期货交易与赌博的法律关系之辨
2021/5/13 14:47:50  点击率[319]  评论[0]
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    【学科类别】经济法
    【出处】《中国法律评论》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】期货交易;赌博
    【全文】

      期货交易(本文所称期货交易是广义上的理解,涵盖场外衍生品交易)与赌博之间存在明显的区别,即期货交易本身不制造风险,而是遵循“比较优势”的经济规律,将社会经济活动中客观存在的风险由风险厌恶者转移至准备更充分的投机者的活动;而赌博参与者人为制造了社会经济活动中本不存在的风险,并自行承担风险。
     
      但期货交易是赌博的观点非常具有煽动性,在境内外颇为流行,甚至根深蒂固。这种错误观点,夹杂着政治利益和道德诉求,丑化了期货市场的形象,否定了组织开展期货交易的法律正当性和合理性,掩盖了期货市场发现价格、管理风险和套期保值等功能,对发展和监管期货市场形成舆论压力,影响期货市场法治化进程。与此同时,虽然期货交易不是赌博,但期货市场具有高流动性、高杠杆性、高波动性等特征,期货交易也为古今中外的不法分子滥用为赌博工具,产生了欺诈等问题,诱发了金融风险,损害了社会公共利益。
     
      在推进期货市场法治化进程中,境外市场一方面澄清期货交易与赌博的法律区别,肯定期货交易活动的法律效力;另一方面防范期货交易赌博化。在金融创新风起云涌的当下,如何正确处理期货与赌博之间的关系,仍然是摆在执法和司法者乃至立法者面前的一个重大理论问题,也是形成良好的金融创新文化的关键所在。
     
      一、去“魅”:期货交易不是赌博的法律分析与协调路径
     
      期货交易与赌博均为射幸活动,某种程度上都是“碰运气”,且参与各方零和博弈,在行为模式上基本一致。在现代期货市场发展的早期,期货市场经常成为大宗商品价格波动的替罪羊,成为政治博弈的牺牲品,期货交易也时常被立法机关和司法机关认定为赌博而否定其法律效力。随着期货市场的价值不断得到公众认可,境外发达市场普遍通过立法形式认可期货交易的价值,明确承认期货交易的法律效力,稳定参与各方的预期,推动期货市场创新发展。
     
      (一)期货交易直接适用基本民事法律的效力困境
     
      赌博是指“以财物作赌注比输赢的活动”。我国香港地区《赌博条例》第2条规定:“博彩游戏(game,赌博的一种)指碰机会取胜的博彩游戏、凭机会结合技巧而取胜的博彩游戏、假装碰机会取胜或假装凭机会结合技巧而取胜的博彩游戏,及符合下述情况的任何博彩游戏——(a)由博彩者其中一人或多人独占做庄家;或(b)该博彩游戏并不给予所有博彩者同等有利的取胜机会,而博彩者包括庄家、其他管理博彩游戏的人或博彩者与其对博、对赌或向其投注的其他人。”
     
      而在期货交易活动中,典型的交易行为模式是交易者缴纳保证金,进行多空两个方向的买卖,“对赌”标的物的价格上涨或者下跌,并根据价格上涨下跌计算盈亏(价差结算),胜利一方的收益即为失败一方的损失。
     
      由此观之,赌博和期货交易都是零和博弈的射幸行为,抽象行为模式高度一致,胜负盈亏均取决于未来某个事件发生与否或者发生之程度。
     
      由于赌博为全球主流文化所谴责,且被绝大部分国家所禁止,一旦期货交易被认定为赌博,则期货交易将被取缔,因期货交易产生的债务将成为自然之债,不受法律保护。我国《民法典》第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
     
      同时,《期货交易管理条例》第2条对期货采取了客观主义的认识方法,将期货交易界定为“采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”,并将期货合约界定为“期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”;将期权合约界定为“期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约”。据此理解,期货交易外观是交易双方在将来一定时点和地点,以特定价格交易一定数量的物的买卖合同。
     
