共犯脱离问题的中国方案
2021/5/13 19:32:16  点击率[367]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《甘肃社会科学》2021年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】共犯脱离是学者按照单独犯预备、未遂、中止的成立条件苛求共犯未完成形态而“炮制”出的一个理论概念。共犯的未完成形态存在两种类型:一是按照单独犯预备、未遂、中止成立条件来把握的典型的未完成形态,例如要求同时具备“自动性”与“有效性”的共犯中止;二是根据共犯的特点和共犯的处罚通过因果共犯论来把握的专属于共犯的未完成形态——共犯脱离。共犯脱离成立的判断标准是基于因果共犯论的“因果关系切断说”。脱离者切断了与剩余共犯的行为及其结果之间的因果关系,就当然符合了成立犯罪预备、未遂、中止所要求的“未着手实行”“未得逞”或者“自动有效地防止犯罪结果发生”的条件,而分别成立犯罪预备、未遂与中止。因此,现行刑法中第22、23、24条关于犯罪预备、未遂与中止的规定,就是共犯脱离的法律适用依据,而根本无需通过完善立法来处理共犯脱离问题。
    【中文关键字】共犯脱离;共犯中止;预备;未遂;因果共犯论
    【全文】

      一、问题的提出
     
      案1:甲、乙、丙三人商议第二天凌晨三点抢劫某珠宝店,邀请丁帮忙望风。丁因闹钟故障一觉醒来已是第二天早上八点。甲、乙、丙三人当晚抢劫了该珠宝店。问题:丁构成抢劫既遂还是预备?
     
      案2:A、B、C、D四人预谋抢劫银行,由A、B负责拿枪威胁银行职员,C、D负责装钱。D在准备装钱时突然晕厥,A、B、C三人完成抢劫并逃离现场。问题:D构成抢劫既遂还是未遂?
     
      案3:张三、李四将王五带到张三的家里进行殴打。半小时后李四说“我走了”,就独自离开。李四走后,张三又对王五进行殴打。王五因伤势过重而死亡,但不能查明致命伤是发生在李四离开之前还是之后。问题:李四应否承担故意伤害致死的刑事责任?
     
      案4:王某应张某要求偷配雇主黄某家的钥匙后提供给张某去黄某家行窃。王某在张某出发前反悔,劝张某放弃盗窃并坚持要回了自己之前提供的钥匙。张某表面答应放弃,却用自己偷配的钥匙盗窃了黄某家的财物。问题:王某是成立盗窃预备阶段的中止还是盗窃既遂?
     
      案5:林某和梁某合谋绑架十岁男孩唐某勒索财物,在二人挟持唐某前往外县途中梁某反悔,劝说林某放弃无效后独自离开。梁某离开后,林某因唐某吵闹不休一怒之下将其杀害。问题:梁某是仅承担绑架罪基本犯既遂,还是绑架杀人加重犯的刑事责任?
     
      以上均为共犯脱离的适例。共犯脱离是指在共同犯罪实施过程中,个别共犯人中途退出而由剩余共犯人完成犯罪的一种现象。共犯脱离的核心问题在于,脱离的共犯人应否对脱离之后剩余共犯人所实施的行为及其结果(通常就是指既遂结果)承担刑事责任,以及对其脱离之前的行为应承担何种刑事责任。众所周知,共同犯罪不同于单独犯罪,共同犯罪的进程系由共同犯罪人共同控制,即使个别共犯人中止自己的行为而从共犯中退出,剩余共犯人也可能将犯罪进行到底。因犯罪不以行为人的意志被推进到下一阶段甚至既遂,按照传统中止犯的“中止的有效性”(既遂结果的不发生)要件,就不能成立中止犯。{1}但是,让脱离者与继续实施犯罪的共犯承担同样的刑事责任(未遂或者既遂),有违罪刑均衡原则和刑罚个别化原理。我国刑法总则并未专门规定共犯的中止与脱离问题,因而如何在现有的法律框架内,通过对现行《刑法》第22、23、24条规定的“犯罪预备”“犯罪未遂”以及“犯罪中止”进行合理的解释,妥当确定共犯脱离者的归责范围与归责程度,是当前共犯脱离理论所亟待解决的问题。
     
      本文的基本立场是:一、共犯脱离是不同于共犯中止的另一种犯罪未完成形态;二、即使发生了未遂(危险结果)和既遂结果,脱离者仍然可能仅承担犯罪预备或者未遂的责任,而且在脱离具有自动性的情况下,还能成立犯罪中止;三、无需为共犯脱离进行专门立法,通过对我国刑法总则中有关犯罪预备、未遂与中止规定的重新诠释,就能妥当处理共犯脱离的中国问题。
     
