范涉及国家对信息和通信的处理,同时这些公法规范主要调整行政机关之间的信息行为以及针对公民的信息行为,而现代行政从根本上无疑依赖于信息资源。尽管如此,“信息行政法”作为一个独立的法律领域才隐约初现轮廓。在这一领域仍然需要从法学的视角进行严谨的教义学分析,从而使承载信息法的价值和目标设置变得更加清晰。在这方面,福斯库勒(Voßkuhle)在体系上将信息行政法的调整领域划分为行政通信法、信息行政组织法、私人信息规制法、数据交换法。
     
      在从法律上对信息秩序的各种挑战进行应对时,最终确定下来的就是数据法缺乏现代性,并且需要对其进行重新定位,同时也得出建议,即要把分散的信息行政法编纂为一部《信息法典》(IGB)。然而,这一计划遭到了质疑。信息行政法的领域发展时间依然太短、太起伏不定,而且在学术上也缺乏体系性的培育,以至于不能将其称为一个可确定的法律状态。此外,制定一部信息法典也可能会导致行政程序法大大贬值,且不说相关信息法领域的解放和独立可能会实质性地损害法的统一性。比较恰当的做法是,将新的规定纳入行政程序法的三个支柱中,以及对特别信息行政法和配套法中的一般信息行政法的现有规定进行修改。这样就不会破坏与一般行政程序之间的实质关联,这种实质关联在信息行政法的情形中是非常清晰的。最后,媒体法和电信法的合并也很勉强,同时这种合并也破坏了现行宪法规定的联邦主义的管辖权秩序。因此,尝试编纂数据法的部分性法典(《联邦数据法》BDG)可能更加具有可行性。
     
      六、《联邦行政程序法》作为行政程序法中心的巩固
     
      目前德国行政程序法的统一性受到了内部和外部的威胁,因此有必要采取应对和预防策略,以阻止和逆转法的分裂现象。其目标必须是巩固《联邦行政程序法》作为行政程序法的中心地位,同时根据行政实践需求逐步并审慎地将其向总则性法典扩展。对此,需要长期的努力。以下提出的建议大多数不太可能在政治上得到实现,或者只有付出极大的努力才能得到实现。尽管如此,学术上仍应当不间断地指出这些建议的正确性和必要性。在行政程序法再法典化的可能性方面,如果能够对其必要性和可行性形成共识的话,那么接下来就涉及实现这一目标的具体措施。因此,以下提出一个具体的再法典化步骤的(非完整的)方案。
     
      第一:首先必须重新检视将税法和社会法程序纳入《联邦行政程序法》的问题。尚未证明税法的特殊性具有如此深远的意义,以至于有理由将其与《联邦行政程序法》分离。相反,可以说《税法典》和《联邦行政程序法》之间在主要内容和措辞上明显存在一致性。社会法上的情形在某种程度上有所不同。有人提到,社会弱势公民存在特殊(信赖)保护需求,以及三个专业法院管辖权的统一化迄今未能成功。然而,这些担心并不必要。在社会法的数量和质量上,其与一般行政程序法并不存在决定性差异,以至于无法考虑将其纳入《联邦行政程序法》。对于被视为《社会法典》(十)优势的各种特殊性,并不能作为反对将其提升到一般行政程序法层面的理由。
     
      第二:在行政程序法的三支柱融合统一之前,行政法院和行政法学界必须进一步集中力量,从具有约束力的行政程序法教义学的意义上,为可比较的各种规则设定总体性结构和一般解释标准。在这方面,目前仅仅表现出了一些迹象。但是,为了探测各个支柱之间的协调性和进一步发展的机会,以及相互参照的可能性,必须进行全面的整体性观察。一般而言,将来面临的问题是,在目的解释的框架内,通过以下方式实现联邦和各州一致追求的程序法的统一化目标,即对统一使用的概念进行统一解释,并对《联邦行政程序法》第1条、第2条进行尽可能扩大其适用范围的解释。在(部分情况下)特别法没有规定时,《联邦行政程序法》是否具有可适用性,存有疑问。
     
      第三:专业部门在颁布特别规则或者在修改各自的行政程序法时,有义务对确保行政程序法的统一性和可能有损统一性的强制性的专业需求进行审查和说明。此外,行政程序法的清理仍然是一项持续性任务。一方面,应当周期性地进行体系性清理;另一方面,应持续性地对特定事项的补充规定进行清理。
     
      第四:除了三支柱理论之外(Drei-Säulen-Theorie),受限缩的《联邦行政程序法》的适用范围也被证明特别有损行政程序的统一化思想。《联邦行政程序法》在立法时采用了一种谨慎和观望的方式,没有将事实行为、规章以及其他存在明显异质性的行政行为纳入其中。根据当时立法者的观点,一方面,在这些领域很难发现足够抽象的规则来涵盖尽可能多的现实现象;另一方面,在这些领域也很难找到非常具体并适合行政实践工作的规则。在这种情况下,立法者期盼行政现实(Verwaltungsrealität)能有进一步发展,并且特别法上的规则能得到验证。而在1976年,这一进程是有望实现的。在此之后,制定行政法规、规章和行政规定程序的教义学已得到很大的推进,主张相应扩大《联邦行政程序法》适用范围的声音日渐增多。对此,石勒苏益格荷尔斯泰因州的《一般行政法》和《环境法典》的专家草案就是有用的例证材料。此外,行政程序法的再法典化必须对各种形式的私法行政活动,特别是对补贴法和公共采购法这些行政私法领域的双阶理论表明态度。此外,也应当对行政事实行为,尤其是对公共警告进行规定,但是不包括非正式的行政活动。
     
