数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴
围绕《数字服务法案》《数字市场法案》提案的探析
2021/5/7 9:29:13  点击率[213]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】网络法
    【出处】《电子政务》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】随着数字科技在全球范围内的迅速发展,许多在线平台已经直接或间接地形成了垄断态势,侵害消费者在接受数字服务方面的合法权利,限制了其他体量较小或起步较晚的其他中小型在线平台的健康发展。欧盟近期出台的《数字服务法案》(Digital Services Act)和《数字市场法案》(Digital Markets Act)两份法律草案,将矛头直接指向大型在线平台,意图厘清数字服务提供者的责任,着眼于遏制大型在线平台的不正当竞争及垄断行为,从而规范欧盟数字单一市场秩序。《数字市场法案》旨在解决数字市场所存在的不公平竞争情形,而《数字服务法案》则要求大型在线平台就其所实施的各类非法行为承担更多责任。两项法案的推动者强调数字市场的规则制定不应让渡给企业,而应由政府介入。借鉴参考欧盟在反垄断规范制定和执法具体机制设计等方面的做法,我国政府监管部门亟须完善平台责任承担相关立法,明确违反义务的惩罚措施;建立责任与规模相对应的制度框架,积极落实平台义务;引入数字服务协调员制度,减少数字市场的垄断冲突;夯实反垄断机构建设,提高反垄断执法能力水平。
    【中文关键字】欧盟;数字服务法案;数字市场法案;平台监管;反垄断;数字经济
    【全文】

      前言
     
      2020年12月15日,欧盟委员会公布了两项针对所有数字服务(包括社交媒体、在线市场和其他在欧盟运营的在线平台)所制定的立法动议,也即《数字服务法案》[1]与《数字市场法案》[2]提案,标志着欧盟开始针对欧洲数字市场进行了20年以来最大规模的立法改革。这两项提案旨在全面革新能够有效约束亚马逊、谷歌、脸书和苹果等在欧盟运营的大型在线平台的监管内容及监管方式,遏制其在数据领域的垄断地位,迫使它们在内容托管、广告传播和信息删除等方面更加透明有序,从而实现维护消费者安全和在线平台公平竞争的目标。
     
      两项提案均明确指向优化欧洲数字单一市场的总体目标,试图重新定义欧洲未来的互联网环境,但其制度设计各有侧重:《数字服务法案》着眼于普通的消费者与强势的平台方之间的关系,更加关注在线平台的责任承担与责任分配,系统化地规定了在线平台在处理虚假广告信息、恐怖主义、仇恨言论等非法内容以及向消费者出售假冒伪劣商品等方面的责任,平台方一旦发现某用户在其平台上发布不合规的信息或者出售不合格的假冒伪劣商品,必须在第一时间利用平台方的监管职能予以删除,若对消费者的权利构成侵犯则应承担相应的责任。
     
      而《数字市场法案》则更为聚焦如何解决欧盟内部市场所存在的不公平竞争的问题,将规模较大、覆盖范围较广、对内部市场具有重大影响的在线平台定义为“守门人”。这些平台作为中小企业接触消费者的重要门户,在数字领域具有稳固而持久的市场地位,并且在未来很长一段时间内仍将保持高速发展。在过去欧盟立法相对不完善的时期,大型在线平台实际上拥有制定能够在企业和消费者之间产生巨大的影响的私营规则的权力,以至于在未来这些平台可能会控制整个在线生态系统。因此,《数字市场法案》针对这些平台创设了一系列监管规则和事前义务,旨在阻止“守门人”从事不合理的商业行为,进而确保重要数字服务的开放性与有序性。
     
      两项草案中并未明确相关的立法界限及覆盖范围,但在欧洲普遍认为,至少包括谷歌、亚马逊、脸书、苹果等大型在线平台将成为两项提案的重点打击目标。两项提案目前仍处于讨论阶段,如果获得通过,最终文本将直接适用于整个欧盟,这意味着将全面影响作为数字领域“领头羊”的美国大型科技企业及其向5亿欧洲消费者提供互联网和数字服务的商业模式。欧盟委员会数字欧洲执行官Margrethe Vestager在其发布的声明中指出:“这两项提案有一个共同目的:确保我们作为用户在网上拥有安全的产品和服务的广泛选择权,欧洲线上运营的企业可以像线下一样,在网上自由、公平地竞争。”
     
