互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探——以双边市场下相关市场界定为分析视角
2021/5/8 9:03:58  点击率[177]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】《科技与法律》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】随着新一轮科技革命的进步,互联网平台发展迅猛,互联网平台经济方兴未艾,其为日常生活带来极大便利,亦促进经济向更高质量转型发展。然而,互联网平台利用自身市场支配地位排除、限制竞争案件频发,实践过程中,平台所具有的价格非对称性、动态竞争性、交叉网络外部性等特征为相关市场界定工作带来新的挑战。经长期发展,互联网平台演化出诸多反竞争效应,如锁定效应、传导效应及混同效应,其严重限制竞争、阻碍创新、损害消费者权益,因此界定相关市场至关重要。相关市场界定可探寻四步走的规制路径,首先,明晰软件的“应用层面”与“平台层面”以更好地保护创新;其次,判断互联网平台交叉网络外部性的正负以更好地节约执法、司法资源;再次,探求典型案例界定方法以最大程度简化界定程序;最后,方法用尽时,跳过相关市场界定,直接认定垄断行为。
    【中文关键字】互联网平台;滥用市场支配地位 特征;反竞争效应;相关市场界定;规制路径
    【全文】

    联网平台经济发展的缩影。在特殊的发展时期,互联网平台经济承载了我国对经济高质量转型发展的夙愿,也表明了我国对标国际一流,不断提升自身经济实力的期待。然而,随着互联网平台经济的不断发展壮大,同时伴随我国市场经济及资本市场的不断发展扩张,互联网平台经济背后是各股资本力量竞相角逐的角斗场,其发展映射出资本扩张的步伐,然而资本无孔不入,且资本的逐利性使其总有冲破现有监管的冲动。当下,互联网平台展现的滥用市场支配地位排除、限制竞争的垄断行为,正是资本无序扩张的表征。因此,中央才会在2020年12月16日召开的中央经济工作会议中提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”[4]这一要求,并将其列为2021年的重点任务之一。而在互联网平台滥用市场支配地位排除、限制竞争的案件中,界定相关市场是分析所有竞争类型的逻辑起点[5]。因此,界定相关市场对互联网平台滥用市场支配地位排除、限制竞争这一垄断行为的规制而言便至关重要。
     
      结合我国司法实践,传统的相关市场界定方法主要包括需求替代性、供给替代性、假定垄断者测试(以下简称SSNIP测试法,其中SSNIP指small but significant not-transitory increase in price)[6]。现实中平台所具有的特点给传统的相关市场界定方法带来了挑战,如:平台所具有的交叉网络外部性(cross-group network externalities)对替代性分析带来了挑战;同时,互联网平台所惯常采用的“免费模式”对SSNIP测试法亦形成了巨大的挑战,等等。
     
      二、互联网平台的特征及反竞争效应——兼议相关市场界定之困境与必要
     
      (一)互联网平台的特征——兼议相关市场界定之困境
     
      互联网平台的发展模式主要建基于一种“双边市场(two-sided networks)”的范式。“双边市场”这一概念由Jean-Charles Rochet和Jean Tirole在《双边市场中的平台间竞争》一文中首次提出[7]。之后在法国图卢兹“双边市场经济学”会议上,双边市场理论被提出[8]。双边市场是指两组参与者需要通过平台(platform)来进行交易,而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者数量的市场[9]。若需成立双边市场则需满足三个条件。首先,有两个或两个以上相互区别的群体;其次,群体A和群体B相联系,在相互合作的基础上产生外部性,即交叉网络外部性;最后,将群体A为群体B创造的外部性内部化为所必需的平台[10-11]。正因互联网平台经济的发展建基于双边市场这一模式,所以可由此提炼出互联网平台的特征。
     
