民法典视角的法人本质检视
2021/5/13 10:40:27  点击率[272]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】民法典;法人;本质
    【全文】

      法人本质即究问法人何以得与自然人同为民事主体,或为民法上的人的问题。[1]这被认为是一个无解的争论问题,乃至德国与英美的主流学说均对法人本质存而不论,法律实践也改采实用主义态度。[2]然而,民法本为社会生活中的人而立法,民法的内在体系和基本价值都是以关于人的某种特定的观念为出发点的,[3]所以,法人本质之于民法,犹如一部伟大作品尚未完成的部分,必然不被放弃。值此我国《民法典》颁行实施,以《民法典》视角全新检视法人本质,无疑是推动民法理论创新的契机,具有重要意义。
     
      一、法人本质争议的主要学说与分歧
     
      关于法人本质的争论,主要存在法人拟制说与实在说两大最有影响力的学说的对立。其主要分歧点在于,法人究竟是法技术的人为概念,还是与自然人相提并论的价值主体?[4]
     
      法人拟制说唯承认自然人具备法律上的人格,法人只是法律上的拟制而已,并不是与自然人相提并论的价值主体。拟制说的这一观念,最早可追溯到中世纪的教会法学,但作为有影响力的理论假说归功于19世纪的萨维尼。[5]萨维尼是德国历史上最伟大的法学家之一,在理论谱系上,存在康德——萨维尼——《德国民法典》的历史脉络,[6]因而,经由萨维尼阐发的拟制说有着深刻的思想根基。首先是康德——德国人常常会把其哲学思想当作是启蒙理论的顶峰[7]——以自由的理念为起点证成:与其他由本能控制的动物不同,人类拥有有意识的行动选择或自由意志的能力,它使每个人可以在道德领域为自身立法,即依据一个可以同时被承认为普遍法则的行为准则行事,[8]用康德著名的话说就是,“外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”。[9]由此,康德窥见的道德和法律世界,是以个体的自然人的自由意志为“造物主”或“神仙皇帝”,并由他们的自由意志自觉选择和进化创造的普遍法则所支配的一种“本体世界”和“真实的世界”。[10]在该世界,人人既是服从者又是主权者,是服从者,因为他必须服从束缚一切的那些普遍法则;又是主权者,因为这些普遍法则是他自己的理性加在他身上的。总之,是每个人的自由意志在为人类自身和世间万物立法。所以,在康德看来,“(法律上的)人是指那些能够以自己的意思为某一行为的主体”,[11]而法律应是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”,[12]“人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律”[13]。康德的上述哲学思想被认为深刻地影响了萨维尼,又主要是萨维尼将此种哲学思想介绍到德国19世纪的普通法学当中,再对以后的《德国民法典》的制定者产生重大影响。[14]于是,我们看到,萨维尼坚定地认为:所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此,人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致,并且可以将这两种概念的源初同一性表述为:每个人,并且只有每个人,才具有权利能力。[15]而法人,其仿佛是人,但其实不是道德的、更不是一个神秘的超人,而是拟制的,一个能够拥有财产的、人为设定的主体,其天生无行为能力——行为以一个思想的、意愿的物体,一个单个的人为前提——由符合公司章程所确定的代理人加以补充。[16]很显然,萨维尼的法人拟制说已牢固地扎根于自由意志的理论。
     
      对于拟制说,即使它的批评者也承认,“只有它是合乎主观权利的观念、意志的性质和能力的逻辑的”。[17]然而,若拟制说止步于此,除了指明法人不具终极价值之外,并没有回答怎样拟制的问题,对于法人建构的指向意义很小。更有强烈批评指出,拟制说容易滑向法人的法律专断主义,束缚法人创设自由,不免让人有惕厉之心。[18]
     
      在对拟制说批判过程中产生的实在说,则力图证明法人具有可与自然人一样对待的实在性。
     
      实在说分支之一为有机体说,继续沿着自由意志的逻辑路线,试图论证法人具有其内在的固有意志。[19]为此,该说尝试将法人解构为具有固有意识的超个体之生物。其认为,存在于社会的人类结合体,在各个所结合形成的全体中,内存着其统一性,是以个人为其构成部分形成的社会有机体,既具备一个团体之存在性,又具有类似于个人意思之团体意思,即多数共同意思相结合而成为的团体意思,法人乃依这种自己的意思而行动,因而具有真实而完整的人格。[20]为了进一步说明团体意思像自然人的意思一样自然,组织体说还以法人机关理论作补充,[21]把法人机关中行使自己意志能力的个人或个人集团,硬说成法人的“法律肉体”,好比是“人的嘴在说话或手在动一样”[22]。其代表人物基尔克还特别强调,“集体和个人一样,它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质,但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力在事先就存在的,它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而已罢了。”[23]
     