      欧盟作为世界领先的发达经济体,在享受数字经济高速发展所带来的便利的同时,日益认识到大型在线平台的扩张和垄断态势所带来的某些不利影响,这两项提案的出台鲜明地展现了欧盟希望成为全球数字监管领导者的雄心壮志。在经济全球化的时代背景下,考虑到我国目前与欧盟相类似的数字反垄断政策选择,有必要对其提案中可取之处予以研判借鉴,针对欧盟数字经济领域立法新举措的全面理解,有助于检视并建构我国在大型在线平台反垄断监管领域的未来路径。
     
      一、欧盟《数字服务法案》与《数字市场法案》提案的出台背景与制度意义
     
      (一)提升欧盟数字领域立法水平
     
      继农业经济、工业经济之后,以互联网、计算机应用技术为代表的新科技革命催生了一种新的经济社会发展形态:平台数字经济。在此经济生态中,搜索引擎、应用商店以及点评网站等在线平台扮演着至关重要的角色。一方面,消费者依赖这些平台获得在线提供的数字服务或者产品,另一方面,企业也需要通过在线平台来接触它们的客户。面对如此庞大的市场规模,理应有全面成熟的相关法律规制对此进行保护,但恰恰相反,欧盟自2000年以来关于在线平台的法律规制一直没有得到及时更新。2000年6月,欧盟委员会发布了规范大型在线平台数字服务责任的《电子商务指令》(2000/31/EC)[3],当时包括亚马逊和谷歌在内的大公司已经开始运营,而重塑了数字技术格局的其他几家公司如脸书、推特等仍处于孵化或起步阶段。尽管在《电子商务指令》出台后的20年里,欧洲经历了一系列改变公民生活的科技变革,但欧盟针对大型在线平台托管用户内容时的平台责任立法却没有因时予以更新和完善,而在此期间,许多在线平台逐渐获取了控制欧盟公民工作和生活的各种数字生态系统的能力。
     
      对于将企业与其他企业连接起来以产生价值的B2B平台而言,其经常会无所节制地利用它们从某一项服务中所搜集的数据,并在其他众多领域改进或开发一项新的服务,导致其他平台或公司难以获得有效竞争。而在将市场一方的企业与另一方的消费者相联系的B2C平台中,许多用户被锁定在这些强势的平台之上,任由用户们无法理解的算法决策系统摆布。[4]长期以来,欧盟一直在竭力寻求遏制大型在线平台的方案,欧盟委员会曾对谷歌、苹果、脸书和亚马逊的竞争行为展开过多次专项调查,甚至对认定构成垄断的不良行为处以巨额罚款。例如,2017年6月27日,欧盟委员会对谷歌公司开出高达24.2亿欧元(约合188亿元人民币)的针对单一企业的史上最大反垄断罚单,认定谷歌通过偏袒其内部经营的“比较购物服务”来故意打压竞争对手,属于在搜索引擎领域滥用市场支配地位的垄断行为。尽管巨额罚单对具有市场垄断地位的在线平台起到了一定的震慑作用,但这并没有从根本上改变大型在线平台借助无序竞争而压制中小企业发展、消费者权益在数字经济环境中得不到有效保障的消极状态。
     
      在此背景下,《数字服务法案》与《数字市场法案》顺势而出。两项提案虽然规定内容有所区别,但核心目标都在于为商业用户以及消费者提供一个安全可靠、公平开放的数字市场环境。《数字服务法案》与《数字市场法案》提案的出台,作为对欧盟《电子商务指令》的制度补充,代表着欧盟在提升其数字领域立法水平方面的目标指向,标志着欧盟正在寻求通过完善和重新定义规则来维护其在数字领域具有强大领导力的声誉,并试图为数字产业的蓬勃发展创造一个有吸引力的公平竞争环境。通过对大型在线平台采取强力规制,使他们能够更好地了解在其平台注册的用户或者经营的卖家,而在这些平台上创建内容的任何类型的人,比如创办电商网站的人或者开通社交媒体账户的人,根据提案规定都必须与这些平台分享更多的重要信息,然后才能够获准访问和使用这些服务。
     