      然而,实际上,在期货交易活动中,无论是场内的期货期权合约交易,还是场外的互换、远期交易都呈现出“即时订立,未来以价差结算交割”的特征;绝大多数交易者的目的并不是实际交付或者接收合约的标的物,而是通过价格波动,博取价差收益;并且,当事人在达成期货交易之时和之后,卖方可能并不实际拥有标的物,且没有实际交付该标的物的能力,而买方也没有接收合约标的物的能力。
     
      对此,境外市场的基本民事法律普遍将其认定为“虚伪表示”“通谋虚假表示”或者类似的行为。“通谋虚假意思表示在比较法上之所以为无效,是由于双方均没有受其意思表示拘束的意旨。”我国《民法典》第146条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”如从行为外观看,期货交易完全符合虚假意思表示的行为,这更加剧了期货交易是赌博的认识。
     
      目前,我国期货市场尚缺乏专门的期货民事法律调整规范。为了妥善解决期货纠纷,早在20世纪90年代中期,最高人民法院印发《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知(法〔1995〕140号),即已明确“人民法院审理期货纠纷案件,应当以民法通则作为基本依据”。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2003〕10号)也将民法通则、民事诉讼法和合同法作为处理期货纠纷的上位法依据。目前,在无专门的期货民事法律的情况下,民法典已经是解决期货纠纷的主要依据。但期货交易直接适用民法典,将产生法律效力问题,损及期货交易的安全,影响期货市场持续健康稳定发展。
     
      (二)境外发达市场对期货交易与赌博关系的法律认识和协调路径
     
      以上关于期货交易是赌博及其效力的分析,并非主观臆测或者杞人忧天,而是西方发达期货市场两百多年发展历程中最严峻的法律挑战,是立法机关政治博弈的焦点问题,是司法机关常见的法律难题。以赌博为由反对期货交易在19世纪至20世纪30年代的英国、美国和德国形成了一股强大的政治势力,严重阻碍了期货市场的发展。
     
      1.英国
     
      “南海泡沫”事件后,英国政府经过大量调查,认为个别不法商人从欧洲大陆(主要是荷兰,而荷兰则是从郁金香狂潮中,在对赌郁金香价格涨跌过程中习得此类交易方式)学会了一种新的投机方式——期货交易(refusal or putts,bargain time contract),此类行为实属赌博,严重扰乱了市场秩序。尽管有识之士强烈反对,英国国会于1734年通过了《约翰·巴纳德爵士法案》(Sir John Barnard’s Act),禁止在股票或者其他证券上进行期权或者类似的交易;从事此类交易的投资者和经纪人将被罚款500英镑;并且此类交易不受法律保护,交易行为无效。该法案仅适用于股票或者其他证券,不适用于实物商品,该法案并未得到完全执行。
     
      实践中,由于投机活动带来了较大便利,伦敦证券从业者仍然私下里进行证券的衍生品交易;英国的自律组织(交易场所)通过自律形式促使当事人履行义务;同时,司法机关通过判例形式不断收窄该法案适用范围,不至于影响其他类型标的物的衍生品交易。值得注意的是,尽管英国司法机关通过判例的形式强制执行期货交易产生的义务,但还是认定期货交易在某种程度上具有赌博的性质。
     
      1845年,英国国会为了保护公共利益,通过了《1845年赌博法案》(Gamble Act of 1845),不再对赌博行为置若罔闻,推翻了司法机关的判例。其中,第18条规定赌博违法,因赌博所产生债务不具有拘束力。相应的,赌博行为适用的法律渊源由判例法调整为成文法,这也使期货交易失去了司法机关的“荫蔽”。美国内战之后,英国商人使用期货交易进行国际大宗商品贸易,英国对棉花等大宗商品贸易产生巨大的影响力。英国政府认识到期货交易的价值,很少对期货交易进行干预,期货交易通过交易所的自律机制实际上得到了履行。但这并不意味着期货交易获得了政治上的全面支持。
     
