试论我国法律职业资格考试准入制度的发展与完善
2021/5/14 14:49:25  点击率[173]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】《中国法律评论》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】法律职业资格考试
    【全文】

      一、我国法律职业资格考试制度建立发展的基本脉络
     
      通过考试选拔人才在我国具有深厚的历史渊源和实践基础。但唐朝以来设立选拔法律人才的“明法”科一直不受重视,并没有真正形成法律职业考试准入制度。我国的法律职业考试准入制度最早可追溯到清末预备立宪时期。1906年清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》初步确立了司法审判权与司法行政权的分立,“行政兼理司法”的传统司法模式在制度上被打破,行政官吏不再从事审判活动,法官开始作为一种专门法律职业,明清以来协助州县官吏处理司法事务的“刑名幕吏”开始退出历史舞台。
     
      1910年清政府出台《法官考试任用暂行章程》规定了法官考试制度,并于同年8月组织了近代第一次全国性法官考试。此外,适应会审公廨等租界司法主权丧失带来的律师业兴起,1912年颁布实施《律师暂行章程》规定律师资格可以通过考试和考核两种方式授予,同年年底第一次全国律师考试举行,经考试合格由司法部颁发律师证书者共有297人,近现代律师考试制度在中国建立。
     
      此后,北洋军政府实行五类文官考试制度,司法官作为单独一类进行考试。南京国民政府时期延续并发展了相关做法。革命根据地时期,在特殊的战争环境下,司法人员以革命化要求为主,实行群众路线的马锡五式的司法调解更受欢迎,尚未涉及司法人员考试准入。
     
      我国现行的法律职业资格考试制度,伴随改革开放、司法机关及律师制度恢复重建而逐步发展起来,经历了律师资格考试制度、国家统一司法考试制度以及国家统一法律职业资格考试制度三个阶段,体现了从分散走向统一,从粗放走向精细的发展过程,逐步形成具有自身特色的法律职业人才选拔制度。
     
      (一)四种法律职业资格考试分散准入制度
     
      党的十一届三中全会以后,随着1979年司法机关的恢复重建和律师等法律职业逐步恢复,法律职业队伍面临专业化素质低下、人员短缺和青黄不接的现象。邓小平同志曾指出:“能担任司法工作的干部,包括法官、律师、审判官、检察官、专业警察,起码缺一百万。”法律职业人才选拔机制随之应运而生,开启了我国法治人才通过考试选拔的历史阶段。
     
      1980年,五届全国人大常委会第十五次会议通过了新中国成立以来第一部律师法律《中华人民共和国律师暂行条例》,其第9条规定:“取得律师资格,须经省、自治区、直辖市司法厅(局)考核批准,发给律师证书。”1988年,在总结地方两次组织律师考试试点工作的基础上,司法部首次举行全国统一律师资格考试,此后每两年举行一次,从1993年起每年举行一次。1996年,八届全国人大常委会第十九次会议通过律师法,第6条将实行全国统一律师资格考试以法律形式确认下来。截至2001年,共实施了12次考试,全国约18万人通过考试取得律师资格证书;与此同时,1992年起全国开始实行公证员资格考试,合格者由司法部统一制作公证员资格考试合格证书。
     
      1995年,八届全国人大常委会第十二次会议通过法官法,规定法官资格的取得首先须经过一定的考试择优提出人选,并经人大任命最终取得相应任职资格。同年最高人民检察院通过《检察官考评委员会章程(试行)》和《初任检察员、助理检察员考试暂行办法》规定,初任检察员、助理检察员职务,必须通过全国统一考试。据此,同年分别开始实施全国统一的初任法官、初任检察官以及助理法官、助理检察员考试制度,据统计,先后共有约7.5万人通过考试取得相应资格。
     
      (二)四类法律职业统一准入的司法考试制度
     
      随着我国法治建设的发展,为消弭不同法律职业资格分别准入带来的职业隔阂、人员素质差异以及执法尺度不一等不利影响,建立统一司法考试制度在理论和实务界逐渐形成共识。
     
      2001年6月30日,九届全国人大常委会第二十二次会议审议通过修改法官法、检察官法的决定,规定国家对初任法官、检察官实行统一的司法考试制度,标志着我国国家统一司法考试制度正式建立。同年年底修改的律师法和2005年通过的公证法,将取得律师资格和担任公证员纳入司法考试范围,形成“四考合一”的统一司法考试制度。这一时期,实行国家统一组织、统一命题、统一考试、统一录取的“四统一”方式,并对艰苦边远和少数民族地区实施了放宽报名学历、降分录取等考试照顾政策。
     