      (二)支撑欧洲“单一数字市场”战略实施,促进欧洲“单一数字市场”建设
     
      在全球经济正在加速数字化的时代大潮之下,数字技术已经不再单纯属于某一行业,而是成为了所有现代创新型经济体系的基础条件。数字经济的发展有助于拓广市场,并且以更优的价格形成更好的服务、提供更多的选择,创造新的就业岗位。互联网和数字技术正在与经济社会中的各行各业发生融合,不断改变着企业和公民的生产方式和生活方式,为创新、发展和就业带来了巨大的机会。同时,数字化的持续发展也对欧洲各国政府的监管部门提出了极富挑战性的政策议题,所有欧洲国家都在对各类数字治理问题进行权衡,它们开始考虑同欧盟开展相关的数字领域合作,以便于能够利用欧洲所具备的引领世界数字经济的能力来及时共享和整合其所掌握的数字资源。
     
      前欧盟委员会主席Jean-Claude Juncker认为,数字技术没有国界之分,只有打破国家间形成的“数据孤岛”才能更好地利用数字技术带来的巨大机遇,因此建设一个属于欧洲内部的“数字单一市场”非常有必要。数字化的单一市场能够确保任何个人和企业,无论其国籍或者居住地域在哪里,都可以在一个公平竞争、具有高水平的消费者保护和个人数据保护的条件下,无缝接入各种网上活动。由于数据本身具有复杂的流通性和高度的共享性,故仅仅从国家层面来考虑问题过于局限,无法使欧洲各国既能抓住转型变革期间的所有机遇,同时又能应对数字化加速发展所带来的重重挑战。针对于数字化市场领域的许多疑难问题,从整个欧洲层面出发建设一个单一的数字化市场,有助于促进数字时代商品、人员、服务和资本的自由流动,为创业企业提供机会,使现有的企业从欧洲5亿多人口的市场上成长壮大并获得更多收益,在帮助欧洲企业在全球范围内发展的同时,确保欧洲在数字经济中处于全球领先的地位。
     
      为了能够在全球市场上保持核心竞争力,以成功应对当今以技术为主要驱动的经济发展样态所提出的多重挑战,欧盟于2015年通过了“单一数字市场”战略[5],力图打造统一的数字商品、服务和资本市场,加强数字领域互联互通。具体而言,“数字单一市场”战略将建立在三大支柱之上:一是使全欧洲境内的消费者和企业能够更好地使用在线产品和服务;二是为数字网络和创新服务的繁荣发展营造适宜的环境和公平竞争的生态;三是使欧洲数字经济的潜力实现最大化。[6]《数字服务法案》与《数字市场法案》作为规范数字环境、提供数字领域监管法律保障的重要举措,意在支撑该战略在未来数字化发展变革浪潮中的实施与完善,其所规定的内容构成了“数字单一市场”战略实施过程中的落地要素。《数字服务法案》更加倾向于消费者线上权益的保护,其通过修正和增加相应的数字服务责任规则,要求平台方在日常运营中积极履行法律义务,以确保对于消费者和企业而言高度安全和负责任的在线环境。而《数字市场法案》则明确规定适用于被认定为扮演“守门人”角色的大型在线平台,旨在消除数字领域所存在的“守门人”滥用市场支配地位所形成的不公平竞争,若此类大型在线平台因大肆扩张其内部业务而妨碍数字市场的公平竞争,可以采取制裁、罚款和关闭平台等处罚,这也与“数字单一市场”战略中意图构建数字网络服务公平竞争生态的要求相互呼应。
     
      目前,欧洲拥有5亿多消费者和较为成熟的劳动力市场,但由于欧盟数字单一市场的分散性,欧洲内部还缺乏类似谷歌、苹果、脸书等规模较大的本土在线平台。培育、壮大统一的内部市场,实现人员、物资与服务在欧盟境内的自由流动,进而打造以知识为基础、富有竞争力的世界级经济体是欧盟在数字领域的核心价值追求。《数字服务法案》与《数字市场法案》提案意图在立法层面规制美国大型科技平台的恶意垄断行为,加强其内部数字市场法律监管,保护其他规模或影响较小的在线平台的发展利益,在不断创造内部良好的在线数字环境的同时也为其本土在线平台的培育与发展提供了间接支持。从宏观层面来说,此举有助于激发欧洲数字经济的潜力,实现数字经济的有序化与生态化,这也完全符合“数字单一市场”战略的应有之义。申言之,《数字服务法案》与《数字市场法案》提案的发布,有利于事先将在线平台的不公平竞争实践的结构性有害影响降至最低,但同时也不会削弱欧盟通过执行现有欧盟竞争规则进行事后干预的能力,这既符合欧洲“以公民为中心”的数字服务愿景,也符合建设欧洲“数字单一市场”的未来规划。
     