      很显然,若按有机体说,法人完全具备人格人的自由意识,从而与拟制说针锋相对。然而,该说对于法人固有意志的解说,被批评为“过于先验”,是又一次的拟人化比喻,或“较为正确地称之为生物化”。[24]回归到现实,尽管团体的多数人可以形成或存在一致意思,却不等于生理学上的意志,其不足以对法人的全部欲为和所为构成支撑。现实中法人的欲为与所为,始终不能忽略或经常起决定作用的是少数管理者的个体意志,甚至包括幕后能够操控管理者的实际控制人的恣意滥为的意志。如果没有这些个体的人的意志对于法人起作用,那法人不过是永远不能与人划等号的“机器人”。所以,有机体说被认为只是美好的期许,并不能自圆其说。
     
      实在说的另一分支是由法国学者米休(Michoud)、萨莱耶(Saleilles)所倡的组织体说。该说所以称为组织体说,乃因它认为,法人以其“适于为权利主体之法律上组织体” [25]而实在,或换句话说,法人实在性是其具备法律主体的一切要素,在法律上该当为权利主体。[26]那么,何为法律主体的一切要素呢?对此,组织体说不是以自由意志为逻辑起点,而是诉诸于主观权利,且其所界定的主观权利包含利益和享用利益的意志两种构成要素,并以利益为基本要素。[27]藉此,组织体说理解的法人实在性,则指法人包含了前述利益和享用利益的意志的要素。用米休的话说:“承认一个团体为合法,这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的;这也间接承认它的法律人格。但为此就需要有两种条件,这两种条件则符合于主观权利所包含的两种要素:一种是与个人利益不同的利益,另一种是有资格说明一种集体意志的组织,而这种组织则可以代表和捍卫这种利益。”[28]
     
      显然,组织体说认为的法人实在性,是完全不同于拟制说和有机体说的另一种“自话自说”,从而,与另两说本无直接对抗性而言。但不容忽视的是,组织体说关于法律主体应包含的两种要素,似对拟制说没有说出的由什么决定拟制作了补充。同时,其关于两种要素的关系的理解,也瓦解了有机体说的法人机关是法人“法律肉体”之说。按组织体说,法人所谋取利益的受益人是其背后的成员,而代表和捍卫这种利益的意志,却来自依法组织的法人机关,他们是享有自由意志的个体自然人或一些个体自然人构成,这些人的意志按照一定的形成规则被作为法人意志得到执行,是通过法律承认的“代表”关系而与被捍卫的利益结合在一起,就好比是把意志头颅缝在了法人利益身躯之上一样,所以法人机关无疑具有一定的外部性,而并非法人的“法律肉体”,此其一;其二,被缝合的意志,也不是所谓“联合人”或“集体人”的“超人意志”,而是公司意思机关中的具体行动的个体自然人的个别的或者多数决的意志,只不过这些意志是按照一定的形成规则被作为法人意志得到执行。显而易见,组织体说对于法人意志的理解更接近对现实的描摹。
     
      总结以上法人本质假说,全部问题在于没有一种学说能够洞穿法人本质的所有问题。法人拟制说视法人为法律拟制,虽其结论立于“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在”的至上逻辑,却没有对法人何以拟制给出更多指向性信息;同时,生活中的法人并非纯粹的“皮影人”,拟制说也忽视法人被拟制后对于拟制它的法律和组成它的成员具有某种异化的力量。与拟制说针锋相对的有机体说,虽看到了该等异化的力量,却不适当地将其解读为法人的固有意志,在现实面前不能自圆其说,且若依此理解法人,充其量是受程序控制的“机器人”,在欲求上也会迷失自我。法人拟制说和有机体说没有终局的正反方对决,给组织体说留出些许余地。相对于前两说,组织体说好比是天外来客,直接将现实中的法人拿来解剖,观察到了法人身躯(利益)和头颅(意志)的实在性,但此等观察是就法人而法人,不是体系化的透视,若坚守意志自由的逻辑路线,难以独立入流。总之,既有的法人本质学说还未完结其使命,需要新的续造。
     
      二、法人本质学说的续造立场
     
      追问法人本质应坚守民法的初心。近代以来的民法以私法自治原则为最高原则,[29]肯认每一个人基于自己的意思,自主形成与他人之间的法律关系,最大程度地实现人的自由、平等、尊严和自我发展。这也决定了民法的鲜明特点是个人本位和权利本位,[30]其是追寻法人本质不可不遵循的根本立场和出发点。
     