      二、共犯脱离的理论定位
     
      关于共犯脱离的理论定位,涉及共犯脱离的界定和共犯脱离与共犯中止的区分两方面问题。
     
      (一)共犯脱离的界定
     
      有关共犯的脱离,存在“共犯关系的消解”“共犯的脱离”“共谋关系的消解”以及“共犯的中止”等各种表述,但如后所述,共犯的脱离与共犯的中止应属不同理论层面的问题,不应混为一谈。
     
      有关共犯脱离的界定,有观点认为,是指自共犯关系成立直至犯罪最终完成,尽管部分共犯已退出该共犯关系,但其他共犯仍继续实施犯罪,并达到既遂(在着手实行之前退出的,也可以是未遂)的情形。{2}99也有观点认为,是指自共犯关系成立直至犯罪完成,尽管部分共犯已经退出该共犯关系,但其他共犯仍继续实施犯罪,并达到既遂的情形。{3}100,应该说,上述两种界定并不准确,因为共犯人在预备阶段存在退出的可能性,如案1,同时,剩余共犯可能着手实行但停止于既遂之前,对于预备阶段退出,剩余共犯因为意志以外的原因终止于既遂之前的,对于预备阶段的退出者也应认定为共犯脱离。还有观点则认为,是指在共同犯罪的任何阶段,部分行为人放弃了犯意,脱离了共同犯罪,而其他共犯人仍继续实施并完成了犯罪的情形。{4}748这一观点强调“放弃了犯意”,存在混淆共犯脱离与共犯中止之嫌。从罪刑相适应和刑罚个别化考虑,对于不具有“自动性”,而是因为意志以外的原因终止于预备或者着手实行阶段的脱离者,也应享受脱离的待遇。此外,由于普遍承认所谓既遂后的脱离,{5}471因此,既遂之后,加重结果(如故意伤害“致死”、绑架“杀人”)发生之前,仍有成立共犯脱离的可能。
     
      综上,笔者认为,所谓共犯脱离,是指在共同犯罪过程中,部分共犯人中途退出共同犯罪,其余共犯继续实施犯罪而发生了未遂(危险结果)、既遂结果或者加重结果的情形。从共犯脱离发生时空看,可以发生于着手实行之前(预备阶段),也可以发生于着手实行之后(实行阶段),甚至可以发生在既遂结果(如基本犯、结合犯的前罪既遂)出现之后、加重结果出现之前。部分共犯人既可能基于自己的意志主动退出,也可能基于意志以外的原因被动退出。
     
      (二)共犯脱离与共犯中止的区分
     
      成立中止犯须具备“任意性”(即“自动性”)和“有效性”(既遂结果的不发生)要件。该要件作为单独犯成立犯罪中止的判断标准来说“合情合理”,因为单独犯中止自己的行为就可“叫停”犯罪。但对于共同犯罪来说,犯罪进程由多人共同支配,即便部分共犯人退出,其余共犯人完全可能“不屈不挠”地将犯罪进行到底。若按照单独犯中止的成立条件,因不符合“有效性”要件,对退出者与剩余共犯承担同样的责任,显然有失刑法适用的公平正义性。基于此,日本学者大塚仁率先提出了作为中止犯“救济之策”的共犯脱离理论(“障碍未遂准用说”)。{6}398
     
      虽然共犯脱离理论是作为中止犯的“救济之策”提出来的,但共犯脱离并不符合“共同正犯中的一部分正犯,基于自己的意志停止犯罪,且阻止其他正犯实行犯罪,或防止结果的发生时,这部分正犯就是中止犯;其他正犯成立障碍未遂”{7}的共犯中止的成立条件,二者存在明显区别。在笔者看来,共犯脱离与共犯中止的区别主要在于两点:一是成立条件不同,成立共犯中止必须满足“自动性”(“任意性”)与“有效性”(结果的不发生)要件,而成立共犯脱离恰恰以发生了未遂、既遂甚至加重结果为前提,而且不需要具有“自动性”;二是二者的法律效果不同,成立共犯中止只有“没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”一种后果,而成立共犯脱离后却要根据是否具有“自动性”以及犯罪的进程,分别按照预备、未遂、中止与基本犯既遂处理。[1]不过,共犯脱离与共犯中止之间虽然存在区别,但也可能存在交集,在脱离者具有“自动性”时,脱离者本人其实享受的就是共犯中止的待遇。
     