      二、欧盟《数字服务法案》与《数字市场法案》提案的未来动向与现实阻力
     
      (一)审议阶段公众对提案内容的主要关切
     
      欧盟委员会在制定两项提案时,广泛征询了利益相关方的意见。2020年夏季,欧盟委员会与利益相关方协商,进一步支持分析和收集证据的工作,以确定可能需要欧盟一级在《数字服务法案》提案和“新型竞争工具”形成背景下进行干预的具体问题,这同时也构成了《数字市场法案》提案的基础。根据欧盟报告显示,委员会于2020年6月至2020年9月进行了公开问询,共收到了来自世界各地的数字经济领域的3000多份答复。时至今日,两项提案仍处于审议阶段,欧洲议会和成员国将在普通立法程序中进一步讨论这两项提案,如果获得通过,两项提案的最终文本将直接适用于整个欧盟。
     
      欧洲社会公众包括诸多利益相关者在内就《数字服务法案》和《数字市场法案》提案表达了三个主要关切:
     
      其一,提案所规定的在线平台负有删除内容的责任将如何实现与保护公民言论自由等基本权利的合理平衡。欧盟委员会此前公开问询阶段曾指出,两项提案将保护公民的言论自由放在了核心位置,在公民的基本权利不受任何政府恣意干预的情况下,为了避免在线平台方因非法理由过度删除合法内容,提案规定了对言论自由进行有效保护的救济措施,即允许用户和消费者有权对在线平台删除其内容的决定提出异议,包括当此类决定基于平台方的条款作出时,用户可以选择直接向平台投诉或者选择纠纷解决机构予以处理,必要时可以向法院寻求权利救济。
     
      其二,如何根据差异化的相关风险界定非法内容的含义与范围。利益相关者认为,目前在欧盟各个国家内部关于非法内容的定义差别甚大,而提案中也并未具体阐释非法内容的定义与范围,即缺乏统一的关于非法内容的语义解释标准,这将导致负有及时删除义务的数字服务提供商和中介机构被限制在不透明、不合理的标准之下,对用户发布在其平台上的内容是否属于非法范围产生困惑,在此情境下往往会错误地打击包含积极性质的合法内容,甚而会损害平台消费者的表达自由和意见自由等基本权利。提案中任何一个术语的模糊定义都可能会给欧洲所有数字服务提供商创造一个不可预测的监管环境,有必要在欧盟层面进一步明确平台方及时删除非法内容的边界及权限,即在两项提案正式通过成为法案之前予以相应阐明。
     
      其三,如何在不增加严重缺乏数字发展资源的中小企业负担的情形下,践行规模与责任相对应的“相称性原则”。对此,欧盟委员会表达了减少监管碎片化和促进成员国之间一致性的美好愿景,这将使中小企业能够在一个更为协调的欧洲数字市场上竞争。许多公司和组织同意欧盟委员会的观点,即除了透明度和互操作性要求之外,还需要额外的事前监管,以确保竞争,促进公平市场,并激励创新。
     
      目前,外界对该事前监管提案提出了两个主要问题:其一,框架的细节和范围缺乏清晰度;其二,可能会发生监管重叠的风险。此外,利益相关者对事前框架将导致欧盟委员会通过监管实施竞争政策表示担忧,认为这将剥夺目标公司的正当程序,可能损害消费者权利,并为其他国家考虑将竞争政策与产业政策结合使用开创危险的先例。
     
      (二)提案出台或阻碍未来“数字工具”创新与后疫情时代经济复苏
     
      截至目前,对于两项提案的立法内容及针对数字领域方面所带来的价值考虑划分成两种截然不同的观点,提案支持者指出,《数字服务法案》和《数字市场法案》为加强法律的确定性提供了强有力的法律保障,通过对大型在线平台规定责任分配及提出相应监管要求来深化欧洲内部市场改革,使平台责任承担和消费者权利保护更加稳健。而反对者则认为提案所规定的加重大型在线平台责任负担难以与创新“数字工具”寻求有效平衡。
     