      所谓个人本位,即民法唯以自然人为价值主体,承认社会的基本单位为单一个个人。这是历史与逻辑相统一的结论。不应忘记,法律上把“人”的概念仅仅限于自然人的过程,实际上经过了很长的历史才获得成功,它是人类摆脱了懵懂愚昧以及古代社会和中世纪早期宗教的思想束缚才渐有的结果。[31]及至认识到,社会是按照单一个人的意志组成的,在法律上须首先考虑的是单一个个人,然后才是负担着每一个个人生存的社会等这些重要之点,系又经历了对人的尊严和价值的艰苦发现。[32]如今,再向前一步,似乎将踏入社会本位,可是如果没有个人本位,社会本位就是无源之水、无本之木。今天学者所言的社会本位,究其实质是对个人本位之上滥用自由、权利行为的对症下药。[33]今日倡导的社会本位就是明日内化于每个人的普遍法则,与个人本位并行不悖。总之,在民法慈母般的眼中,每一个人即是整个国家,每一个人永远都是目的。
     
      所谓权利本位,即自由本位,因为建立在私法自治原则基础上的权利就是个人的意志力,它意味着,人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。[34]权利本位的深刻意义在于它使组成社会的细胞——个人——具有旺盛的生命力。[35]普遍的且无限制的人类的权利能力是人类法律文化的基本前提条件。[36]
     
      以上个人本位与权利本位说到底即民法大写的人。正如萨维尼所说:“所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者。”[37]
     
      如果坚持如上出发点谓为正确,则关于法人本质理论的续造,首先应当肯定的是要确定不移地坚持法人拟制说。自然人的价值具有终极性,法人只是自然人的手足和工具。[38]坚持法人拟制说,是贯彻民法的个体本位和权利本位的必然逻辑。
     
      然而,若拟制说只止步于把法人在观念上当人,就连生活在20世纪上半叶的狄冀先生,也禁不住大声疾呼:“这种虚拟的集体人格的观念是不可能得到任何现代国家支持的,现代国家在经济变迁的影响下,建立了强大的贸易公司,而这些公司又集合了数以千计的股东和千百万的资本,并代表具有社会根本重要性的集体利益,这种利益是必须受社会保护的。”[39]更何况今天的公司已经完全占据了自然人的“白天世界”。因此,拟制说应向前作必要的续造。
     
      由于从拟制说到有机体说,经过正反对决,并没有证成法人存在其固有意志。而显见的另外事实是,法人一经拟制,就成为法律上的一种实在的持续的存在,不仅是一个概念实体,还是一个制度实体,一个物质实体。[40]因此,拟制说续造的任务应当是进行后拟制的续造,并着重诠释法人何以得为拟制和怎样拟制,以及法人一旦被拟制则代表和捍卫其利益的意志的实在性问题。
     
      于是,很容易想到,组织体说似乎为拟制说的后拟制续造预备了现成的方案。
     
      首先,就法人拟制说而言,若以组织体说进行后拟制续造,并没有偏离其意志自由的逻辑路线,相反,它可以借用组织体说的意志“代表”技术,为拟制的法人缝合了一个实在的意志,消除传统拟制说忽视该等实在性的存在的缺陷。
     
      其次,就组织体说而言,虽然以意志自由的逻辑路线划界,其并不入流,但若把组织体说用来诠释业经拟制的法人,却具有新的生命力。组织体说以解剖手法窥见到的实在“利益”和“意志”,恰诠释了拟制法人的条件,并可对拟制为“人”的法人的意志能力和以此为基础的行为能力,给予更贴近实际的注解。
     
      最后,若拟制说经组织体说进行后拟制续造,起决定作用的首先是拟制,而后才是法人获得实在性,且该等实在性最终惠及于作为其成员的自然人,法人作为自然人手足和工具仍是固有之义,法人并非终极的价值主体。而就民法体系整体观之,最终因应的是:我们必须真正保护自然人主体,让其内涵型要素——权利能力、行为能力、人格尊严等回归到自然人主体,让法人必须回归其交易主体或者公益主体的正确目的轨道上来。[41]
     
      三、我国民法典对法人本质的规定性检视
     
      我国《民法典》对法人制度进行了一定的重构,包括完善了法人设立条件和程序,将法人重分类为营利法人、非营利法人和特别法人,完善了法定代表人制度,引入营利法人的人格否认制度,规定营利法人的社会责任等。联系这些新的规定,若把我国法人本质解读为经由组织体说续造的拟制说,则具有很强的解释力。
     