      20世纪80年代,英国国力下降,伦敦金融服务业发展严重滞后,金融中心地位不断受到境外市场的挑战。如何巩固和提升英国在全球金融市场中的地位,并借此提振市场效率,成为撒切尔政府的重要议题。1986年,英国进行大刀阔斧的改革,全面总结监管经验,通过了《1986年金融服务法案》,全面规范和监管英国金融市场,革新金融监管体制,系统解决英国金融市场面临的发展问题。其中,该法案第63条规定,期货交易不因违反《1845年赌博法案》第18条的规定而无效。至此,英国期货交易活动彻底获得了法律认可,期货市场也获得了长足的发展,伦敦的金融市场重新恢复了活力。
     
      2.美国
     
      19世纪,随着美国西部大开发和新农业技术的应用,农业生产组织形式产生重大变革,粮食产量极大提高,第一产业迅速发展,在国民经济中占据重要地位,美国成为全球最大的粮食出口国,农场主成为重要的政治力量。同时,随着粮食贸易的发展,期货交易越来越普遍,粮食生产和贸易逐渐金融化和期货化。
     
      随着农业经济的腾飞,农产品供给量大幅增加,农产品价格下跌,严重损害了农场主的利益。期货交易很快成为农产品价格大幅波动的“替罪羊”,以农业为主导的州自然就成为反期货交易的大本营,期货市场自然也成为政治斗争的牺牲品。期货交易被主流社会打上“赌博”的标签,从道德上“污名化”,实现其妖魔化期货交易的目的,从而营造出禁止或者限制期货交易的政治氛围。例如,南北战争时期,美国国会于1864年颁布《禁止黄金和外汇特定交易的法案》,禁止黄金和外汇期货交易,缓解黄金暴涨、美元贬值的不利局面,以解决战争经费问题,但由于该法案未起到预期效果,旋即又被废止。
     
      美国联邦最高法院在综合各州判例的基础上,于1884年Irwin v. Willar一案中确立了目的测试(intent test)的规则,用以判定远期合同的有效性。“当事人订立将来交付商品的合同,且当事人订立合同的目的确实是并约定卖方交付货物,买方支付价款,则此类合同为有效。但如果在此类合同的外观下,当事人订立合同的真实目的只是投机合同订立之时的商品价格与约定到期执行合同之时的商品市场价格之差,则此类合同只是赌博,并且行为无效。”据美国学者考证,美国司法机关对期货交易采取敌视态度,主要考虑:一是期货交易作为赌博活动,实为零和博弈,浪费了人力资源,降低了整体社会福祉;二是期货交易和赌博均依赖于其他标的,为了赢取收益,当事人通常会干预影响其他标的的走势,从而产生了操纵行为;三是期货交易伴随投机,而投机会带来风险。
     
      由于美国联邦未对期货交易进行监管,加之美国在19世纪末期多次出现“金融大恐慌”,引发经济萧条,各州在政治利益裹挟下竞相出台法案,将期货交易认定为赌博,以此为由限制或者禁止投机行为,特别是部分农业州更为激进,密西西比州对期权交易行为直接作为犯罪处理。在俄亥俄州的推动下,美国众议院和参议院通过了不同版本的《反期权法案》,但在统合意见时未能最终完成立法程序而告终。
     
      1907年,美国再次出现“大恐慌”,反期货交易的浪潮此起彼伏,各州进一步加强对期货交易的打击,期货交易成为美国政治活动的热点问题。1908年,西奥多·罗斯福总统在致国会的信函中明确抨击“期权交易的罪恶”(the evils of options);而伍德罗·威尔逊总统在1912年总统竞选纲领中表示,明确支持国会对由有组织交易所进行的农产品恶意赌博行为(期货交易)予以打击。
     
      经过工业革命后,美国进入了垄断资本主义阶段,新兴的工业资本家成为美国政治的重要力量。期货市场迅速发展,期货市场的价值也逐步得到了联邦政府机构的认可。例如,美国商品和劳工部认为,期货交易有利于棉花产业,因为它帮助棉花商人和纺织厂进行对冲操作。不同于保险,期货交易将风险分散给投机者而不是将风险分散给投保人。
     