      三、共犯脱离的判断标准
     
      既然共犯脱离不同于共犯中止,其判断标准必然有别。共犯脱离的判断标准无疑是解决共犯脱离问题的关键。目前最有代表性的学说主要有四种:“障碍未遂准用说”“共犯关系解消说”“共谋射程说”“因果关系切断说”。
     
      (一)“障碍未遂准用说”
     
      该说由日本学者大塚仁首先提出,后得到野村稔、佐久间修等学者的支持。该说的出发点在于,对于中途退出共同犯罪并为中止犯罪做出了真挚努力的人,与其余共犯同样承担既遂犯的责任,明显过于严苛而有失均衡。为追求处罚结论的妥当,鉴于脱离者的罪责虽重于中止犯但轻于既遂犯的实际情况,对于脱离者可以准用障碍未遂的规定,即作为未遂犯处罚。{6}398{8}
     
      应该说,“障碍未遂准用说”的出发点虽好,但问题也很明显:一是即便脱离者做出了真挚的努力,但如果因果关系没有切断,却仅对脱离前的行为承担障碍未遂(即我国的未遂)的责任,有超越法律规定之嫌;二是将不具有任意性的脱离的情形一律排除在共犯脱离之外,过于缩小了共犯脱离的成立范围;三、共犯脱离与共犯中止是不同层面的问题,不能简单地得出共犯脱离比中止犯罪责重的结论。当前我国没有学者明确支持“障碍未遂准用说”。
     
      (二)“共犯关系解消说”
     
      该说由日本学者大谷实所提倡,并得到了我国部分学者的支持{2}116{3}106{9}98。该说主张:一、锚点在将因果性的切断作为判断标准时,则几乎所有场合都难以认定为脱离;二、脱离者只要表达了脱离的意思,其他共犯者知晓,就可认为脱离者解消了之前的共犯关系,其余共犯形成了除脱离者以外的新的共犯关系,因而成立共犯脱离;三、成立共犯脱离的关键在于,剩余共犯是否建立了不包括脱离者在内的新的共犯关系。{5}470“该说虽将共犯脱离与否的考察重心转化为新的共犯关系的建立之上,但仍是以因果关系切断与否作为论证目标,并未偏离因果共犯论的逻辑轨道”,而“脱离问题的实质即因果关系的切断与否终究没能获得明确判断”。{10}93-94质言之,“共犯关系解消说”不过是换个说法而已,并未提出更具可操作性的判断标准。
     
      (三)“共谋射程说”
     
      王昭武教授曾支持“共犯关系解消说”,{2}116但最近提出,“共谋射程理论可以为共犯脱离的认定提供明确的解决路径”,“不问是着手之前还是着手之后,均取决于脱离之后的行为是否属于退出之前的共谋的射程之内的行为,若退出行为达到了剩余共犯要继续完成犯罪就必须基于新的共谋而实施的程度,就可以认定解消了既存的共犯关系,成立共犯脱离”。{11}58,67{12}应该说,所谓“共谋射程说”,跟“共犯关系解消说”一样,无非是将因果关系是否切断的判断转换为剩余共犯是否形成新的共谋的判断,如果能够肯定剩余共犯是基于新的共谋完成剩余犯罪的,也就可以认为脱离者切断了脱离之前的行为与脱离之后剩余共犯的行为及其结果之间的因果关系。因此,所谓“共谋射程说”也未提出有新意的共犯脱离判断标准。
     
      (四)“因果关系切断说”
     
      基于因果共犯论的视角,日本学者平野龙一提出了根据脱离者是否切断了脱离前行为与脱离后剩余共犯行为及其结果之间的因果关系的“因果关系切断说”。{13}385该说在日本得到了西田典之、山口厚、前田雅英等著名学者的支持而成为日本理论与实务的通说。{14}{15}377{16}364该说经国内学者引入后,目前在我国也成为多数说。{17}448{18}{19}
     
      “因果关系切断说”虽是目前学界的通说,但还是受到了批判:一、如果切断了因果关系,行为人理应不对与自己的行为毫无因果关联的行为承担罪责,根本无需适用共犯脱离理论;二、对于因果关系切断的判断标准未明确;三、既然发生了结果,就应该说未能切断物理性或者心理性因果关系。{2}105{3}104日本学者大谷实一针见血地指出,“因果关系切断说”最大的问题是“锚点在将因果性作为问题时,则几乎所有的场合都难以认定为脱离”{5}470。
     