      (一)《民法典》对于法人设立及权利能力的规定体现了拟制说
     
      1、法人设立原则遵循了拟制说
     
      根据《民法典》第58条的规定,[42]我国法人设立实行法定原则,并基于法人的不同类型,分别采取准则主义、许可主义和特许主义。 [43]其中许可主义、特许主义尤为体现拟制说的特征。
     
      2、法人的重新分类体现了拟制说理念
     
      《民法典》舍弃传统的社团法人与财团法人的分类方法,将法人重分类为营利法人与非营利法人,再辅以特别法人进行完善。该分类的自洽性,可以从不同种类法人的拟制政策考量上得到合理说明。联系《民法典》和现行相关法律的规定,不难看出,营利法人,受享经济自由政策,以准则主义为原则、以许可主义为例外,更接近组织体说的准则主义;非营利法人,涉及公共管理职能或公益事业的政策考量,主要为许可主义或兼采特许主义;而特别法人,其第一身份并不是“独立民事主体”,不该由民法去规定他们的创设、法律身份和治理模式,[44]仅属于民法转介的偶然光顾的“居民”,所以,其设立应适用公法的相关规定,故为特许主义。
     
      3、《民法典》新增的非法人组织的民事主体也可统一由拟制说涵摄
     
      《民法典》在第四章新增了非法人组织,作为除自然人、法人之外的“第三类”民事主体,具体包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等,规定其可以作为独立的交易主体或诉讼主体。该等非法人组织,学理上称之为“无权利能力社团”。[45]其何以是一类民事主体,也可通过拟制说诠释,即其同样属于法律拟制,且其之所以不同于法人,系法律并没有为其拟制完全的权利能力,其中,重要之点是它不能像法人一样以其全部财产独立承担民事责任,当其财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人需承担无限责任。
     
      4、法人权利能力的必要限缩源于拟制说
     
      《民法典》没有明确条文限制法人的权利能力,且取消了《民法通则》中对于企业法人“应当在核准登记的经营范围内从事经营”的要求。然而,《民法典》第14条仅宣示“自然人的民事权利能力一律平等”,不涉及法人。根据《民法典》第110条和第990条的规定,法人不享有一般人格权,只享有名称、名誉和荣誉等具体人格权。法人与自然人权利能力的差异需要以拟制说予以解释。根据拟制说原理,法人没有普遍的、无限制的权利能力。法人人格是基于实在法的规定而获得,法人的权利能力必然受到法律、性质或目的上的限制。
     
      5、营利法人人格否认制度体现以拟制说为基础
     
      《民法典》第83条第2款规定:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债务承担连带责任”,从而把公司人格否认制度上升到营利法人。法人人格否认的原理是,法人人格既然是法律赋予的,那么,如果拟制后的法人人格徒具形式,或者为规避法律适用而滥用时,对其拟制的必要性不再存在,因当予以否定。所以,法人人格否认以采拟制说为基础。[46]
     
      (二)《民法典》对于法人意志、行为和责任能力的规定体现了组织体说
     
      1、法人定义沿用法人组织体说
     
      我国《民法典》颁布前,学界多根据《民法通则》第36条的规定,认为我国系采法人实在说中的组织体说。[47]《民法典》第57条继续沿用《民法通则》第36条第1款对法人定义,肯认法人为具有民事权利能力和民事行为能力的组织。因而仍采组织体说。
     
      2、法定代表人及法人侵权行为能力的规定采行组织体说的规则
     
      关于法定代表人,《民法典》第61条第1款不仅沿用了《民法通则》第38条法定代表人的定义,又增加2款新内容,即:“法定代表人以法人名义从事民事活动,其法律后果由法人承受”“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”同时,第62条还规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”以上规定,体现为法定代表人的行为,视为法人的行为,由法人直接享有和承担权利、义务和责任,包括法定代表人执行职务时发生的侵权行为,也视为法人的侵权行为。所以,肯认了拟制后法人存在可归属于法人的独立意志,这实质采行了组织体说关于法人行为的实现方式的代表说。
     
      还值得关注的是,《民法典》第61条第3款新规定了法定代表人越权行为效力。该规定被理解为釆纳了“代表权限制说”,即法定代表人的越权行为的后果,原则上归属于法人,但若相对人知道或应当知道法定代表人越权事实时除外。[48]该等规定以组织体说诠释,即:因为法定代表人并不是法人的“法律肉体”,法定代表人的外部性决定了并非法定代表人的所有行为都应归结为法人行为,因此,当法定代表人明显逾越其法定代表人的本质时,与法人无关,当然为交易安全计,应对相对人以善意保护。
     