      1906年,著名大法官霍姆斯代表美国联邦最高法院发表多数意见,在U.S. Chicago Board of Trade v. Christie Grain & Stock Co.一案中,首次推翻了“目的测试”规则,通过判例造法,创立了“特殊商业目的”(special purpose)规则,承认了期货交易的合法性,驳斥了期货交易是赌博的观点,明确了期货市场的价值,即此类合同大部分是出于特殊的商业目的订立的;从芝加哥期货交易所的规则和证据看,会员之间订立的合同确实具有拘束力;此类合同并非伊利诺伊州法律所指的单纯的赌博合同,或者是伪装成货物买卖,但却不实际交割的合同;从实际情况可以看出,从期货市场上形成的价格行情对于商业世界至为重要。
     
      但美国反期货市场的浪潮并未就此退却。美国联邦最高法院的判例也不能扭转社会对期货交易的偏见。期货交易是赌博的观点在美国农业州仍然根深蒂固。“一战”后,特别是美国经济大萧条期间,美国农业经济再度陷入低迷,反期货交易的势力再度回潮,期货交易再次成为立法机关和司法机关争议的焦点问题。美国于20世纪20年代初期,对期货市场进行联邦监管,但美国国会并未采纳期货交易是赌博的观点,而是对期货交易进行监管,打击期货市场中的操纵等欺诈行为,限制过度投机,明确期货交易只能在经批准成立的交易场所内达成。
     
      1936年,罗斯福新政期间,美国国会通过了《1936年商品交易法》,开启了美国对期货交易全面规范的时代。但美国联邦最高法院在Dickson v. Uhlmann Grain Co.一案中,推翻了以往的判决,并认定,根据密西西比州的法律,在期货交易所达成的期货交易构成赌博,交易行为无效。
     
      20世纪70年代,美苏冷战,美国深陷越南战争泥潭,国际局势对美不利;国际石油禁运,国际油价暴涨,带来了输入性通货膨胀;以经济停滞、物价上涨、失业率增加为代表的滞胀长期困扰美国经济社会,产生了严重的社会经济问题。尼克松总统在当政期间推出了新经济政策,对部分商品实行价格管制措施。期货市场再次成为经济衰退的替罪羊。1974年,福特总统签署了《1974年商品期货委员会法案》,并明确指出,期货市场交易量飙升……吸引了大量的投机者,极大增加了非法和不道德行为发生的可能性,导致了金融企业破产和无辜投资者损失;期货市场造成商品价格快速上涨,损害了消费者的切身利益。
     
      虽然此时,美国仍然对期货市场的投机存有偏见,但期货交易总体上已经为美国主流社会经济认可,且金融已经在美国国民经济占据重要比重,金融资本家成为美国重要的政治势力。因此,美国基本不再将期货交易认定为赌博。在具体协调期货交易与赌博的关系上,美国至少采取了三种进路:
     
      一是排除州法关于赌博条款的使用。1982年,美国国会通过了期货交易法案,规定《商品交易法》在期货交易领域优先于州法,这就排除了州法关于禁止赌博条款的适用,从根本上保证期货交易统一适用联邦法律,为期货市场创新提供了法律基础,也保证了全国统一期货市场的形成。
     
      二是明确期货市场的经济功能。美国《商品交易法》第3(a)条规定,“受制于本法规定的交易是在州际商业和国际商业中经常达成的交易,该等交易提供了管理和承担价格风险、发现价格的手段,或者通过在流动性强、公平且财务安全性强的交易设施交易的方式进行定价信息的传播,因此关系到全国公共利益”。
     
      三是准确界定期货交易,避免现货交易商事规则适用于期货交易。美国联邦法院和美国期监会通过判例和规则的形式,从衍生品交易实质是衍生品价值交易这一点出发,摒弃客观主义的认识方法,以实质重于形式的判断标准判断期货交易和现货交易的区别,并从交易目的(为了获取货物所有权还是为获得衍生品价值而进行的投机活动)、经济功能(具有将未来由市场波动等因素引发风险部分或者全部转移至交易对手方的功能,还是获取商品本身)、交易主体(实体生产企业,或者上下游产业上的商事主体,还是投机者)、交易方式(是否是私下达成,是否采用保证金交易、是否具有一定程度的标准化)、风险控制机制(是否采取保证金交易模式或者双边授信模式,是否采用中央对手方或者类似的风控模式)、结算交割方式(当事人经常采用全价结算、实物交割的方式,还是采取现金价差结算等方式)等多个维度综合确定期货交易,区分期货交易和现货交易。
     