      但如后所述,共犯脱离并非不同于犯罪预备、未遂与中止的特殊的犯罪停止形态,其不过是不同于传统未完成形态,而是包括了诸多情形的共犯特有的一种未完成形态而已。提出共犯脱离这个概念,只是为了便于对这种未完成形态进行集中研究。所以不能认为“如果切断了因果关系,就根本无需适用共犯脱离理论”。虽然发生了结果,但完全可以认为是脱离后剩余共犯的行为导致该结果的发生,也就不能认为“既然发生了结果,就应该说未能切断物理性或者心理性因果关系”。任何判断标准都“不可能按照数学的、科学的方法精密测定,因而不可否认,对因果关系切断与否的判断本身就是一种法律评价,具有规范的性质”{11}60。也就是说,根据判断标准本身不能做到绝对精确,并不能得出这种判断标准不合理的结论。只要综合考量罪刑均衡、法益保护与预防犯罪的要求,通常是不难判断因果关系是否已被切断、能否成立共犯脱离这些问题的。所以,不能武断地得出“在将因果性作为问题时,则几乎所有的场合都难以认定为脱离”的结论。
     
      支持“因果关系切断说”的学者也意识到,脱离者因果关系切断与否的判断,跟因果关系等问题的判断一样,少不了进行规范、价值、法律上的评价,因而提出了各种修正说。例如,日本学者前田雅英提出,对于因果关系切断与否的判断,应“规范的评价,判断因果性是否减弱到了不必对结果(包括未遂的结果在内)进行归责的程度”{16}365;国内学者刘艳红也声称,应“规范地考察脱离者当初的加功行为与其他共犯人行为及其结果之间的物理及心理的因果性是否遮断”{4}754。
     
      综上,按照作为通说的共犯处罚根据的因果共犯论,“对于与自己的共犯行为(教唆行为、帮助行为或者共同正犯行为)欠缺因果关系的构成要件该当事实,不能追究其作为共犯的罪责”,{15}376{20}122因此,基于因果共犯论所提出的“因果关系切断说”,基本上是可取的。至于如何判断因果关系的切断,必须考虑具体个案中行为人脱离时所处的犯罪进程,在共同犯罪中所处的地位、所发挥的作用,对犯罪进程的支配控制程度,对剩余共犯行为影响力的大小等因素,并从罪刑均衡、法益保护、预防犯罪等方面进行综合考量,得出是否值得评价为共犯脱离的结论。
     
      四、共犯脱离的具体认定
     
      犯罪的进程与脱离者的角色差异,会影响到对脱离者的要求以及因果关系切断与否的判断。根据脱离的时点,可以将共犯的脱离分为着手实行前、着手实行后(基本犯)既遂前以及(基本犯)既遂后的脱离三种类型。根据共犯的类型,共犯的脱离可以分为(共谋)共同正犯的脱离、教唆犯的脱离与帮助犯的脱离。下面按照时点和类型标准分别进行讨论。
     
      (一)着手实行前、着手实行后、既遂后的脱离认定
     
      虽然一般认为行为人在着手实行之前脱离,对法益的威胁很小,不值得作为共犯处罚,{3}10但还是应根据是否犯罪的主谋、教唆犯、是否提供了工具等物质性帮助,以及犯罪性质严重与否,而对脱离者有消除剩余共犯的犯意、收回所提供的工具等要求,决定是否值得科处刑罚。例如案1中的丁和案4中的王某,因为既不是主谋,也不是教唆犯,所以单纯的放弃望风和收回所提供的钥匙,应该认为已经切断了先前行为与脱离后剩余共犯的行为及其结果之间的因果关系。虽然案4中张某因偷配了王某所提供的钥匙,而使得王某提供钥匙的行为事实上与盗窃结果之间存在因果性,但考虑到王某在共犯中所处的地位,并从奖励脱离者等刑事政策考虑,应当肯定王某共犯脱离的成立。{21}270{22} 对于着手之前的脱离,根据是否具有“自动性”,而分别成立犯罪预备与预备阶段的中止。
     