      外界认为,《数字服务法案》与《数字市场法案》提案本质上是在重塑欧洲互联网管理的规则,旨在重建数字领域科技基础,以便每个企业都能在网上蓬勃发展,消费者可以从广泛的选择和更低的价格中受益,但重写规则意味着有可能会对当今数字科技发展态势起到相反的作用,其所规定的一系列加重在线平台责任的严格监管措施可能会阻止像谷歌、苹果、亚马逊这类的全球大型科技公司产生创新的“数字工具”,而此类“数字工具”在COVID-19疫情期间已经贡献了显著的积极作用。根据有关报告显示,在COVID-19疫情流行期间,人们对数字技术的普遍使用提早了5年,世界范围内的互联网使用率增长了60%,全球网上购物和针对网上购物的搜索量增长了200%。对谷歌提供的在线免费数字技能课程的需求增长了300%。许多小型或者微型企业,如餐馆、零售商,甚至理发店等,都开始与数字技术形成紧密联系,以求在各国政府严格的封锁和限制措施中生存下来。这些数据直观反映了“数字工具”已经成为了经历COVID-19疫情之后世界经济复苏的重要催化剂,其能够有效帮助欧洲企业重建因疫情限制而遭到严重影响的线下业务。
     
      因此,反对者提出若此时出台《数字服务法案》与《数字市场法案》,不仅将影响少数几家大型在线平台,还将对欧洲各地小型企业或者微型企业产生显著的业务影响,这类企业在COVID-19疫情过程中也在积极使用数字服务与客户沟通,销售它们的产品和服务来推动利益增长。着眼于后疫情时代的未来,对于欧洲来说将会错失进一步创新“数字工具”的机会,减慢世界范围内迅速扩张的数字化发展趋势。此外,提案可能会限制谷歌等大型在线平台正在开发的以用户为中心的数字服务功能。“数字工具”的创新让消费者与服务提供方凝聚在一起,如消费者在谷歌地图上搜索附近餐厅,谷歌地图会依据现成的内部数据资源库立即显示各餐厅位置并提供联系方式,如果当地健康限制允许的话甚至会生成其他链接可以让消费者直接预订餐桌,等等。站在消费者角度,提案加重平台方的责任义务显然不仅会对消费者自身所享受到的服务产生一定影响,对于在欧洲使用这一免费功能的数千家餐厅来说也严重限制了其额外的经营收益。
     
      整体而言,目前《数字服务法案》与《数字市场法案》展现了欧盟未来20年为支持数字经济增长而制定明确规则的雄心,但许多质疑声也不可回避,他们认为此时明确规定大型在线平台的责任、限制其垄断竞争则可能会减缓经济复苏,在后疫情时代欧洲更需要关注的不是如何限制少数几家公司的创新,而是各种可用的“数字工具”如何为欧洲的复苏和未来的经济发展作出贡献。对此,欧盟委员会表示将大力倡导有助于确保创新“数字工具”成为欧洲复苏和未来成功发展的核心的宏观政策,并可能会在正式法案中进一步更新责任义务,制定强有力的消费者保护规则,并协调成员国之间的监管强度。申言之,《数字服务法案》和《数字市场法案》作为欧洲对欧盟委员会、欧盟成员国和其他司法管辖区不断推动数字化进程的积极回应,涉及到大型在线平台的相关竞争与责任问题,未来将会在宏观层面上对欧洲的社会和经济产生重要影响。鉴于大型在线平台的跨境性质以及《数字服务法案》与《数字市场法案》与其他内部市场规则和竞争法律的互补性,其最终执行的权利仍将掌握在委员会手中。《数字服务法案》与《数字市场法案》提案对于建立一个安全负责、公平开放的数字环境来说是一个良好的开端,未来也需要充分的立法细则和执法举措的融会贯通。
     
      三、欧盟《数字服务法案》与《数字市场法案》的规范与制度安排
     
      (一)《数字服务法案》提案:规范平台治理,实现平台责任与消费者权益的有机融合
     
      《数字服务法案》提案旨在建立一个确保用户安全、平台责任清晰的在线环境。为此,提案规定了一系列关于欧洲数字单一市场中在线平台责任与义务的新规则,意在为跨境数字服务开辟新的机会,而用户、平台及有关公共机构的责任也将根据“以公民为中心”的欧洲价值观进行重新平衡。[8]新规则试图促进欧洲数字单一市场的创新、增长和竞争力,使规模较小的平台以及处于起步阶段的平台也能够有效运营与发展。
     
      新规则的适用主体明确指向“非常大的在线平台”,由于大型在线平台在传播非法内容和产生社会危害方面有可能构成特殊风险,因此提案规定将对覆盖10%以上欧洲消费者的在线平台适用新规则,包括提供网络基础设施中介服务的互联网接入提供商、域名注册商;提供系统托管服务的网络托管平台;将卖方和消费者聚集在一起的在线市场、应用商店、协同经济平台和社交媒体平台等。在线平台具体的义务划分与它们在数据系统中的角色、规模和影响相匹配,微型或者小型企业只需承担与其能力和规模相称的义务。同时,《数字服务法案》提案特别强调了在线平台的覆盖范围,即所有在欧洲单一市场提供服务的在线平台,无论是在欧盟还是在其他地区,都必须遵守新规则。
     