      1.用户需求的同时性
     
      仅由平台提供产品或服务是远不够的,只有当平台的双边用户对其提供的产品或服务同时有需求时[12],平台才有其存在的价值。
     
      2.价格非对称性
     
      为满足用户需求的同时性,平台采取了相应的策略,反映到价格上,表现为平台两边价格的非对称性。通常对一边用户收取很低的费用抑或是免费,甚至还进行补贴,而对另一边用户则收取较高的价格以获取利润弥补在另一边的亏空,质言之,双边市场下的互联网平台可以在平台两边转移成本[13]。由于对一边用户实行免费策略,而传统的SSNIP测试法建立在价格理论基础之上,其以价格变化因素为主要考量对象,通过价格上涨所产生的市场反应来界定相关市场。因此“免费模式”使得这种方法近乎失灵,毕竟价格为零的产品或服务,不管价格提高多少,其终究都是零,没有分析的价值;与此同时,对于“免费模式”生搬硬套SSNIP测试法也很可能将不存在替代关系的产品纳入同一相关产品之中。例如家庭主妇在超市看到免费的剃须刀,出于对丈夫的关爱,更重要的是出于“免费”对其所产生的吸引,这位主妇很可能会将其带回家,但若该剃须刀需要收费,则该女士便不会拿剃须刀而会选择拿其他免费产品,但这并不等于剃须刀和其他免费产品就处于同一相关市场之中[6]。因此在“免费模式下”生搬硬套SSNIP测试法很易产生风马牛不相及、南辕北辙的效果。
     
      3.动态竞争性
     
      为赚取更多的利润,互联网平台提供产品或服务的更新速度非常快,产品或服务的更新换代速度往往会超过竞争执法机构的预测能力,呈现一种动态竞争的状态,在此情形下,利用需求替代性和供给替代性测试法来认定替代产品或服务的难度便会加大[14]。与此同时,动态竞争会不断激发创新活力,创新与动态竞争可营造动态、流动的市场竞争环境,而SSNIP测试法建基于价格理论这一静态的世界,因此以静态的方法来分析动态的竞争是不合时宜的[15]。
     
      4.交叉网络外部性
     
      所谓网络外部性,是指某产品或服务的价值会随着消费该产品或服务的用户数量的增加而增加[16]。例如使用手机的人越来越多,对每一个使用手机的人而言,手机的价值也越来越大。平台之所以呈现交叉网络外部性,正是基于其双边市场的特征,交叉网络外部性不仅取决于交易平台同类型用户的数量,同时取决于交易平台另一边用户的数量[10-11]。正因为互联网平台具有交叉网络外部性的特征,传统的SSNIP测试法由于只分析一边市场的产品价格变化情况而不再适用。
     
      (二)互联网平台的反竞争效应——兼议相关市场界定之必要
     
      随着互联网平台经济的发展,平台逐渐汇入各种资本,纵观我国近十几年互联网平台经济发展的历程,兼并步伐加快,超大型平台逐渐出现,以BAT为代表的超大型平台便鲜明地呈现近十几年平台发展的状况。近年来,互联网平台滥用自身市场支配地位,获取用户数据,编织信息茧房,形成锁定效应;利用用户基础,传导竞争力量,培育传导效应;演进商业模式,打造双重身份,铸成混同效应。面对这一系列利用市场支配地位排除、限制竞争的行为,对其进行反垄断规制十分必要,因此相关市场的界定也显得至关重要。
     
      1.锁定效应[1]
     
      (1)锁定效应的形成:大数据+算法
     
      新一轮科技革命中,数据扮演了极为重要的角色。数据呈海量增长趋势,大数据也由此逐渐形成。大数据和数据不是一个维度的概念,数据只是大数据的重要组成部分,大数据由海量的数据、高速的数据增长以及数据的多样性构成,在一定程度上,还包括大数据自身不断增加的价值。如今的大数据俨然已成为互联网平台的核心竞争要素。同时,随着互联网科技的发展,算法技术蓬勃发展,平台在收集大量数据的基础上,利用算法高效能地对数据进行消化、分析并预测,从而使得数据的价值呈指数倍增加。在获取数据利用算法进行分析并形成大数据的过程中,平台企业会投入巨大资金,其目的是为了获得一个“杀手级的平台”,使得平台能够在较短时间内占据较大市场份额,熊彼特用“创造性破坏”(或称“毁灭性创新”)一词来描述这类产业的竞争[17]。因此,在大数据背景下,互联网平台的发展趋势更容易孕育出大型的、混合型的互联网平台型企业[18]。巨额资金的投入,并利用“创造性破坏”来形成“杀手级平台”,这一切的目的都是为了使得互联网平台初步形成“锁定效应”,并在此基础上,以“大数据”为“蚕丝”、“算法”为“编织技术”、“锁定效应”为“黏合剂”,逐渐编织一间“信息茧房”。
     