      通过上述标准,期货交易和现货交易有了比较明确的划分标准,期货交易不再具有商品买卖合同外观,自然不会再适用现货交易的制度规则。
     
      3.德国
     
      德国期货市场在发展历程中面临着同样的困扰。19世纪末期,大量银行倒闭,当时被归因于期货市场过度投机。1892年,德国组成帝国委员会调查期货市场。经过18个月的详细研究,帝国委员会认为,如果适当管理,投机有利于德国国民经济。但德国已经被农业资本家的政治利益裹挟。1896年,德国通过《交易所法》,禁止在谷物、面粉和股票上进行期货交易。十年后,德国政府认定该法并未奏效,旋即相关条款被废止。
     
      目前,德国《交易所法》第372e条规定:“如果合同当事人至少有一方为企业……或在以商人的方式建立的运营模式的范围内订立期货交易,或者作为缔约的中介,或者进行期货交易的取得、出售、居间,则不能依据《德国民法典》第762条(赌博之债不受保护——笔者注)对期货交易的请求权进行抗辩。”据此理解,德国以立法的形式,认定期货交易不是赌博,当事人不得以赌博为由主张合同无效进行抗辩,从法律上肯定了期货交易的法律效力。
     
      (三)小结
     
      期货交易与赌博的关系,既是经济学问题,又是法律问题,更是道德问题、政治问题。期货交易的定性是期货市场历史发展进程中不可回避的法律问题。期货交易直接适用基本民事法律,确实存在被认定为赌博的可能性,产生法律效力问题;加之,错误观念认识的支配和政治利益的博弈,期货交易是赌博的观点在法律上根深蒂固。即使新兴市场国家直接移植境外发达市场的经验,积极发展期货市场,期货交易与基本民事法律的冲突仍然是悬在期货市场发展上的“达摩克利斯之剑”。
     
      为此,一些新兴市场也在衍生品法律中专门作出规定,解决期货交易与赌博法律关系问题。例如,我国香港地区的《赌博条例》第29条规定:“本条例不适用于在《证券及期货条例》(第571章)附表1第1部第1条所指的指明证券交易所上市或在该条所指的指明期货交易所交易的任何差价合约,但在本条例凭借该条例第404(2)条而适用于该合约的范围内则除外。”马来西亚《资本市场与服务法》第362A条规定,无论任何其他法律之规定,衍生品交易不得被认定为赌博行为。再如,泰国《衍生品法》第5条规定,依法达成的衍生品交易其有法律约束力。
     
      总之,无论是西方发达市场还是新兴市场,无论大陆法系还是英美法系,都普遍通过立法形式,或者明确期货市场的功能,间接通过国家意志驳斥期货市场是赌博的观点,或者直接在法律中明确规定期货市场不是赌博,从而承认期货交易的法律效力,稳定市场预期,推动期货市场创新发展。
     
      二、防“赌”:期货市场法治建设的境外经验和本土资源
     
      虽然期货市场不是赌博,但期货交易的方式却是赌博最好的工具,成为滋生经济腐败的“温床”。前文已述,据境外学者考证,荷兰郁金香泡沫中,期货交易的方式已经被引入郁金香投机活动中,并为其他国家商人复制在其他商品交易活动中。防范期货交易沦为赌博的工具也是各国期货市场法律监管的重点。
     
      (一)禁止空盘对赌期货市场行情
     
      19世纪中期至20世纪20年代,美国各地出现了一种名为投机商号(bucket shop)的商业模式。1906年美国联邦最高法院在Gatewood v. North Carolina一案中将其界定为,一种商事企业,名义上从事股票交易或者类似特征(商品期货)的交易,但实际上是对赌股票、谷物、油脂等标的物价格上涨下跌,以获取赌注(bet or wager)的活动,并且,在该类活动中没有股票或者商品的交割或者交付。
     