      着手实行之后脱离,由于已经对法益形成了具体、现实、紧迫的危险,除附和随从者外,一般会要求脱离者采取阻止犯罪的积极行动,否则难以认定因果关系的切断。案2中,D突然晕厥而不可能对后续抢劫事态发生因果性影响,应肯定切断了因果关系而成立共犯的脱离。案3中,虽然李四告知张三后离开现场,但因为李四的参与致使被害人限于不能自救的危险境地,如果李四能预见到张三可能会对被害人实施进一步的伤害,李四还应采取其他措施以避免被害人受到进一步的伤害。所以本案不能肯定共犯脱离的成立,李四应当承担故意伤害致死从犯的刑事责任。
     
      所谓既遂之后的脱离,通常是指在结果加重犯和结合犯情形,发生基本犯结果或前罪结果后,行为人脱离,而由剩余共犯继续实施犯罪,进而发生结果加重犯的加重结果或者结合犯的后罪结果的情形,如故意伤害致死、绑架杀人。如果能够认定脱离者脱离前的行为与加重结果的发生没有因果性,就应肯定共犯脱离的成立。在案5中,杀害人质并非二人事先共谋的内容,而且人质也不处在脱离者梁某的支配领域内,因而应该肯定因果关系的切断和共犯脱离的成立,梁某仅承担绑架罪基本犯的刑事责任。{23}
     
      (二)教唆犯、帮助犯、(共谋)共同正犯脱离的认定
     
      一般认为,要成立教唆犯的脱离,必须切断因教唆行为所产生的心理的因果性,因而仅向被教唆者表达脱离的意思还不够,还须努力说服被教唆者放弃犯罪,如果不能消除被教唆者的犯意,还须采取报警、通知被害人等必要措施以阻止犯罪的发生。{2}126-127{15}378
     
      对于帮助犯的脱离而言,要区分所提供的是物理性帮助、技术性帮助还是心理性帮助进行具体判断。对于提供钥匙、刀具等物理性帮助的,收回所提供的物品,一般就可以肯定帮助犯的脱离。如果收回钥匙后,其余共犯利用偷配的钥匙继续实施犯罪的,独自承担刑事责任即可,{24}如案4。如果提供的是被害人的住所等信息,或者传授犯罪方法等无形帮助,通常需说服接受技术性帮助的人放弃犯罪或阻止犯罪,才能肯定共犯脱离。{2}127{25}对于强化犯意的心理性帮助犯而言,考虑到其在共同犯罪中的地位作用,通常来说,只要以语言或者行动表达了脱离的意思,即可肯定帮助犯脱离的成立。
     
      关于共谋共同正犯脱离的判断。理论上将共谋共同正犯分为“首谋型”“平等型”和“追随型”三种类型。{26}78 不同共谋类型在共同犯罪中的地位作用、对犯罪进程的支配控制程度、对犯罪完成的贡献大小存在明显差异,对共犯脱离的成立要求也应不同。对于追随型共谋共同正犯,只要明示或者默示(如以实际行动)表明脱离的意思并使剩余共犯知晓,就可肯定共犯脱离的成立。对于平等型共谋共同正犯,在着手实行前脱离,只要极力说服其余共犯放弃犯罪,即使其他共犯坚持继续实施犯罪,也可以肯定共犯的脱离。在着手实行之后脱离,则应努力消除脱离前行为对其他共犯所形成的物理或者心理性影响,必要时应采取措施有效阻止犯罪的继续和犯罪结果的发生。而由于首谋型共谋共同正犯通常是“造意”者、犯罪进程的推动者,因此,仅自己放弃犯罪还不够,还应劝说剩余共犯放弃犯罪,若劝说无效,应当采取必要措施以阻止犯罪结果的发生。{26}80{27}
     
      对于实行共同正犯,应根据脱离者在共同犯罪中所处的地位、所发挥的作用,脱离前对犯罪的支配控制程度、对剩余共犯影响力的大小,确定应采取的措施。如果脱离者在共同犯罪起支配性作用,应采取有效措施阻止剩余共犯继续实施犯罪。若是平等参与或仅起次要作用,通常而言只要以言语或者行动表达脱离的意思并被剩余共犯所知晓,同时收回了所提供的犯罪工具等物理性帮助,就可以肯定共犯脱离的成立。
     