      3、营利法人承担社会责任的根据也是组织体说
     
      《民法典》第86条规定:“营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任。”该规定是以法人的实在性为基础。法人经法律拟制后,作为一种法律实体存在,有可能成为闯入“小人国”的专横的“巨人”,凭借其财力,以势压人,过度消耗资源,破坏公共便利,甚至维护欺诈,保护犯罪等等。所以,对法人施以社会责任,符合组织体说。
     
      四、法人本质续造对公司治理的特别意义
     
      若肯认《民法典》下的法人系采以组织体说续造的拟制说,则公司的意思能力或民事行为能力,乃通过公司机关实现,但公司机关既非传统拟制说所认为的代理人,也非有机体说认为的公司的“法律肉体”,而是具有一定的外部性的代表机构;同时公司机关产生意志的主体是机关内具体的个人,是这些个人的意志按照一定的形成规则被作为法人意志得到执行。按此理解,公司治理的首要问题应是如何避免和消除公司机关的外部性而带来的利益冲突问题,并由此,需要对公司治理中的一些理念和关系进行重新审视。
     
      (一)谁是公司意志的主要代表——股东会中心主义还是董事会中心主义?
     
      不论《民法典》还是《公司法》,公司(营利法人)机关均按“三分法”设定,即权力机构、执行机构和监督机构。按组织体说进行解析,前述“三分法”机构中,最能代表公司意志的机构,应是作为执行机构的董事会,关键人物是公司的董事,特别是有举足轻重地位的法定代表人[49]。这是因为,在组织体说看来,没有“联合人”或“集体人”的“超人意志”,只有按照一定的形成规则被作为法人意志的个体自然人的个别或多数决的意志,而董事会天然是最容易和最有效率产生和迸发该等意志的机构,是公司毋庸置疑的“驾驶位”,董事、法定代表人就是其中的“驾驶员”,最适宜掌握公司广泛的一般的经营权力。股东会虽贵为权力机构,但其只是一个通过开会和投票方式存在的机关,无法在效率和专业性方面与董事会比拟,还可能产生搭便车行为,不可能成为最能代表公司意志的机构。股东会作为权力机构,通过选举产生董事和法定代表人,表决通过公司目的和结构性事项,行使至高的“宪法性权力”,但该等权力会对执行机构的代表意志产生约束,却不输出支配公司具体行为的意志。因此,公司意志的形成和代表应以董事会为中心。
     
      上述结论也有广泛的社会实证的印证。从公司的起源和演化历程来看,董事以公司的名义去融资而后才有股东,这使“董事管理公司”成为一种事实和惯例。[50]英美法系国家,公司内部权力分配的传统模式是股东选择董事,由董事管理公司业务和其他事务,董事再选任高级职员来执行董事会的决议,董事会享有至高无上的权力和地位,董事会是公司核心,而具体业务执行都是由董事以公司名义作出,董事享有广泛的权力。[51]大陆法系的德国,董事会是公司领导机关,既负责公司管理,又负责代表公司,具体业务由全体董事会成员集体执行,或由章程授权一名董事单独或者与另一名代理人共同代表公司。[52]欧盟所有成员国中,公司权力分配的核心原则是,公司日常经营属于公司董事会职权范围,公司结构性变更和公司章程的一般性修改,则属于股东大会职权范围。[53]也正是董事会在实际生活中的突出地位,方使董事会成为公司治理的焦点。这也在很大程度上促成1932年伯利与米恩斯关于“所有权与控股权分离”的著名“发现”。现代经济理论进一步发展出委托——代理问题为其基本问题,即公司法如何使董事会对股东利益负责。所有工业化国家进行的公司法改革都试图解决这一问题。改革应对很多具体问题,如董事会的规模、商业判断规则、独立董事、利益冲突、董事委员会、董事会议的频率与效率、董事会信息及其与审计人员的关系、后台部门以及董事的薪酬与责任,都是为实现“广泛委托董事会决断经营”与“通过结构性或其他法律规则以及最终的责任确保控制董事”之间的真正平衡。[54]
     