      据统计,截至2017年最后一次司法考试,全国共举行16次考试,共有620万余人报名,514万余人参考,98万余人通过考试取得法律职业资格,40余万人进入法院、检察院等实务部门或者成为执业律师和公证员,还有大量获得法律职业资格人员从事其他法律职业工作。
     
      (三)九类法律职业统一准入的法律职业资格考试制度
     
      为适应全面推进依法治国对法治人才的需求,在更大范围内建设一支具有共同政治素养、职业技能和职业操守的社会主义法治工作队伍,党的十八届四中全会《关于推进全面依法治国的重大决定》提出“完善法律职业准入制度,健全国家统一法律职业资格考试制度”的决策部署。
     
      2015年9月30日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》,明确将司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度。2017年9月1日,十二届全国人大常委会第二十九次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》,明确自2018年起实施国家统一法律职业资格考试制度。
     
      2018年起,司法部开始实施新的法律职业资格考试制度。其主要特点:
     
      一是职业准入范围拓展至九类,规定初任法官、检察官,申请律师、公证员执业,初次担任法律类仲裁员,以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员,都应当通过国家统一法律职业资格考试,取得法律职业资格。
     
      二是提高学历门槛,强化法律职业资格考试与法学教育的衔接。以普通高等学校全日制法学类本科及以上学历学位,以及普通高等学校全日制非法学类本科及以上学历学位并具有三年法律工作经历,作为报考基本要求。
     
      三是改革考试方式及内容。实行客观题考试和主观题考试分两阶段分别通过、客观题考试合格成绩两年有效,推行计算机化考试方式。
     
      2018年,首次法律职业资格考试举行,全国共有60.4万余人报名,47.3万余人参加客观题考试,11万余人通过考试取得合格成绩。
     
      二、法律职业资格考试准入制度需处理的基本问题
     
      法律职业资格考试准入制度是法治工作队伍建设的一个环节,其前端连接法学教育,后端连接法律职业(执业),并且与本国政治制度、法治制度以及考试规模、组织实施能力等密切相关,是考试选拔规律和本国国情的集中体现。建立完善我国国家统一法律职业资格考试制度,需要在法律职业人员培养选拔任用整体运行体系中把握其基本问题,在具体环境中分析其制度模式,首先需要处理好以下关系:
     
      (一)法律职业准入的统一性与职业特殊性关系
     
      这个问题在制度层面指的是法律职业资格准入实行分别准入还是统一准入的问题。
     
      一般认为有两种基本模式,第一种是实行法律职业考试的双轨制准入或多元准入方式,即实行不同法律职业分别考试准入,如我国2001年前的四种法律职业分别考试准入制度,我国台湾地区继承民国时期的制度传统一直实行司法官与律师考试双轨制准入方式。
     
      第二种是单轨准入方式,也就是实行不同法律职业统一考试准入方式。在具体表现形式上,因各国制度不同而存在一定差异,英美国家法官、检察官主要从律师中选拔,法律职业准入主要体现在律师资格考试准入。大陆法系的日本、德国、韩国实行法官、检察官、律师统一司法考试准入制度,以及我国实行法律职业资格考试制度。
     
      总的来看,第一种模式较好体现法律职业的专业性,缺陷是不利于不同法律职业的从业(执业)转换流动,增加了考证负担,也不利于国家法治统一。第二种模式恰好相反,有利于法律适用的统一,以及法律职业队伍素质的整体提高,缺陷是具体法律职业的职业特性兼顾不足。因此,实行法律职业统一准入是主流,但在不同程度出现了相互融合借鉴,如我国台湾地区2014年起实行司法官和律师考试的第一次考试合并举行的方式,增加了统一性。
     
      我国法律职业资格考试制度实行九类法律职业人员统一准入,统一性已经超越传统司法考试制度的范畴,但对具体法律职业特殊性兼顾方面存在一定不足,如法律类仲裁员主要从事民商事仲裁,而行政复议、行政处罚决定审核以及行政裁决人员主要从事行政执法,在法律专业知识、实务技能甚至具体法律思维方面均有一定差异,需要从理念、制度设计等方面进一步协调好统一性和具体职业特殊性的关系。
     
      (二)法律职业资格考试与法学教育衔接关系
     
      这个问题涉及法学教育能否和法律职业资格考试准入形成一种类似的“产销”关系,也就是法学教育能否成为法律职业选拔的基础,准入考试能否对法学教育发挥指挥棒作用。这里涉及一个具有争议的问题是,法律职业准入是否需要设定经过正规法学教育,法律是否像医学一样作为一门科学需要专门研修,法学院校在培养法律职业人员方面是否具有显著优势,以及准入门槛设定是否违反公平等问题。
     