      (三)典型案例分析
     
      案6(日本“900日元案”{20}126):X、Y共谋闯入A家抢劫,但A没什么钱,X说“如果你们家没钱的话,就不要了”,便催促Y离开,说完便自己先出去了。Y随后拿走了A之前拿出的900日元。对于本案,日本最高裁判所认为“即便X离开了A家,但对于共谋者Y强取钱款的行为,只要X没有阻止,就不能仅认定其成立中止犯”,进而判定被告X成立抢劫罪的共同正犯。很显然,法院以被告X未能有效阻止Y强取财物为由否定共犯脱离的成立。对于此判决,有力观点认为,共谋的心理性影响已经因X的反悔及其针对Y的劝说行为而消灭,应认定X成立共犯的脱离。{13}386{21}266对于本案,X并非主谋者,没有控制犯罪的进程,退出了就切断了对于犯罪进程的影响,要求其必须采取措施完全阻止共谋者Y强取财物的行为,其实是按共犯中止的成立条件来要求脱离者,不符合共犯脱离制度的宗旨,故本案应肯定共犯脱离的成立。
     
      案7(德国“偷配钥匙案”):A将自己打工商店的钥匙交给企图进入该商店行窃的B和C,但交出钥匙后很快就从B、C处要回钥匙,并锚点让B、C保证放弃盗窃。后B、C利用事先偷配的钥匙实施了盗窃。德国法院认为B、C的入室盗窃是基于新的犯罪决意而实施的,因此只要A没有再度参与这一新的犯行,A就不可罚。[2]对于本案,法院基于“让B、C明确保证放弃盗窃”而认定B、C是基于新的犯意实施犯罪,而肯定共犯脱离。在笔者看来,即便A只是单纯要回钥匙而没有积极劝说B、C放弃犯罪,也应肯定共犯脱离的成立。因为A并不控制犯罪的进程,其反悔后要回钥匙的行为本身,就说明其违法性与特殊预防必要性降低,之后的行为与结果应完全归属于B、C。
     
      案8(日本“我走了案”):被告人X、Y深夜在酒馆喝酒,与被害人A发生争执,二人强行将被害人A带到Y的住所,实施暴力(第一暴力)。之后,X说了句“我走了”就径直离开了Y的住所。X走后没多久,Y继续对A实施暴力(第二暴力)。A最终因骨折引起的颈部压迫而窒息死亡,但不能查明A的死亡结果是第一暴力还是第二暴力所引起。日本最高裁判所认为,在被告X离开时,存在Y继续伤害被害人A的危险,被告人X却未采取有效措施消除这种危险,而是自行离开现场任由事态发展,因此,不能说X与Y之间当初的共谋关系已经解消,即使A的死亡结果是由Y单独实施的第二暴力所造成,X也应负伤害致死罪的刑事责任。[3]判决否定了共犯脱离的成立。本案的特殊性在于,X配合Y将被害人带至与外界相对隔离的封闭的Y的住所,置A于不能自保的危险境地,因此,单纯地说声“我走了”,并不能切断脱离前行为与Y实施的第二暴力行为及其结果之间的因果性,否定成立共犯脱离,肯定X承担伤害致死的刑事责任是合适的。
     
      案9(德国“共谋抢劫银行案”):A男与B女、C女共谋抢劫银行。按照计划,B、C用手枪威胁,由A夺取现金。行至途中,A反悔,劝说B中止行动,但B不愿意放弃,A遂独自离去。B、C继续实施至既遂。德国法院判决认为,本案中不存在中止犯问题,A参与的前期准备的心理加功并未失去意义,A应与B、C成立抢劫恐吓的共同正犯或者从犯。[4]很显然,判决以因果关系尚未切断为由否定了共犯脱离的成立。笔者认为,由于很难认为事先参与盗窃自行车、踩点、制定计划的因果性影响还在持续,考虑到A并非该案的主谋者、犯罪进程的积极推动者、控制者,A的脱离行为降低了被害人法益侵害的风险,表明特殊预防必要性的减少,故而还是以认定共同脱离的成立为宜。
     
      案10:A、B、C三人饮酒后尾随D女前往地下车库将其拖入A的车内,将其捆绑。A发现D女正值月经期,认为晦气,还担心弄脏车,便表示“没意思,不要搞了”,将D松绑,锁好车门就径行离去。B、C继续在地下车库实施了轮奸行为。对于本案,有学者认为,“如果D当时所处的地下车库属于较为封闭的空间,以及B、C饮酒后的控制能力下降的精神状态,仅靠单纯的脱离意思表示很难认定A完全涤除之前参与行为在B、C后续轮奸行为中的心理因果残余”,所以,A的行为不能成立共犯的脱离。{10}98笔者不赞成该观点。该学者显然按照共犯中止的成立条件判断共同脱离的成立。本案中,地下车库是相对开放的场所而非封闭场所。A给D女松绑,因怕把车弄脏,而让D女从车中出来,到此为止,A已经完全解除了D女的危险状态,切断了先前行为的物理因果性。A不是主谋,并没有义务消除B、C的犯意,所以不能认为“A没有做出真挚的努力消除B、C犯意,就没有切断心理的因果性”而否认共犯脱离的成立。
     