      投机商号的主要行为模式是将证券期货交易场所内交易金额较大的股票或者期货交易,细拆分成金额更小的交易,甚至采取保证金交易的模式,招揽公众对赌证券期货行情上涨下跌,赚取价差,而组织者收取佣金,或者作为中间商(做市商)赚取差价,牟取不正当利益。
     
      由于美国证券期货交易场所参与成本较高,例如,1907年在纽约证券交易所参与一手证券交易大约需要上千美元,使中下层群众望而却步,但投机商号模式极大降低了参与成本,提高了流动性,满足了中下阶层群众参与证券期货市场投机的热情。同时,电话电报的发明和普及,促进了交易所行情数据的传播,也推动了投机商号在全美的扩散。十年后,投机商号由东部发展至整个美国中西部,成为美国社会经济活动中极为普遍的现象,实属资本市场的毒瘤。据学者考证,投机商号针对纽约证券交易所股票的交易量甚至已经远远超过场内的成交量,大量的富人也开始选择在投机商号进行赌博,而非进场交易。
     
      投机商号与期货交易不同,构成非法期货业务活动,性质上即为赌博。投机商号的广泛传播导致大量订单指令未能进入期货市场,损害了期货市场的定价能力,形成期货市场黑市,严重扰乱了金融资源配置,造成美国经济“脱实向虚”。同时,为了谋取超额利益,黑市交易者往往操纵(实盘)期货交易的价格,扰乱期货市场的秩序。并且,由于缺乏透明度,虚拟盘交易往往为组织者人为操纵,严重损害相关行业和公众的利益。
     
      为此,1907年恐慌后,各州纷纷强化监管立法,将投机商号认定为赌博行为,并处以重罪,予以严厉打击。加之,美国证券期货交易场所为商业利益配合采取措施,降低交易门槛,吸引投机活动进入场内交易,并限制投机商号滥用行情数据信息。自此,投机商号活动逐步消失,场内市场的流动性大幅度改善。
     
      除了美国,此类现象在我国民国时期应当也比较普遍。1914年,北洋政府颁布《物品交易所条例(草案)》,禁止对赌行情的行为,“凡在物品交易所以外照交易所公定市价专计盈亏定益买卖者,处四等以下有期徒刑或三千元以下罚金”。该条款最终为1921年北洋政府颁行的《物品交易所条例》所采纳,其第43条规定:“凡在物品交易所以外,照交易所公定市价专计盈亏空盘买卖者,处四等以下有期徒刑,或三千元以下之罚金。”此后,南京政府于1929年颁布《交易所法》,将此条要求从期货交易市场拓展至整个资本市场,其第50条规定:“在交易所以外照交易所公定市价专计盈亏空盘买卖者,处一年以下有期徒刑,或三千元以下之罚金。”1935年,南京国民政府再次大幅修订《交易所法》,但仍在第53条保留了该条款。由于史料匮乏,已经无从考证当时空盘对赌的情景。“法律乃社会之镜像”。
     
      民国刚刚建立,资本市场刚刚起步,当时资本市场参与人数较少,权利义务关系较为简单,法律供给较少,并且法律内容普遍较为原则,法律责任的条款更少,但“公定市价专计盈亏空盘买卖”始终被认定为违法行为,该行为可定罪入刑,由此足以窥测,以期货行情进行对赌应该是当时非法证券期货业务活动的主要行为模式,所以被北洋和民国政府严厉打击。
     
      目前,空盘对赌期货市场行情的行为,仍然是我国资本市场的毒瘤,是非法证券期货业务活动的主要类型。监管机构陆续出台了一系列规定,禁止空盘对赌行情。
     
      例如,《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》(证监发字〔1994〕165号)指出,“近两年来,一些单位未经中国证监会和国家外汇管理局批准,也未在国家工商行政管理局登记注册,擅自从事外汇期货和外汇按金交易……有的以误导下单,私下对冲、对赌、吃点等欺诈手段,骗取客户资金”。再如,近年来场外配资活动中,一部分活动也属于空盘对赌行情的行为,中国证监会多次提示风险。例如,证监会在2018年4月提示:“一些互联网平台……为投资者提供场外个股期权交易服务……投资者在确定操作标的、看涨看跌方向、持有期限,并接受期权报价(权利金)后,即可买入成为期权的权利方。以看涨期权为例,若行权日个股价格高于约定价格且上涨金额大于权利金,则投资者盈利;若上涨金额小于权利金或个股出现下跌,则投资者损失部分或全部权利金。”
     