      (2)锁定效应的稳定:信息茧房+技术设障
     
      在获取并形成大数据的基础上,利用算法逐渐编织“信息茧房”是当下大部分互联网平台所采取的惯常做法。不同平台会通过各种手段激励、诱导用户提供自身数据,再经由算法消化、分析并预测之后得到大数据,这些具有自我增值功能的大数据被每个互联网平台倚重,其增值功能主要体现在为用户提供更有针对性、更具个性化的服务,长久之,循环往复,不断增强数据增值能力,形成“信息茧房”。为了使自身所编制的“茧房”更加牢固,平台往往会通过技术上设置障碍[2],例如强行不兼容、增加分享难度[3]等各种方式来增强自身的锁定效应,长此以往,用户便无暇转向也不愿转向。易言之,互联网平台利用大数据与算法,通过提供个性化的服务并利用技术设障将市场特别是买方市场分为一个个独立的个体茧房,切断消费者的搜寻行为,稳定锁定效应。
     
      (3)锁定效应的固化:转向成本+路径依赖
     
      赫伯特·西蒙曾经言,“随着信息的发展,有价值的不再是信息,而是注意力。硬通货不再是美元,而是关注”,“注意力经济”应运而生。个体的精力是有限的,对每件事情所投入的注意力也有限。大数据与算法所编织的信息茧房形成用户转向的第一重障碍;平台所采取的技术设障行为再次构成用户转向的第二重障碍;与此同时,若用户转向其他平台,重新学习平台操作要求、填写信息都需要消耗时间与“注意力”,这便构成了用户转向的第三重障碍。无论是个体茧房的束缚、技术方面的设障、抑或是时间及精力方面的成本,都会降低数据的互操性、遏制数据的可移植性,使得用户不愿或不能转向其他平台,进而最终实现“用户锁定”,形成“交易压迫”。与此同时,平台在大数据与算法的加持之下不断优化升级,提升自身服务品质,增强用户依赖,久而久之,无论是平台有意识为之提高“转向成本”[19],还是用户鉴于平台的便利而无意识选择,都会潜移默化地形成一种“路径依赖”,成年累月,强大的用户黏性得以形成,使得锁定效应更加固化。
     
      锁定效应的形成、稳定及固化,使得竞争也易被“固化”,互联网平台所具有的动态竞争特征将被限制,锁定效应使得实力较强的平台愈发强大,形成“马太效应”,并很可能采取“先发制人的并购”[4]来稳固自身的地位;锁定效应因其所固有的“路径依赖”性也使得用户对价格因素不再那么敏感,上涨5%-10%对用户来说是在可忍受范围之内的[20]。质言之,买者可能在某种路径依赖的惯性下无选择地选择购买服务,网络效应很容易导致一家独大的局面,供给与需求可能同时失去竞争性,而平台成为唯一的“知情者”,当这个“知情者”对每一种商品向特定用户进行拍卖时,通常语境下的市场可能就已经不存在了[17]。因此,锁定效应会在一定程度上增强实力较强平台的市场支配地位,限制平台之间的竞争,抑制创新;同时也会降低用户对价格的敏感度,损害消费者权益。因此,对其进行反垄断规制便十分必要。
     
      2.传导效应
     
      (1)传导效应的形成:用户安装基础+迁移便利性
     
      平台在形成锁定效应的过程中,已经具备了良好的用户安装基础[5]。当下数据的收集使得这种用户安装基础的转化、传导效应得以很好地适用、发挥。我们通常只需要点一下“同意将xx软件上的数据应用于xx软件上”就可以较为轻松地实现用户安装基础的转移,这便是用户的迁移便利性,在平台已经积累了海量的用户基础之后,通过增加新的服务,平台可较容易地将已有用户转化为新的用户[21],这也为传导效应的扩张奠定了良好的基础。
     