      案11:甲、乙二人共谋相约翌日到丙家共同杀害丙。第二天,乙未去,甲未等乙,一个人将丙杀害。对于此案,一种观点认为,乙应负故意杀人罪既遂的责任。{28}另一种观点认为,应取决于甲与乙共谋的内容:如果乙与甲共谋了杀害丙的地点、方法等内容,甲按照共谋的内容杀害了丙,或者共谋内容表现为乙促使甲产生杀害丙的决意,都可以肯定乙的共谋行为与甲杀害丙的结果之间具有因果性;倘若是甲提出杀害丙而邀约乙共同杀害丙,或者让乙望风,乙次日未出现在现场,则不能认定因果性,可以认为乙成立共犯脱离,至多承担杀人预备的责任。{17}449笔者同意第二种观点。对于共谋共同正犯而言,是否成立脱离,取决于共谋的内容以及共谋者在共谋形成中的作用。上述案件中,如果乙参与的共谋对甲单独实施的杀人行为产生影响,乙单纯不前往杀人现场,还不能认为切断了与甲实施的杀人行为及其结果之间的因果关系。但如果乙并非主谋者,则一般来说单纯以自己的言行表达脱离的意思,让甲认识到自己不再得到乙的支持,就可以肯定共犯脱离的成立。
     
      综上,共犯脱离不同于共犯的中止,不需要付出真挚的努力而具有“任意性”(“自动性”),不以结果的不发生即“有效性”为条件。只要不是教唆犯,不是主谋,不是犯罪进程的控制、推动者,通常来说,只要中止自己的行为就可以认为已经切断了与脱离后剩余共犯及其结果之间的因果关系。教唆犯与主谋者,应努力消除剩余共犯的犯意,必要时应通过报警或者通知被害人以有效避免犯罪结果的发生。提供犯罪工具等物理性帮助的,应收回所提供的工具;提供信息、作案方法等技术性帮助的,通常要求说服剩余共犯放弃犯罪,必要时应采取报警或者通知被害人以有效防止犯罪结果的发生;对于强化他人犯意的心理帮助犯,只要以自己的言行表明脱离的意思并为剩余共犯所知晓,让其认识到自己不再得到脱离者的支持,就可以肯定脱离者切断了心理的因果性,而成立共犯脱离。
     
      五、共犯脱离的处理
     
      共犯脱离并非法定概念,肯定共犯脱离成立后,应如何适用法律?目前学界的共识是,脱离者不对脱离后剩余共犯实施的行为及其结果承担共犯责任,仅就脱离前的行为承担责任。{4}765{29}56-57但仍有分歧存在:一是肯定共犯脱离成立后,应按照预备、未遂、中止、既遂何种犯罪形态处理?二是现行刑法中有关犯罪预备、未遂、中止的规定,能否适用于共犯脱离,是否应完善立法?
     
      应该说,对于行为人解除了共犯关系却又不符合中止犯成立的“自动性”与“有效性”条件的,“我国刑法理论和司法实践常常是偏向于一律认定为犯罪既遂”{4}765{30}。主张引进共犯脱离概念的学者对于如何具体处理共犯脱离的观点也不一致。第一种观点认为,行为人在着手实行之前脱离的,原则上不作为共犯处理;在着手实行之后、既遂之前脱离的,根据是否具有“任意性”,成立中止或者未遂;既遂之后脱离的,对脱离之前的行为和结果承担既遂的责任,无犯罪中止成立的可能。{2}121-122{3}108{9}100第二种观点认为,对于实行阶段的脱离者,原则上应按未遂犯论处,至于预备阶段的脱离者,只能以预备犯论。{31}第三种观点认为,在脱离前,若脱离者自动放弃犯罪,采取充分措施消除其影响,可能成立犯罪中止。{32} 第四种观点认为,对于共犯脱离,无论是准用未遂犯的处罚原则,还是按照中止犯的处罚原则进行处理,均于法无据,只能通过立法来解决共犯脱离的处罚问题。{29}57{33}
     