      对此,各主要市场的法律普遍认定为赌博,并授权执法机关予以严厉打击。除却前文所述的中美,日本《商品期货交易法》第329条也禁止行情赌博行为(该条条旨),规定:“除以商品期货交易业者、已作出第三百四十九条第一款申报的业者为对方实施的情形外,任何人,不得不经商品市场交易而利用商品市场中的行情,实施收受差额货币为目的的行为。”
     
      (二)期货交易应当具有经济价值,防范合法赌博
     
      除了空盘对赌行情的行为,受到监管的期货市场也出现了不同程度的赌博化倾向。21世纪以来,受金融市场自由化思潮的影响,金融市场呈现去监管化的趋势,期货市场出现了前所未有的大繁荣,大量结构复杂的衍生品被开发出来,部分衍生品基本没有任何经济价值,形似期货交易,实为赌博行为,与实体经济严重脱离。
     
      在未受到有效监管的情况下,过度投机此类衍生品成为2008年全球金融风险的重要诱因。即使在2008年金融危机后,部分国家仍然未能深刻总结经验,推出比特币等虚拟货币的金融品种,进一步加剧了金融市场脱实向虚,引发社会强烈关注。期货交易是否被用于合法赌博再次成为经济社会讨论的热点。
     
      对此,国际证监会组织《商品衍生品市场监管原则》(全球衍生品市场的监管标准,以下简称《原则》)高度重视期货产品合约的价值,提出了合约品种经济价值原则,即合约品种应当具有公共经济价值或者经济效用(economic utility)。据此,商品衍生品合约的设计和/或审查应当包括一个查明的结论,即期货品种应当能够满足潜在用户的风险管理的需要,并能够促进基础资产的价格发现。该结论应当基于潜在用户的调查,或者从现货市场的分析中推断中得出。监管机构至少应当知晓何种类型的产品将在交易所或者交易系统上上市交易,而且应当审查和/或批准该产品的规则。
     
      据此原则,一方面,《原则》要求监管机构应当审查/批准产品上市,而监管机构批准上市的目的就是维护社会公共利益和市场的公正性,且致力于推动期货市场服务国民经济。另一方面,《原则》要求产品应当符合公共利益的需要。目前,除个别国家外,全球基本上都坚持品种上市由监管机构审核的原则,有部分国家和地区明确要求衍生品品种的经济价值。
     
      例如,我国台湾地区的“期货交易法”第11条规定:“期货交易契约经主管机关核准后,有下列情事之一者,主管机关得撤销之:一、丧失经济效益;二、不符公共利益;三、经期货交易所申请。”再如,《美国商品交易法》第5c(c)(5)(C)条禁止以任何联邦法律或者州法律规定的非法活动、恐怖活动、暗杀、战争、赌博或者其他美国期监会认定的有悖于公共利益的行为等事件为标的开发衍生品。美国期监会发布命令认为,承担政治事件的风险构成赌博,而赌博违反美国法律,综合考量各方面因素,认定政治事件合约有悖于社会公共利益,因此禁止上市或者交易政治事件类合约。
     
      (三)小结
     
      服务国民经济是期货市场的天职。但期货市场高流动性、高波动性等特征,很容易被滥用于赌博活动,造成宝贵的金融资源流失,严重扰乱市场秩序,损害交易者的合法权益,危害社会公共利益。因此,期货市场发展过程中,应当禁止期货交易用于赌博活动,防范期货交易赌博化。
     