      (2)传导效应的扩张:相关市场+不相关市场
     
      由于具备良好的用户基础和数据迁移便利性,互联网平台可以轻易将自身的力量传导至传统意义上由非互联网企业提供的服务领域的相关市场中去[6],尤其是实现对线下市场的进入和控制[22]。如淘宝平台中的线上服装店对线下实体服装店市场的进入。与此同时,大数据与算法所具有的预测功能,使得具有优势地位的平台可以伺机消灭投机性威胁,压制“不相关市场”和“未来市场”上出现的竞争对手,通过传导大数据优势力和巩固“相关市场”优势地位来实现对“不相关市场”的延伸,让其竞争优势在更大的时空范围内得以建立并维持,由此形成“雪球效应”[23]。
     
      之前的锁定效应更好地强化传导效应,而传导效应作用的发挥将成为新进入经营者的成本,传导效应铸造的强大壁垒会使得试图新进入的经营者望而却步。这也很好地解释了为什么现在几乎大部分的新开发互联网产业都是由超大型平台来完成的,这便是锁定效应与传导效应共同发挥作用所产生的结果。
     
      3.混同效应
     
      (1)混同效应的形成:市场角色+社会角色
     
      正如前文所述,由于互联网平台所具有的大数据抓取能力以及算法分析能力,互联网平台的运行已经成为一种典型的商业模式甚至是一种商业生态,其具有市场力量,在一定程度上具有“市场”的角色,平台可以创造新的消费需求,例如腾讯公司可以创造新的游戏需求,阿里公司可以创造新的购物需求等。与此同时,随着平台作用的增强,其地位也在不断上升,其从一种单一的商业模式演变成了一种社会治理模式,其承载了越来越多的非市场价值及其功能实现能力,如涉及公共安全、专业技术,等等。曾在与行政部门及法院系统相关人员交流时获悉,他们有时在办案的过程中,也需要向阿里、腾讯、百度等这些掌握海量数据的平台企业寻求帮助,利用他们的数据资源来查找相关人员、侦办案件。
     
      (2)混同效应的滥用:“挟用户以令天下”
     
      正因互联网平台具有混同效应,其在传统产业的优化升级,公共治理水平的提升等方面都扮演着重要的角色。但是,我们理应清楚地认识到,互联网平台作为资本的载体,其很难保持中立性。又由于平台兼具市场与社会的双重角色属性,这种既当球员又当裁判员的身份使其天然具有垄断性,对其监管的难度也是与日俱增,在一定程度上甚至演变成了“挟用户以令天下”的局面,长此以往,难以激发“创新”活力,平台的角色定位将逐渐从“做蛋糕”向“分蛋糕”进行转变,“存量经济”的厮杀难以激发出“经济增量”。
     
      4.小结:“互联网平台计划经济”的产生
     
      由上可知,在“锁定效应+传导效应+混同效应”的加持下,使得互联网平台具备超强的市场支配地位,也使其拥有超强的垄断力量,加之资本的天然扩张性,平台便更具有垄断倾向。同时,经过激烈的市场竞争,互联网平台企业的奥林匹克规则(只有前三名才能活下去)更是被强化[14]。只有前三名才能活下去并非无稽之谈,反观现实,以BAT为代表的超大型平台也已经渗透至社会经济生活的诸多方面,久而久之,这种奥林匹克规则便会培养出“互联网平台计划经济”这一超大型平台组织形态。之所以提出“互联网平台计划经济”这一概念,正因为当下平台已渗透至很多领域,已强大至可进行资源的配给[7]。之前许多学者的研究强调互联网平台具有跨界动态竞争的特点,认为创新在互联网市场竞争中具有重要作用,即便是已占有较高市场份额的经营者亦不能高枕无忧,新技术的产生随时可能为市场带来颠覆性的变革。但问题是现在“平台计划经济”已经抑制了竞争和创新,“新技术”较难出现。即便新技术出现,以现在平台的能力——包括但不限于其强大的数据获取能力、算法分析能力、雄厚的资金能力、高素质的技术人员——都可以快速消化“新技术”并为自己所用。易言之,互联网平台计划经济的形成可遵循以下路径:锁定效应固定用户、形成路径依赖——传导效应形成跨界竞争,跨多边市场——混同效应打造互联网平台经济的“生态性”,长此以往,一个具有“闭合性”的“互联网平台计划经济”便会出现,这将对我国创新发展造成损害、实体经济形成打击、经济增量产生限制,因此对互联网平台滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为进行反垄断规制已刻不容缓。
     