      我国董事会中心主义一向缺失。这可能与我国公司主要由国企改制,以及民营公司中的家族企业占多数有关。我国公司中,控股股东和实际控制人在公司治理中的作用异常突出,使董事会的地位被遮蔽,原本该在董事会层面进行的“自由裁量”,被“一股独大”现象淹没,这还把人们注意力引向了对控股股东与实际控制人的规制。[55]对此,若按组织体说解析,等于把本该董事会发挥的公司意思机关作用,由控股股东或实际控制人的一人意志取代。公司治理结构实质上更近似于中国传统的东家与掌柜的关系。[56]其不良后果是董事的作用不仅被架空,而且董事原本承担的义务也被高高挂起,公司治理机制形成“空心”。现代公司制企业始于股东的有限责任,经由董事会的集中管理,走向企业的永续生命。[57]如何把“股东之手”限制在股东会的边界之内,如何让董事会真正独立(独立于任何一方股东,只对法律上有效的股东会决议和整个公司负责)和有效,以及进一步地实现经理层人员的完全职业化和市场化,是摆在绝大多数中国公司面前的一个尚待完成的艰巨任务。[58]就此而言,促使公司机构按组织体说回归其本质,意义重大。可以高兴看到,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》第1条的规定,如果关联交易损害公司利益,公司依据公司法第21条请求董事赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会同意等为由抗辩的,人民法院不予支持。这一条规定等于宣告:董事基于对公司的忠实勤勉义务,负有审查股东会决议效力的义务,基于职责,其只能执行合法有效的股东会决议,不能以其仅是执行者为由逃避对无效股东会决议的审查义务,甚至以此为由主张免责。[59]这无疑是对董事义务不张的一记重锤!
     
      (二)为何董事应对公司负有信义义务?
     
      信义义务最初源自财产法中的信托义务和罗马法中的善良家父义务,它是一种为了受益人最大利益行为的义务。[60]既然公司意志的代表系以董事会为中心,公司财产和主要事务均控制在董事手中,而董事按组织体说,不是公司的代理人,而是代表公司行事时“代表人”,所以,董事地位类似于“受人之托,忠人之事”的受托人,其应始终站在公司利益的立场上履行职责,应受通常的信义义务约束,亦即对公司负有忠实义务和勤勉义务。
     
      (三)公司控股股东与实际控制人是否对公司和其他股东负有信义义务?
     
      依据传统公司法理论,股东除其出资义务外,无涉其他义务和责任,公司法的大部分原则主要集中在确保管理层诚实守信,切实为股东利益服务的问题上。另外,股东会作为“所有”支配“经营”的场所,遵循的是“资本多数决”原则,股东并无义务无私地行动和不实施保护其自身利益的行为,或说得更具体一些,控股股东不应当对非控股股东承担信义义务,控股股东有权按其自身利益行事——也就是说,因为他们买卖股份都是为了掌握权力,他们应当能够运用这一权力。[61]
     
      然而,控股股东和实际控制人存在滥用控制权或实施“股东暴政”的可能性,如何认识和解决该等利益冲突?
     
      从比较法观察,有两种处理模式:其一是美国的信义义务规则。美国司法判例较早即确立了控股股东对于少数股东负有信义义务的一般原则。[62]不过,根据其具体判例,该等信义义务主要发生于自我交易,特别是借助公司合并,将少数派股东挤轧出去,以及不适当地处置控股股权,谋取高于股份一般市场的赢利等情形。[63]这些,就其性质而言,完全可以适用禁止权利滥用的原则,而信义义务本质是利他义务,适用信义义务有矫枉过正之嫌。且现代公司基本建立了表决权回避制度,在股权行使层面,是否需要建立一种义务规则,值得商榷。其二是欧洲国家较普遍实行的“事实”董事或“影子”董事规则。其原理是,对于那些虽未正式获得委任、但事实上以董事会成员行事或者控制董事会的人,要求其和董事一样承担潜在的责任。据此,只要控股股东没有直接介入公司经营管理,法院通常不愿让其承担责任;反之,只要控股股东实际上控制了公司,欧洲各国对其的规则就变得更加严格。积极介入公司事务的控股股东可能成为“事实”董事或者“影子”董事,并面临和董事一样的民事责任甚至刑事处罚。[64]
     
      毫无疑义,以组织体说视角观察,按以上“事实”或“影子”董事规则,对控股股东和实际控制人行为进行规制是最确当的。这样,既不破坏资本多数决原则,又与董事会中心主义吻合,同时,也把防范控股股东与实际控制人的滥权行为的关口前移,把董事会的防线做实。
     
      (四)谁才是公司运营的直接责任人?
     