      英国大法官柯克(Sir Edward Coke)曾认为:“法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认识。”我国学者潘剑锋教授指出,法律职业要求从业者具有法律专业知识、有处理社会各类法律纠纷能力的两个显著特点,均要求参试者应当受过良好的法律教育,具有扎实的、系统的法律基础知识。而自由主义学者哈耶克(Friedrich Augustvon Hayek)认为职业主义将世界割裂,司法作为一种公共性的正式政治形式,应向被共同体排斥的个人开放,以实现普世性的正义。
     
      从历史实践看,英国在13世纪产生律师职业群体,形成了学徒式行会培养选拔模式,后来的出庭律师制度发展形成律师学院的培养模式。美国在19世纪前并未对从事法律职业设置学历门槛,人们熟知的美国林肯总统,并未经过正规的法学院教育,而是自学取得律师资格。直到1870年美国国会通过教改方案,才逐步形成以大学法学院作为培养法律职业人员的必经途径,并建立专门的律师考试制度。21世纪,中国、日本、韩国为了克服法学本科通识教育带来的弊端,不同程度引入美国法学教育模式,并将法学教育与职业养成结合起来,日本实行法科大学院、韩国实行法学专门大学院、我国实行法律硕士教育,日本、韩国开始实行上述院校毕业生垄断司法考试报考的政策。
     
      我国法律职业资格考试在考试专业学历条件方面,从要求专科学历到本科学历,再到普通高等学校全日制法学类本科及以上学历学位,以及普通高等学校全日制非法学类本科及以上学历学位并具有三年法律工作经历为主的条件,正规法学教育毕业生逐渐成为法律职业资格准入的主要供给来源,考试对法学教育的引导作用不断强化,法律职业资格考试与法学教育的衔接得到加强。
     
      应该说,随着社会分工日益精细带来的个人知识分散性和有限性,以及法律事务日益复杂,从法学教育方面提高法律职业行业准入门槛是合理的,也符合现行通行做法,需要进一步考虑的是法学教育如何从培养制度、教学内容模式等方面适应法律职业的实际需求,法律职业资格考试准入如何提高法学教育尤其是法律职业教育(如法律硕士教育)的利用效率。
     
      (三)考试科学性、公平性与考试成本计算关系
     
      科学性和公平性是考试制度的核心价值,但实现这一核心价值必须考虑组织实施的成本和现实可行性。正如波斯纳所言“对正义的要求决不能独立于这种要求所应付出的代价”。否则,原先设计愿景美好的制度往往因现实条件制约,形同虚设或者走样变形。
     
      具体来说,首先,我国是一个人口大国,加上高等教育扩招以及法学教育的扩张,历年来法律职业资格考试报考人数众多,2017年以来,每年报考人数均超过60万人,这一规模远超国外。其次,我国是考试大国,规则意识还有待提升,防止考试作弊确保考试公平公正的考试环境还是重要的考虑,这种情况下从考试组织成本上就不能采用如德国式的多次多场考试,也不宜采用面试等环节。
     
      我国现行法律职业资格考试在提高选拔科学性和有效性的基础上,必须立足我国考试人员规模、组织实施能力和成本,通过发挥信息化技术,推行计算机化考试方式,较好地适应了大规模考试组织需要,并且实行客观题考试和主观题考试两阶段通过方式,设置选做题等方式,最大限度地实现以案例题考察为主,最大限度地选拔具有较好法律实务能力和职业操守的法律职业人才。
     
      三、完善新时代我国法律职业资格考试准入制度的方向
     
      我国在人才选拔制度方面曾一直走在世界文明的前列,但是因我国长期缺乏法律职业的社会土壤和政治基础,近代以来,我国法律职业资格考试制度的建立和发展,主要借鉴了域外法治发达国家和地区的先进经验,并逐步从制度的标识化向法治的精神实质转化。
     
      正所谓“方向决定道路,道路决定命运”。新的历史时期,法律职业资格考试作为为建设一支德才兼备高素质社会主义法治工作队伍选拔储备法治人才的基础性制度,推进政法队伍革命化、正规化、专业化、职业化建设,具体到制度方面上,应从以下几个方面坚持和完善。
     
      (一)建立符合我国国情的法律职业资格考试准入方式和准入范围
     
      我国古代科举考试制度正是为了克服察举制度中“人事因缘”和“属托之冀”导致的门阀制度而产生,也为社会底层学子打破阶层藩篱提供了一个向上流动的渠道。我国法律职业资格考试制度三十多年的实践也证明,考试制度相对其他选拔方式是一种更为科学公平的选拔模式,对提高法官、检察官、律师等法律职业队伍素质,尤其是法律专业能力,提高司法公信力发挥了重要的人才保障作用。
     