      三、互联网平台相关市场界定路径新探
     
      在实践中,针对互联网平台滥用市场支配地位排除、限制竞争的案件,对于相关地域市场的争议不是很大[24],更多的是集中于相关产品市场的界定之上。因此,后文将探讨互联网平台相关产品市场界定的方法,以供学界探讨和批评。
     
      (一)保护创新:区分应用层面与平台层面
     
      本文重点探讨的是互联网平台的相关市场界定问题,但在此前之所以将“应用”与“平台”作为相关市场界定的第一个步骤,也是鉴于保护创新的目的,同时在日常生活中,应用与平台的分辨也易造成一定的混淆。
     
      应用(Application),一般指手机和平板及电脑的应用。例如Microsoft、WPS、有道翻译、网易云音乐等等,而平台(Platform)一般是指通过网络信息技术,使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互,以此共同创造价值的商业组织形态,例如App Store等。这里便会有一个争议,例如微信、QQ、支付宝这种软件到底属于应用层面还是平台层面,毋庸讳言,这些属于平台层面。以一简单例子为证,利用微信、QQ、支付宝等平台软件可以登陆WPS办公软件、有道翻译、网易云音乐等应用软件,而反过来却不能利用WPS等应用软件来登陆微信、QQ、支付宝这些平台软件。以此可知,后者对前者有较强的依附性,由于前文所提到的锁定效应和传导效应,这些软件早已变成了平台,因此前者和后者所处的层面是不同的,从而其影响力亦不在一个层面。再如美团,其从一开始的团购应用软件演变成当下集团购、外卖、酒店、打车等众多服务于一体的平台软件,其俨然已经从一个应用进化成一个平台。易言之,可进行“单向度”的数据资源共享、对数据“互操性”掌握主动权的软件以及兼具多种服务功能的软件应当判定其已经处于“平台层面”。因此,可依此来判断一款软件究竟是处于“应用层面”还是“平台层面”,对于前者,无须界定相关市场,充分鼓励竞争,增强创新能力,以助于促进更多的应用软件主体进入市场;对于后者,如果实施了排除、限制竞争的垄断行为,则需要界定相关市场。退一步说,如果执法机关或司法机关在实践过程中实在无法区分究竟是“应用层面”还是“平台层面”,旋即可以将其引入第二步的界定——判断交叉网络外部性的正负[8]。
     
      (二)节约资源:判断交叉网络外部性的正负效应
     
      正的交叉网络外部性,是指平台的市场支配力量存在传递效应,平台一边的市场力量可以通过平台向平台的另外一边进行传递,例如淘宝平台,一边市场的参与交易的人数、交易量与另一边市场参与交易的人数、交易数量呈正相关关系;反之负的交叉网络外部性,则是指市场支配力量不存在传递效应,平台一边的市场力量不能通过平台向平台的另外一边进行传递,例如百度的“搜索引擎服务”,其提供的广告数量越多,用户选择继续使用该搜索引擎服务的数量则会越少。在这种情况下,过量的商业广告对百度并非是一种创收行为,甚至会演变成一种自损行为,因为百度无法将其在免费的“搜索引擎服务市场”的市场支配力量传递到另一边“互联网广告市场”上[25]。因此,在分析互联网平台的垄断规制问题时,如果只关注平台的某一边,就无法看到平台各边所关联的用户之间的相互依存关系,如果不能整体把握这种正负关系,那就无法对是否需要对互联网平台的行为进行相关市场的界定作出客观全面的判断[26]。质言之,当互联网平台的交叉网络外部性为负时,可不进行相关市场的界定,而只有其交叉网络外部性为正时,才有界定相关市场的必要。
     
      (三)树典立范:以典型案例降低相关市场界定难度
     
      1.对于互联网平台提供的线上经济与线下经济存在竞争关系的案例
     
      长久以来,互联网平台线上经济与线下实体经济竞争已广受关注,线下实体经济发展受到较大冲击。典型的如之前早已存在的线上服装店对线下服装店的挤压,以及最近兴起的线上买菜(即“社区团购”[27])对线下买菜带来的冲击。之所以会引起人们的广泛关注和讨论,正因为其切实影响到群众的生活日常,会对民生领域产生实际影响。在这之后国家市场监管总局联合商务部就社区团购开了专门的秩序行政指导会,这也表明这种行为影响到价格市场以及公平竞争的市场环境。
     