      这也是我国公司法实践中尚存在混乱和模糊的问题。由于董事会作用不张,法定代表人虚置,公司运营的责任在公司治理层面悬空,实务上好像都指向了控股股东和实际控制人,而该等针对控股股东和实际控制人的责任追究,也往往是在公司“山穷水尽”时才会显现,在此之前,公司处于“无责任人”状态。对此,最突出的表现是,当公司无实缴出资的“空壳”运营,对给债权人造成的损害置若罔闻时,或当公司长期资不抵债,歇业停业,拒不申请破产或清算,随意制造“公司垃圾”,危害正常的交易秩序和营商环境时,竟无人负责。
     
      按照组织体说,最应该对公司运营承担责任的人是公司董事和法定代表人,且其是以无限责任的人格来对公司运营承担责任,是法律和实务层面直接现实的责任人。董事和法定代表人对于公司运营承担的责任,一种是外部责任,例如当公司不履行其社会责任时,或当公司该充实资本不充实,该申请破产不申请时,董事和法定代表人应受到惩罚,并应对公司给债权人造成的损害承担连带赔偿责任。另一种是内部责任,即当董事和法定代表人未尽对公司的信义义务,给公司造成损害的,应当对公司赔偿。当公司怠于追究时,董事和法定代表人已产生外部性问题,在本质丧失了代表能力或者资格,公司的所有者——股东可以公司名义提起股东代表诉讼,代表公司起诉董事或管理层,形成对董事和法定代表人履职的最有效的监督。总之,成熟的公司治理,应以董事和法定代表人是否真正承担公司运营的直接责任为一项重要标志。
     
      五、结语
     
      我国《民法典》颁行,为追寻法人本质提供了契机。如果以组织体说续造拟制说,可以较好说明现有法律规定下的法人本质和价值,并能切中现代公司治理的时弊,有助于促进深化公司治理。