      应当坚持法律职业资格考试准入制度模式,防止出现弱化甚至虚化考试准入的做法,保持国家统一组织、统一命题、统一阅卷录取的统一考试,在现行九类法律职业的统一考试准入的基础上,再兼顾具体法律职业和不同地域的差异性。在这方面,美国律师考试将考试内容分为三部分:前置性职业道德考试(MPRE)、全美律师职业资格联考(MBE)、各州单独考试(MPT),前两项实行全国统一考试。
     
      笔者认为,就我国来说,有两种模式值得研究:一是坚持国家统一法律职业资格考试制度的基础上,根据不同法律职业的特定职业要求,探索分类分级考试方式,从选拔机制上兼顾统一性与差异性的平衡。二是将法律职业资格考试作为法律职业准入的一个环节,考察从事法律职业应共同具有的政治素养、职业技能和职业操守,对于具体法律职业的特定要求,通过后续录用选拔和职前培训制度予以实现。
     
      笔者认为,第一种方式具有较好兼容性,从提高法律职业资格考试选拔的有效性角度也更具科学性,难点在于考试内容的科学设定和具体类别标准的设定,也会出现不同类别的资格证书效力等级认同障碍等问题,不利于法律职业旋转门的畅通。第二种方式较为简便易行,也更现实,但在考试的科学性和有效性方面存在不足。
     
      (二)建立符合国情的考试通过标准
     
      法律职业资格考试普遍具有难度大、通过率低的特点,我国司法考试曾被称为“天下第一考”。分析来看,主要是源于法律适用尤其是司法和行政执法行为,涉及相对人的权利克减,为确保公平公正和权威性,需要较为严格的合格标准。
     
      但具体来看,通过标准和难度同样受应试人员供给数量、职业部门人员需求以及任职衔接制度等影响。如日本、韩国以及我国台湾地区实行严格的精英式选拔方式,考试通过者经过培训后和任职直接相关,加之法律职业队伍较为稳定,报考专业的法科大学院毕业生限制,考试通过人数少、通过率低。据报道,2006年韩国参加司考的考生近3万人,合格者仅为994人。美国法律服务市场行业准入较为宽松,在法学院毕业生作为基本考试条件的情况上,律师考试通过率较高。据统计,2007—2017年纽约州律师资格考试通过率大多在60%以上。
     
      因此,考试通过标准确定需要具体分析,首先,随着法治国家法治政府和法治社会一体推进对德才兼备高素质法治工作队伍需求的增加,以及现行法律职业资格准入制度准入范围的扩大,行政执法、律师等公共法律服务的法律职业人员成为新的增量需求。司法部《全面深化司法行政改革纲要(2018—2022)》要求2022年全国律师总数预计达到62万人,每万人拥有律师数达4.2名,是确定合格人数的前提性要素。
     
      其次,我国是考试大国,随着高等教育尤其是法学教育的发展,报考人员众多,着眼为法律职业人才发挥“蓄水池”的功能,我国法律职业资格考试通过难易度须服务于实际需求,过低或者过高的通过率都是不合理的。实际上,近年来,日本、韩国过低的考试通过率,因成本过高且易造成行业垄断日益受到批评,因而日本的司法考试也在调整提高通过率。韩国出于同样考虑,2014年以来将律师考试的通过率由8%提高到10.89%。
     
      (三)兼顾特殊地区法律职业人才需求
     
      一直以来,我国法律职业队伍在地域及行业存在发展不平衡不充分问题,体现在发达地区法律职业人才储备较为充足、队伍素质较高,而艰苦边远和少数民族地区法律职业人才不足,且存在招不来、留不住的问题,尤其是律师、公证员等公共法律服务人员较为缺乏。自2002年以来,在实行统一法律职业资格考试(司法考试)制度的基础上,针对艰苦边远和少数民族地区法律职业人才储备不足问题,司法部实行了考试放宽政策等照顾倾斜措施,有效缓解了当地法律职业人才短缺问题。
     
      2018年,根据国家扶贫工作总体部署,结合当地法律职业人才实际需求,继续对全国25个省(区、市)的1000余个县级行政区划单位实行考试放宽政策,同时继续允许应试人员使用蒙文、藏文、哈萨克文、维吾尔文、朝文试卷参加考试,促进选拔通晓少数民族语言的双语法律职业人才。
     
      应该说,在制度统一性的框架内通过特殊的考试放宽政策措施解决特殊地区法律职业人才不足问题,兼顾了职业准入的统一性和落后地区实际,是符合我国实际且具有创造性的一项制度。2020年是全面建成小康社会的决胜之年,目前全国832个国家级贫困县已经全部脱贫“摘帽”,但发展不平衡不充分是新的历史时期的基本矛盾,具体到法律职业队伍建设方面,仍然需要立足当地人才需求和储备情况,继续采取因地制宜的政策措施。

    【作者简介】
    廉玲维,司法部法律职业资格管理局副处长。

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