      三、认许与控制:重建信任与谨防异化
     
      “期货交易是赌博”的观念可谓根深蒂固。这一方面带来执法与司法上的困局,为期货交易带来了法律上的不确定,影响期货交易的正常进行;另一方面,泛“赌博化”的社会认知又扭曲了期货市场的风险管理和价值发现功能,阻碍市场的健康发展,加剧金融市场的混乱。当务之急,是从以下几个方面寻求破解之道:
     
      一是尽快出台期货法。增加期货市场法律供给,夯实期货市场基础民事制度,解决《期货交易管理条例》效力层级较低,不能规范民商事法律关系的问题。可借鉴《美国商品交易法》的立法经验,从法律上为期货市场的风险管理和套期保值等功能正名,并可考虑参考德国、马来西亚和我国香港地区等国家和地区的法律,从正面明确期货交易不是赌博行为,廓清期货市场参与各方的权利义务关系,以与《民法典》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”的规定衔接协调,保障期货交易(含衍生品交易)的安全,稳定市场预期,推动期货市场高质量发展。
     
      二是拓展期货交易定义。改变现行《期货交易管理条例》关于期货交易的客观主义的界定路径,借鉴美国期监会和判例法所确定的规则,采取实质重于形式的认识方法,综合考虑交易目的(是为了获取货物所有权还是为获得衍生品价值而进行的投机活动)、经济功能(是否具有将未来由市场波动等因素引发的风险部分或者全部转移至交易对手方的功能)、交易主体(是否是实体生产企业,或者上下游产业上的商事主体进行的交易)、交易方式(是否是私下达成,是否采用保证金交易、是否具有一定程度的标准化)、风险控制机制(是否采取保证金交易模式或者双边授信模式,是否采用中央对手方或者类似的风控模式)、结算交割方式(当事人是经常采用全价结算、实物交割的方式,还是现金价差结算)等因素全面界定期货交易,揭示期货交易的实质,准确区分期货交易与现货商品买卖合同,避免形成虚假表示的外观,导致错误适用民法典的规定,产生交易行为无效的法律问题。
     
      三是落实国际证监会组织《原则》的建议。在期货法中原则规定期货品种上市的条件,借鉴美国和我国台湾地区的经验,要求期货品种应当具有经济价值,符合社会公共利益,并在监管规则中具体细化监管要求,明确具体的判断标准,禁止纯投机类的金融衍生品,从源头杜绝合法赌博的现象,抑制过度投机行为。同时,在上市程序方面,应由国务院期货监督管理机构进行必要的审查核准,确保期货市场紧紧围绕服务国民经济的初心和使命,防范期货市场沦为合法赌博的场所。
     
      四是严格禁止空盘对赌期货行情。全面总结打击非法证券期货活动的经验,参考日本和美国的立法、执法实践,汲取民国时期的立法经验,从法律上将空盘对赌行为认定为赌博行为。相应地,依照《刑法》第303条(赌博罪)追究组织开展空盘对赌行情经营者的刑事责任;在打击空盘对赌行为中,如认定赌博罪与非法经营罪产生竞合之时,则从重处理。同时,监管机构、司法机关应加强沟通协作,形成工作合力,加大对场外对赌行情的执法力度,净化市场生态。
     
      五是落实党中央关于金融供给侧改革重大决策部署。积极发展期货市场,增加期货产品的供给,完善期货市场的产品结构,吸引投资者进场交易,从而将订单指令资源转化为期货市场发现价格和传播价格的力量,刨除滋生对赌行情的土壤。鼓励实体企业利用衍生品进行风险管理和套期保值,促进各个产业的企业共享期货市场市场化改革的成果,壮大期货市场深层次发展的社会基础。
     
      最后也至为关键的一点是加大投资者教育。深入落实《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(国办发〔2013〕110号)关于“加大普及证券期货知识力度”的要求,加大期货市场的宣传工作力度,引导交易者理性参与期货交易,“将投资者教育逐步纳入国民教育体系”,消除社会上有关期货交易是赌博的偏见,引导公众舆论准确把握期货市场的功能和发展期货市场的目标,营造期货市场发展和期货市场法治建设的良好氛围。

    【作者简介】
    冯果,武汉大学法学院院长、教授;余猛,中国证监会法律部干部。

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