      由于平台所提供的线上产品与线下产品具有同质性,就同一产品而言,其性能差别不大,因为其生产厂商、进购渠道几近相同,两种市场之间的重要差别主要体现在价格和获得便利性上。但就现实情况而言,两者之间的竞争是实际存在的,对线下实体经济产生的冲击也是真实存在的,结合反垄断法维护社会公共利益的品性以及中央对于发展实体经济的关切[28],对于互联网平台提供的线上经济与线下实体经济竞争之间相关市场界定可采用“同质竞争测试法”,即判断线上线下销售的产品是否具有同质性(主要包括生产厂商、进货渠道、进货价格、产品质量等因素的考量),如果具有同质性,这类产品对消费者来说没有使用的区别,未来完全可能在相关案件中将其纳入同一相关市场[14]。退一步说,如果采用“同质竞争测试法”界定相关市场有困难,也即难以获取生产厂商、进货渠道、进货价格等相关信息,则可以采用“有利可图地提高价格”[29]这一测试法跳过相关市场界定的步骤[9],直接认定其是否具有市场支配地位。具体表现为如果平台线上经济或线下经济,二者的涨价行为所增加的利润大于因部分消费者流失所带走的利润,即可认定其拥有支配地位。
     
      2.对于互联网平台主营业务不同但又存在竞争关系的案例
     
      实践中,该种案例出现的频率很高,例如著名的“奇虎诉腾讯反垄断案件”便是典型的主营业务不同但又存在竞争关系的案例,究其原因,主要是双方盈利模式高度相似,均通过收取广告费用来实现盈利,也正是如此,导致奇虎和腾讯这两个看似风马牛不相及的互联网平台在广告收费市场产生了严重的利益冲突并由此展开了激烈的市场竞争[30],最终诉诸法庭。因此,在面对此类案件时,可采取具有“透过现象看本质”特性的“盈利模式测试法”来界定相关市场,即分析互联网平台所经营的产品其盈利模式是否相同,无需考虑考虑产品的其他特征,这种方法有利于互联网执法机关和司法机关从纷繁杂芜的互联网产品价格问题及技术问题中解放出来,降低执法成本,尽可能提高执法效率,提高实操性[31]。退一步说,如果采用“盈利模式测试法”界定相关市场有困难,可利用锁定效用中的“转向成本”测试法从广义上判定“相对支配地位”,直接认定其是否具有相对市场支配地位。具体到“奇虎诉腾讯反垄断案件”中,腾讯由于其拥有庞大的用户安装基础,其作为互联网广告市场上拥有用户数量最多的经营者之一[19],其锁定效应明显,用户“转向成本”极高[32],其相对于奇虎的“相对支配地位”是无疑的。易言之,利用广义的“相对支配地位”,认定其中一个平台相对于另一个平台的“相对支配地位”,一定程度上对相关市场进行模糊化处理,这样处理较为简便,也更快,否则真等法院的裁判下来,市场的竞争格局早已经改变,事后救济也于事无补。
     
      3.对于互联网平台整体业务与部分业务存在竞争关系的案例
     
      这一案例在实践中也普遍存在,随着技术更新换代速度加快,互联网平台所提供的产品或服务的性能要素往往要比价格要素更为重要[20],一个产品或服务的关键性能提高足以使用户弃旧从新。例如“奇虎诉腾讯反垄断案件”中的综合性即时通讯业务与文字、音频以及视频等单一性即时通讯业务之间便存在这样的竞争关系;再如Airbnb这一提供单一性酒店订购服务平台与美团这一提供综合性城市生活服务类平台之间也存在这样的竞争关系(因为综合性即时通讯业务可视为对单一性即时通讯业务性能的提升;综合性城市生活服务可视为对单一性酒店订购服务性能的提升)。面对此情况,可采取“产品性能测试法”,将产品关键性能特征(例如:音频的清晰度这一性能、酒店的智能程度这一性能)的25%作为一个“量”的标准[10],即分析当产品关键性性能提高25%时,消费者是否会选择其他产品,如果这些条件成立,则替代品应划入相关市场中。这意味着,如果一个产品性能的提高能够导致其与另外的产品相替代,那么,即使产品基于两个相互排斥的技术也应界定为一个相关产品市场[33]。退一步说,若采取“产品性能测试法”界定相关市场有困难时,则也可利用上述第2类案例的“转向成本”测试法从广义上判定“相对支配地位”,跳过相关市场界定环节。
     