      《数字服务法案》提案针对在线平台规定了一些具体义务,平台方需要在日常运营中履行这些义务,以确保安全和负责任的在线环境。在商品销售及服务提供方面,提案规定了打击网上非法商品或服务的措施,如用户可以对其认为较为可靠的商品或服务自由进行标记,当平台方在与被用户标记的商品或服务的提供者合作时,能够准确把握相应的用户需求及用户评价。此外,提案还规定了在线平台具有溯源的新义务,能够有效帮助识别非法商品的卖家。在针对用户的有效保护方面,提案规定了平台内容审核决策的合理标准,并要求在线平台采取科学的算法增强内部数据运营的透明度,而在线平台有义务采取基于风险防范的行动来对其风险管理系统进行独立审计,从而有效防止系统被滥用的可能性。
     
      而在数字服务风险防范方面,《数字服务法案》提案特别规定了“数字服务协调员”制度,在确保投入足够的财力、技术和人力资源的条件下,该协调员具有相当程度的独立性,其决策完全独立,不向本国政府或者其他机构负责,更不需要向在线平台寻求支持。针对未来在数字服务提供过程中可能存在的风险,《数字服务法案》提案还规定了数据研究人员有权访问在线平台的某些关键数据,以了解在线风险是如何演变的,使平台在运营合规化、有序化的同时防患于未然。
     
      此外,《数字服务法案》提案还指出了为在线平台设定新义务的后续影响,认为其将会大大改善针对中小型企业或者初创企业的搜索引擎排名和删除非法内容的机制现状,同时有效保护用户线上基本权利乃至包括言论自由),从而使中小型企业或者初创企业将有新的机会在数字环境中竞争和创新,消费者将有更多和更好的服务可供选择。消费者出于获取更加公平的价格的目的,也可以自主更换供应商来直接获得服务。[9]
     
      总体而言,《数字服务法案》提案的规则内涵主要包括三点:第一,更好地保护消费者在线上的基本权利。针对消费者来说,意味着其对在线商品和服务的选择更加多样化,支付的价格更为低廉。同时,提案最大限度地降低消费者接触非法内容的风险,从而更好地保护其基本权利。第二,建立强大的透明度和明确的网络平台问责框架。提案的新规则增强了在线平台责任承担的法律确定性,使平台方明确了“必须做”或“不得做”的业务界限,在强化在线平台内部运营透明度的同时,通过明确的责任平衡机制进一步协调平台方与消费者之间的关系,使平台责任问责框架能够在欧洲便于启动和拓展。第三,促进欧洲单一市场的创新、增长和竞争力。长期以来,欧盟一直寻求增强其数字战略的自主性,提升在数字领域的领导力,先后发布了一系列数字监管法律,而《数字服务法案》作为欧盟实现其数字战略的重要举措,注重加强对在线平台的系统性民主控制和监督,积极发挥大众媒体的作用,不断减轻潜在的系统性风险,如操纵或虚假信息等,从而创造一个公平竞争的数字生态。
     
      (二)《数字市场法案》提案:确保公平竞争环境,规制数字市场“守门人”
     
      《数字市场法案》与《数字服务法案》一并作为欧洲未来数字战略的核心内容,其总体目标在于形成一个公平开放的数字市场,而在线平台作为数字市场的主要参加者,对数字市场的发展与运行起着举足轻重的作用。目前,根据欧盟委员会的定义,部分大型在线平台在数字市场扮演着“守门人”的角色,它是指已经享有或者可以预见地享有根深蒂固的持久地位的在线平台。[10]《数字市场法案》旨在防止“守门人”对企业和消费者施加不公平条件,并确保重要数字服务的开放性。欧盟认为,“守门人”有时会对他人施加各种不公平的条件,例如,禁止企业在这些平台上运营时访问自己的数据,或者将用户锁定在特定服务之中来限制用户切换其他替代服务的选择范围。为了确保在线平台能够以公平公正的方式在线上行事,《数字市场法案》将在数字领域充当“守门人”角色的在线平台引入新的规则。这些在线平台对内部市场具有重大影响,同时也是企业用户接触客户的重要门户。拥有充当私人规则制定者的权力,并可能成为企业和消费者之间的瓶颈。[11]
     