      第五:必须对当时立法者的系统性错误决定进行纠正,例如在《联邦行政程序法》中排除了环境影响评估、获取政府信息以及采购程序,而对其采取了“分离”的方式。这些程序事项作为“天生的”《联邦行政程序法》的问题理应被纳入联邦和各州的行政程序法典。
     
      第六:改变环境法的立法权限无法获得多数支持,《环境法典》项目因而失败了,如果这一点不可改变,那么就要考虑将规划批准的规定[《环境法典》(委员会草案)第80 条以下]尽快整合进联邦和州的行政程序法,因为从权限法的角度看这条道路毫无疑问是可行的。将《环境法典》(草案)的程序法规则整合到《联邦行政程序法》中最初被认为是次优方案,但是与现在选择特别法的解决方案相比,其显然是值得首选的路径。或者应当考虑,在联邦层面颁布一个删减了自然和水法上争议规则后的《环境法典》版本。然后,各州应当制定包含自然保护和水法的统一的州环境法典,制定州的环境法典必须紧密依据联邦《环境法典》中的基本制度、目的和概念。
     
      第七:《联邦行政程序法》存在明显的程序类型不足。与正式许可程序相关的问题,迄今为止都是在特别行政法上予以调整的,如建设法和环境法。《联邦行政程序法》第63条以下的规定实际上已基本丧失了意义。因此,《联邦行政程序法》自身在一个非常核心的问题上放弃了其内部和外部的实质影响力。由于专门的设施许可法(Anlagenzulassungsrecht)在很大范围上是“野生生长的”(Wildwuchs),而且《联邦行政程序法》对新的报备程序和许可豁免程序的适用性不够明确,这些都会使上述问题更加严重。到目前为止,尚无法统一和简化实体的设施许可法,也无法将不同构造的分层、平行、集中、临时以及最终的程序纳入一个统一的体系中。在这种背景下,将环境法上的规划许可纳入行政程序法(VwVfGe)仅仅是第一步。此外,根据瓦尔(Wahl)的观点,应在《联邦行政程序法》第五部分纳入模范规则和基础规则(Modell-und Stammregelungen),作为规定环境法和建设法中正式许可程序的参考依据。这些规则必须涵盖所有类型的高权初始管制(Eröffnungskontrolle),并根据规划批准法的模式提供可建构统一性的结构性要素。在建议和选择立法的意义上,这些结构性要素可以通过特别行政法规定、补充和塑造。通过对特定的结构性要素具有拘束力的确定,可以为特别行政法指明方向,但是,由此并不是取代特别行政法。根据谨慎的学术检验和特别法上验证,为建设法和环境法以外的程序类型确定可建构统一性的结构性要素时,并没有什么理由反对将这些结构性要素提高到更高的层面并在《联邦行政程序法》中进行类型化。通过这种方式, 可以逐步修正程序法多中心性的不完善现状,有助于再次强化具有关联性的结构性要素。
     
      七、展望
     
      德国行政程序法正处于转捩点上。核心的问题是,《联邦行政程序法》是仍然保持其行政程序的中心和结晶点,还是行政程序法的统一性将完全分裂为一个多中心的体系?与此同时,从出发点上,法典和特别法都无法展现其自身所设想的目的。只有在具体情形下才能决定采用此种或者彼种调控形式。具体生活事实的多样性和复杂性要求更多体现特殊性的规则。但是,如果过于推进特别立法,将会产生部门主义(Partikularismus)的危险,其特点是存在不计其数不协调的或者可能存在矛盾的规则变体、概念和形式上的细节(Detailausprägungen)。这样就不可能完成体系建构。就此而言,恰当的比例至关重要。鉴于已出现的解法典化过程,现在尤为重要的是再次反思一般行政(程序)法(Allgemeine)的秩序理念和结构化能力。部门利益和惯性力在政治上具有明显的支配性,正是鉴于这一事实,主张法典化的辩护人,尤其是在联邦内政部行政程序法咨询委员会支持下的各内政部门,以及体系化思考的行政法学界,有职责密切关注整体情况,并通过各部委、协会、司法机构、律师和学术界的专家网络,不断扭转对现实的选择性感知。

    【作者简介】
    [德]沃尔夫冈·卡尔(WolfgangKahl),德国海德堡大学教授、法学院院长、德国与欧洲行政法研究所所长。
    译者:马立群,西南政法大学行政法学院副教授,法学博士,德国海德堡大学、德国马克斯·普朗克比较公法与国际法研究所访问学者。

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