      4.小结
     
      三种典型案例有自身独特的处理方式,但当界定相关市场确实有困难时,均可跳过相关市场界定的环节,也即降低相关市场界定的重要度,正如Jonathan所认为的,市场界定并不需要适用于所有类型的反垄断案件。在一些案件中,当市场份额并不能作为企业市场支配力或反竞争效果的证明,却有充分的证据证明反竞争效果时,市场界定的作用是微小的[34],质言之,对于反竞争效果明显的案件,无需在界定相关市场问题上过分纠结。这一点于美国FTC2010年发布的《横向合并指南》[35](horizontal merger guidelines)中亦得到了充分的体现,由于我国在反垄断执法和司法中更多的是吸收美国的经验,用以避免我们少走弯路,因此在方法用尽的情况下跳过相关市场的界定也不失为一种明智之举。
     
      (四)殚精竭虑:方法用尽后直接认定实施了垄断行为
     
      在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为[24]。质言之,在前述所有方法用尽的情况下,就采取《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》[11]中所列明的认定方法,直接认定垄断行为,以提高执法效率、降低损害成本、维护自由竞争。
     
      (五)小结
     
      综上所述,对于互联网平台经济相关市场界定路径新探,笔者从以下几个方面分步推进。第一步,判定该软件是应用层面还是平台层面,如果在应用层面,不启动相关市场图1互联网平台相关市场界定路径界定工作,如果在平台层面或难以分清究竟在何层面,进则入下一步;第二步,判定该平台交叉网络外部性的正负,如为负,不启动相关市场界定工作,如为正,则进入下一步;第三步,分三种实践中典型的案例进行相关市场的界定,在相应方法穷尽却依旧无法界定相关市场时,可采取跳过相关市场界定,直接认定其“相对支配地位”;第四步,当前三步的界定方法全部穷尽后,依旧无法界定相关市场的,不再进行相关市场的界定,直接认定垄断行为。详见图1。
     
      四、余论——消费者权益的缺席
     
      正如Hovenkamp所言,反垄断法保护竞争,而不是保护竞争者,但其终极目标乃是为增进消费者权益[36]。因此消费者权益应当纳入今后相关市场的界定工作之中。近些年来,平台经济的发展的确给日常生活提供了极大的便利,在一定程度上提升了消费者权益,但消费者权益并不仅仅体现在这一方面。如信息茧房造就的大数据杀熟、资本无序扩张挤压底层群众生存空间、并购导致一家独大任意定价,这些对消费者权益的损害是显而易见的。质言之,如果反垄断法无法让竞争者对损害消费者的行为付出代价,难么践踏消费者福利,损害消费者权益的方式就会成为平台竞争中的常用手段[32]。此外,还有一个值得我们警醒的问题是,根据Zeira的经济增长模式[37]可知,资本和劳动在产出中的占比关乎收入的分配和平等以及长期的社会稳定。资本占比越来越高和劳动占比越来越低意味着贫富差距会增加。资本家成为互联网平台的投资者和获益者,而普通的工人则可能成为受害者。当下资本对劳动领域的入侵也可谓是无孔不入,搭载互联网平台外衣的资本更是将手伸入老百姓经营的线下实体经济,更有甚者,将手伸入了民生的基础——菜篮子。资本的产出与劳动的产出呈现出不均衡的状态,长此以往,对消费者权益的保护也将更有难度。因此,消费者权益的保护理应成为今后平台经济领域相关市场界定需要考量的重要因素之一。
     
      回归本文,在互联网平台经济滥用市场支配地位规制路径的探寻中,双边市场下相关市场的界定有重要意义。笔者希望通过四步走的策略,为我国相关执法、司法实践提供理论支撑,也期待我国相关市场界定、市场支配地位认定的理论发展更上一层楼。