      与《数字服务法案》提案相类似,根据提案中提出的客观标准,其适用主体是被认定为“守门人”角色的大型在线平台。这些平台因为它们的规模和作为企业用户接触客户的门户的重要性,在数字市场中扮演着非常重要的角色,它们至少控制着一项所谓“核心平台服务”(如搜索引擎、社交网络服务、特殊通讯服务、操作系统和在线中介服务),并在欧盟内多个国家拥有持久而庞大的用户基础。具体而言,能否将该在线平台纳入数字市场的范围,主要取决于三个标准:①拥有强大的经济地位,即影响数字市场的平台规模。如果在线平台在过去三个财政年度在欧洲经济区实现的年营业额等于或超过65亿欧元,则认为已经符合了纳入数字市场的规模标准。此外,如果某平台在上一个财政年度其平均市值或相当水平的公平市值至少达到650亿欧元,并且它在至少三个成员国提供核心平台服务,则也会被推定为符合标准。②拥有强大的中介地位,即商业用户通往最终消费者的重要门户的控制程度。如果大型在线平台运营的核心平台服务在欧盟建立月度活跃最终用户超过4500万,且在上一财政年度形成的年度活跃商业用户超过10000人,则被认为符合相应的控制标准。③根深蒂固的持久地位。如果在线平台在过去三个财政年度中的每一年都符合另外两个标准,那么则被推定为此种情况。如果三个标准全部达到,在没有提交确凿的论据来证明相反观点的情况下,该大型在线平台就会被推定为“守门人”;如果没有达到所有这些标准,欧盟委员会可以在指定“守门人”的市场调查范围内,评估特定在线平台的具体情况,并根据定性评估决定是否将其确定为“守门人”。
     
      根据《数字市场法案》提案的规定,被认定为“守门人”的公司必须主动采取特定合规举措:①在特定情况下,“守门人”需要允许第三方与“守门人”自己的服务进行交互操作;②需要向在其平台上投放广告的公司提供对“守门人”的业绩进行测度的工具,广告商和发布者对由“守门人”托管的广告进行自己独立核实所需的信息;③“守门人”需要为其业务用户提供在“守门人”平台上的活动所生成的数据的访问权限,且需要允许他们的业务用户在守门人的平台之外推广他们的报价并与他们的客户签订合同等。同时,提案还规定了被认定为“守门人”的公司受限制的行为,如不得使用从其商业用户那里获得的数据与这些商业用户竞争,不得阻止用户卸载任何预先安装的软件或应用程序等。[12]由此可见,通过“守门人”在单一市场提供服务的商业用户将拥有更公平的商业环境,这也意味着“守门人”需要遵守《数字市场法案》提案中规定的具体义务,即需要承担额外的责任,为此提案还规定了不遵守相关义务的后果:处以高达该公司全球年营业额10%的罚款或者定期罚款,最高可达平均每日营业额的5%。此外,当一家在线平台仍未享有稳固而持久的地位,但可预见在不久的将来会享有稳固的地位时,仍然会适用一定比例的义务要求,以确保有关的“守门人”不会以不公平的方式在后续运作中取得稳固而持久的地位。
     
      四、欧盟《数字服务法案》与《数字市场法案》提案对我国的价值镜鉴
     
      就我国数字领域监管现状而言,这两项提案所规定的内容无疑会对我国的数字企业发展及未来国家有关数字领域的政策制定产生一定影响,同时这也是一次推动世界范围内在线平台增强透明度和公开性的良好契机。欧盟委员会采取“精准监管”方法,将重点明确放在打击网络非法内容上,通过建立起对技术的坚实信任框架,为欧洲提供了一个在全球倡导在线平台责任的机会,而这恰恰也是我国数字领域长期以来一直呼吁发展的目标。
     
      中央经济工作会议提出,国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力,支持公有制经济和非公有制经济共同发展,同时要依法规范发展,健全数字规则。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。要加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为。近年来,我国的数字在线平台监管总体上处于稳步上升趋势,但也存在一定的滞后性,如在新冠疫情期间中网络上出售伪劣口罩等问题。在这种情况下,明确平台责任、激励平台内部监管、保障平台外部有序竞争显得尤为重要。考虑到我国与欧洲数字战略及数字发展水平的差异性,可以优先考虑在确保自身数据服务未受其冲击的前提下,借鉴《数字服务法案》与《数字市场法案》提案中的有关内容,针对存在较大社会风险的在线平台建立起强有力的监管机制,而该机制中可以适当包含支持度、透明度和国家层面干预的灵活结合,从而确保对数字服务的挑战性监管在任何情况下都能发挥效力。欧盟两项提案的出台,无疑为我国进一步加强数字市场监管,厘清数字服务提供者的责任提供了重要借鉴与参考。
     