    【作者简介】
    潘克三,北京德和衡律师事务所律师,中国政法大学法学硕士。
    【注释】
    [1]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年,第140页。
    [2]参见谢鸿飞:《论民法典法人性质的定位》,载《中外法学》2015年第6期。根据谢鸿飞教授的梳理,大陆法系法人本质理论源于萨维尼提出的拟制说,法人本质争论于1868年以基尔克对拟制说的批判为标志,在德国民法典制定时期达到高峰。然而,德国民法典通过后,这一争议逐渐淡出。在英美,法人本质理论一度被热捧。1900年梅特兰迻译了基尔克有关团体法的作品,激发了英美学者对法人性质的热议,开始动摇之前占主导的拟制理论,1920年前后,实在说也渐失宠。目前,德国与英美的主流学说均对法人性质存而不论,法律实践也改采实用主义态度。
    [3]这可以从拉伦茨在他的著作中讲到的:“《德国民法典》的基本概念及其基本价值,都是以关于人的某种特定的观念为出发点的”;以及克尼佩尔在他的著作中讲到的,“近代以来各国私法,包括英美法系,有相同的根源,解决具体问题的实质性相似”,窥见一般。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第45页; [德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史:论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第9页。
    [4]参见龙卫球:《民法主体的观念演化、制度变迁与当下趋势》,载《国家检察官学院学报》2011年第4期。
    [5]参见刘得宽:《法人之本质与其能力》,载《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第495-496页。
    [6]顾祝轩:《体系概念史:欧陆民法典编纂何以可能》,法律出版社2019年版,第120页。
    [7][美]詹姆斯·E·赫格特:《当代德语法哲学》,宁旭光译,中国政法大学出版社2019年版,第101页。
    [8]参见[美]詹姆斯·E·赫格特:《当代德语法哲学》,宁旭光译,中国政法大学出版社2019年版,第101~102页。
    [9][德] 康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆2002年版,第41页。
    [10]康德认为,我们经验的自然世界,受因果律支配,所以是虚幻世界,它们是我们通过有色的、有缺陷的眼镜看到的现象世界;而我们超经验的道德和法律世界,则是一个本体世界,真实的世界,其另受不同法则支配,该法则仍基于人类理性中的“实践理性”作用而建立,它的纯粹形式便是意志自由的原理,即“必须能够与每一个人的自由相一致”的普遍法则。参见韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第242-243页;[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第76页。
    [11]转引[德]汉斯·哈腾豪尔:《民法上的人》,载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》,北京大学出版社2019年版,第108页。
    [12]转引[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第77页。
    [13]转引[德]汉斯·哈腾豪尔:《民法上的人》,载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》,北京大学出版社2019年版,第108页。
    [14]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔 、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第45~47页。
    [15]转引仲崇玉:《论萨维尼法人拟制说的政治旨趣》,载《华东政法大学学报》2011年第6期。
    [16][德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史:论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第68页。
    [17][法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第346页。
    [18]参见[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第346页。
    [19]参见[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第347页。
    [20]参见刘得宽:《法人之本质与其能力》,载《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第498-500页。
    [21]参见[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第348页。
    [22][德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史:论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第70页。
    [23]转引自[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第348页。
    [24]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史:论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003版,第70页。
    [25]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第140页。
    [26]参见[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第347页。
    [27]参见[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第352-353页。
    [28]转引[法]莱翁·狄冀:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第354页。
    [29]费卢梅认为,私法自治原则在各国法律秩序中得到了不同程度的贯彻,而且在每一法律秩序的历史发展过程中私法自治的原则都发挥着不同的作用。没有哪一个法律秩序不贯彻私法自治原则。参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1页。
    [30]参见谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2002年版,第9页。
    [31]参见[德]汉斯·哈腾豪尔:《民法上的人》,载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》,北京大学出版社2019年版,第101页。
    [32]参见[德]汉斯·哈腾豪尔:《民法上的人》,载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》,北京大学出版社2019年版,第106-107页
    [33]参见胡玉鸿:《社会本位法律观之批判》,载《法律科学》2013年第5期。
    [34][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第45~46页.
    [35]方流芳:《近代民法的个人权利本位思想及其文化背景》,载《法律学习与研究》1988年第6期。
    [36][德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》(第18版),于馨淼、张妹译,法律出版社2017年版,第105页。
    [37][日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第163页。
    [38]张俊浩主编:《民法学原理》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第173页。
    [39][法]莱翁·狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第347页。
    [40]参见王涌:《私权的分析与建构:民法的分析法学基础》,北京大学出版社2020年版,第157页。
    [41]李永军:《论民法典上“自然人”的概念》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。
    [42]第58条包括3款条文,分别是:“法人应当依法成立。”“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。”“设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。”
    [43]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第303-304页。
    [44]方流芳:《“法人”进入当代中国法律,意义何在?》,载《中国法律评论》2019年第6期。
    [45]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2001年版,第855-861页
    [46]谢鸿飞:《论民法典法人性质的定位》,载《中外法学》2015年第6期。
    [47]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第142页。
    [48]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第323页。
    [49]需要正本清源的是法定代表人应是董事会成员的核心,或生活中人们所称的企业家。近年来,法定代表人在一些企业被虚置,甚至被“傀儡”“玩偶”化,这正是对法人本质认识和实践走偏的表现。
    [50]仲继银:《董事会与公司治理》,企业管理出版社2018年第3版,第45页。
    [51]何建:《公司意志表示论》,法律出版社2019年版,第148页。
    [52]何建:《公司意志表示论》,法律出版社2019年版,第146页。
    [53][德]斯蒂芬·格伦德曼 《欧盟公司法 上册:基础、公司法理和会计法》,周万里主译 法律出版社2018年版,第251页。
    [54]参见[德]马蒂亚斯·赖曼,[德]莱因哈德·齐默尔曼:《牛津比较法手册》,高鸿钩、韩世远、耿林、王洪亮、张芝梅、吕亚萍、鲁楠译,北京大学出版社2019年10月版,第1155页。
    [55]我国有学者为此认为,我国公司治理改革的重要方向和出路是以控股股东为核心,这可能是一种方向错误。参见赵旭东:《公司治理中的控股股东及其法律规制》,载《法学研究》2020年第4期。
    [56]仲继银:《董事会与公司治理》,企业管理出版社2018年第3版,第120页。
    [57]仲继银:《董事会与公司治理》,企业管理出版社2018年第3版,第94页。
    [58]仲继银:《董事会与公司治理》,企业管理出版社2018年第3版,第115-116页
    [59]参见丁勇:《董事执行股东会决议可免责性研究》,载《法学》2020年第5期。
    [60]参见范世乾 《控制股东滥用控制权行为的法律规制:中国公司法相关制度的构建》,法律出版社2010年版,第99页。
    [61][美]拉里·E. 利伯斯坦(Larry E.Ribstein)著:《非公司制组织的兴起》,罗培新译,法律出版社2018年版,第220页。
    [62]美国于1919年Southern Pac. Co. v. Bogert一案,率先出现了要求封闭公司的控制股东承担信义义务的裁决。到1975年的Donahue v. Rodd Electrotype Co.一案时,马萨诸塞州最高法院确立了控股股东直接对少数股东承担信义义务的原则,此后,各州法院一般普遍承认封闭式公司中控制股东存在信义义务。参见郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,法律出版社2008年版,第229页;范世乾 《控制股东滥用控制权行为的法律规制:中国公司法相关制度的构建》,法律出版社2010年版,第42页和第56页。
    [63]参见朱锦清:《公司法学》(下),清华大学出版社2017版,第202页。
    [64][美]莱纳·克拉克曼 [美]亨利·汉斯曼等著:《公司法剖析:比较与功能的视角(第2版)》,法律出版社2012年版,第183页。

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