    【作者简介】
    丁庭威,中国人民大学法学院博士研究生,研究方向:经济法总论、竞争法。
    【注释】
    [1]锁定效应,是指先发展起来的技术仅凭借其先进入市场的优势,从可预期性、高效性、灵活性和便利性等方面进行锁定,从而实现收益递增的良性循环,进而在竞争中胜出。See W. Brian Arthur, Competing Technologies, Increasing Returns, and Lock-In by Historical Events, 99 The Economic Journal 116, 116-131(1989)。
    [2]有学者将其称为滥用大数据资源封流手段与技术封禁手段而妨碍用户多归属的行为。参见王晓晔:《我国〈反垄断法〉修订的几点思考》,载《法学评论》2020年第2期。
    [3]例如淘宝的链接如若要在微信上分享便需要经过“点击分享—点击微信图标—去微信粘贴给好友—选择好友—粘贴链接—发送链接”这一至少六个步骤的分享过程,对我们日常生活影响巨大的“淘宝”购物平台和“微信”社交平台我们尚且觉得麻烦,更不用说那些初创企业,大型平台在技术上设置一点小小的障碍便足以令其胎死腹中。
    [4]是指实力较强的经营者为将其他具有威胁性的竞争者消灭在萌芽阶段采取的恶意收购手段。如“谷歌收购双击”。参见蒋岩波《互联网行业反垄断问题研究》,上海,复旦大学出版社2019年版,第297-299页。
    [5]用户安装基础:网络产业中,特定信息产品生存与发展的基本市场环境必须先期获得一定数量的预订用户以促进正反馈的形成。
    [6]也有学者将这种互联网平台将自身支配地位辐射与延伸到其他领域的行为称为“双轮垄断”。参见李勇坚、夏杰长:《数字经济背景下超级平台双轮垄断的潜在风险及其规制》,载《改革》2020年第8期;翟巍:《超大型数字平台企业双轮垄断的规制范式》,载《财经法学》2021年第1期。
    [7]平台经过长时间的发展,掌握了海量的数据,充分利用算法等立足于数据基础之上的演算方式来巩固并逐步固化自己的竞争优势。此时会形成一种“平台计划经济”的模式,即新中国成立初期由国家配置资源转向由平台来配置资源,当时的“全能政府”逐渐转变成“全能平台”。“全能政府”会有出现“政府失灵”,“全能平台”亦会出现“平台失灵”抑或出现“平台失控”(也即资本的无序扩张),这便会产生诸多危害:抑制创新、损害底层群众的福利、与国家争夺政治话语权(用资本技术倒逼国家让渡政治权力,事实上平台经济的极速发展也正是国家政治权力的让渡与一定程度上平台监管套利产生的),等等。
    [8]之所以分不清,往往证明其有一定的市场支配力,但却不足够大,为达到“防止资本无序扩张”这一目标,可进入互联网平台相关市场界定的下一个步骤。
    [9]最早提出淡化“相关市场”界定环节并探索反传统做法的人是美国反托拉斯机构中的经济学家Jonathan,他认为对竞争影响的分析并不一定要进行正式完整的市场界定。See Jonathan B. Baker, Contemporary Empirical Merger Analysis, 5 George Mason Law Review 347, 347-362(1997)。
    [10]这一标准也有学者提出质疑,即关键性能特征是高度伸缩性的概念,而且产品的有些特征与功能本身难以量化。但是,当相关市场界定存在困难而又不得不界定的时候,有一定的标准胜于没有标准,即便该标准仍有一定不完善之处。毕竟可容忍的试错成本是前进路途中不可避免的。
    [11]尽管国务院反垄断委员会在2021年2月7日正式公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中删除了《征求意见稿》中“不界定相关市场”的有关内容,相信其另有考量,但是该种方法依旧具有借鉴意义。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,载国家市场监督管理总局网,http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html,最后访问时间:2021年2月7日。
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    一、背景与问题的提出
    平台是一种市场交易场所,也是一种市场交易机制,它通过向买卖双方收取一定的市场交易费用来促进市场平滑运行[1]。平台是一种现实或虚拟空间,该空间可以导致或促成双方或多方客户之间的交易[2]。互联网平台建立于平台(虚拟空间)基础之上,由此衍生的互联网平台经济已从一开始的经营行为扩展成当下方兴未艾的商业模式[3]。以淘宝为例,从一款简单的App购物应用软件发展至当下富可敌省的阿里巴巴集团,阿里的成长足迹便可视为我国互
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