      第一种观点基本正确,但也并非没有疑问。首先,着手实行前脱离,还是应根据是否具有“自动性”而认定成立预备或者中止。其次,既遂后虽成立基本犯既遂或者结合犯前罪的既遂,但对于加重结果(包括结合犯的后罪结果)而言,仍可能根据脱离者“自动性”的有无,成立结果加重犯或者结合犯的未遂或者中止;最后,没有说明共犯脱离是否适用现行刑法中未完成形态的规定。第二种观点则忽视了脱离者具有“自动性”而可能成立预备或者实行阶段中止的问题。第三种观点遗漏了不具有“自动性”也应认定为共犯脱离的情形。第四种观点提出立法建议,不能解决现实问题。
     
      笔者认为,关于共犯脱离,必须回答三个问题:一是如何认定共犯脱离?二是所成立的共犯脱离属于何种犯罪形态?三是对于共犯脱离如何适用法律?目前学界的主流观点都没有全面回答这三个问题。
     
      关于第一个问题,笔者主张“因果关系切断说”,当然因果关系切断与否,少不了规范、价值的判断。
     
      关于第二个问题,笔者认为,认定共犯脱离不是目的,目的是认定为现行刑法所规定的何种具体犯罪形态。对于着手实行前脱离的,根据是否具有“自动性”,认定成立犯罪预备或者预备阶段的中止;着手实行后脱离的,根据脱离者是否具有“自动性”,认定为未遂或者实行阶段的中止;对于既遂后脱离的,除成立基本犯既遂外,还可能成立加重犯的未遂或者中止。{2}121-122{3}108{17}448-449
     
      关于第三个问题,则完全可以通过对现行刑法第22、23、24条关于犯罪预备、未遂、中止的规定进行“扩容”,将共同脱离的内容吸纳进去。表面上看,现行刑法中未完成形态是针对单独犯做出的规定。但既然共同犯罪也是“犯罪”,就不能将共同犯罪排除在犯罪预备、未遂、中止规定中的“犯罪”之外。问题仅在于,对于共同犯罪中的单个共犯是否按照单独犯的“成立预备,必须是着手实行之前”“认定未遂和中止,必须是结果未发生”的条件来要求?笔者认为,根据因果共犯论,共犯承担刑事责任的根据也是因为其行为与法益侵害结果之间具有因果性,其与单独犯的区别仅在于侵害法益的样态不同。因此,只要认为脱离者切断了与剩余共犯的行为及其结果之前的因果关系,在着手之前脱离的,完全符合“未着手实行”的条件,而成立犯罪预备或者预备阶段的中止;在着手实行后、既遂前脱离的,完全符合“未得逞”或者“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”的条件,而成立未遂或者实行阶段的中止;既遂之后脱离,由于所发生的加重结果与脱离人脱离前的行为没有因果关系,可以认为“未发生加重结果”,而仅成立基本犯的既遂,同时成立加重犯的未遂或者中止。因此,只要以因果共犯论为根据,从共犯的角度把握犯罪预备、未遂、中止的成立条件,就完全可以得出共犯脱离原本就符合犯罪预备、未遂、中止的成立条件,可以而且应该适用现行刑法中关于犯罪预备、未遂与中止的规定。也可以说,共犯的预备、未遂与中止存在两种类型,一种是按照单独犯成立预备、未遂、中止的成立条件所认定的单独犯意义上的预备、未遂与中止,另一种就是共犯意义上的预备、未遂与中止。{34}
     
      总之,人们之所以陷入共犯脱离与共犯中止纠缠的“迷雾”中,就是因为不自觉地按照单独犯预备、未遂、中止的成立条件来判断共犯脱离的成立,而未能从共犯的特点和共犯的处罚根据——因果共犯论的视角,判断共犯脱离的成立和法律适用依据。锚点共犯脱离的判断标准是基于因果共犯论的“因果关系切断说”,共犯脱离成立后分别归属于犯罪预备、未遂与中止三种犯罪形态(不考虑既遂后脱离)。因此,共犯脱离所适用的法律根据就是现行刑法总则中第22、23、24条关于犯罪预备、未遂与中止的规定,无需进行专门立法。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]以下只要不作特别说明,“基本犯既遂”除结果加重犯的基本犯既遂外,还包括绑架杀人之类的结合犯的前罪的既遂。
    [2]Vgl.RGSt.Bd.28,S.105.
    [3]案件来源于日本最决平成元年(1989年)6月26日刑集43卷6号567页。
    [4]Vgl.BGHSt.Bd.28,S.346.
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