      (一)完善平台责任立法体系,丰富违法行为惩戒机制
     
      《数字市场法案》提案明确规定了违反提案规则的惩罚措施,具体包括:①高达该公司全球年营业额10%的罚款。②定期罚款,最高可达平均每日营业额的5%。③非金融补救措施。如果“守门人”违反了提案规定的义务,在市场调查后可能会对“守门人”施加额外的补救措施。这些补救措施需要与所犯罪行相称,例如剥离部分业务等。我国目前在平台垄断方面的惩罚立法相对较少,故可以参考《数字市场法案》中所规定的经济制裁措施或者非金融补救措施。
     
      从直观上来看,《数字市场法案》提案所规定的经济制裁措施较重,罚款金额较高,我国可以根据具体国情予以适当变化,实施与我国经济发展水平相适应的惩罚方法。依据我国现行《反垄断法》的规定,即使大型在线平台因滥用市场支配地位行为受到反垄断行政处罚,也只需要在相关市场承担相应的不作为义务,即停止违法行为,而没有相关的作为义务用以消除由其垄断行为所导致的相关数字市场恶性竞争的不良后果,因此,该大型在线平台可能在受到反垄断行政处罚后,依然可以享受先前垄断行为带来的巨大利益。基于此种情况,我国立法机关有必要引入新的反垄断规则,明确大型在线平台实施垄断行为所应承担的相关法律责任,积极履行消除垄断行为负面影响的法定义务,即要求实施垄断行为的在线平台将其所造成的损害降至最低,以确保数字市场在线环境的公平竞争状态。
     
      (二)建立匹配规模的责任框架,分级划定平台的义务内容
     
      《数字服务法案》提案规定,在线平台具体的义务划分与它们在数据系统中的角色、规模和影响相匹配,微型或者小型企业只需承担与其能力和规模相称的义务。大型在线平台由于体量较大,覆盖范围较广,所获取的线上平台利益必然远远大于中小型平台,若不加以限制,长此以往必将严重挤压中小型平台的生存及发展空间。按照平台的规模和影响进行责任划分,能够使大型在线平台在享受更多获利的同时承担更多的义务,做到责任与规模相对应,既有助于进一步遏制垄断现象,也有助于保障中小型平台健康平稳发展,我国可以在此方面予以借鉴,例如将大型平台及中小型平台所承担的义务进行分级,根据各自体量规模明确所应承担的责任大小,形成“大平台高收益重义务,小平台低收益轻义务”的平台义务承担格局。
     
      (三)引入数字服务协调员制度,减少数字市场的垄断冲突
     
      《数字服务法案》提案的执法机制由国家和欧盟层面的合作组成,以监督大型在线平台是否适应提案所规定的监管要求。每个成员国需要任命一名数字服务协调员,作为独立机构,负责监督在其成员国设立的中介服务与专业部门当局进行协调,并进行处罚。在线上商品出售的过程中,平台方与商家、消费者之间经常会不可避免地发生冲突,但因为大型在线平台存在一定的市场支配地位,导致商家或者消费者常常处于弱势地位。数字服务协调员的作用主要在于保障商家及消费者的合法权益,当冲突发生时站在公正客观的立场上进行决策和判断。提案明确指出协调员拥有相当程度的独立性,不对本国政府或者其他机构负责,更不需要向在线平台寻求支持,即不受任何一方干扰,以便于其更好地站在公正客观的立场上进行决策。针对于我国目前缺乏独立协调机构的情况下,可以考虑引入数字服务协调员制度,这一制度投入成本较为低廉,但回报较为可观,能够有效地减少各在线平台提供服务所产生的垄断冲突,中立、客观地处理数字领域市场竞争所出现的各类疑难复杂状况。
     
      (四)强化反垄断能力建设, 提高反垄断执法水平
     
      《数字服务法案》提案极大地完善了删除网上非法内容和保护消费者网上基本权利的机制,为在线平台提供了监督、问责和透明的横向框架。为此《数字服务法案》提案规定,对于大型在线平台拒不履行主要义务导致危及公民生命安全的,在考量到所有相关方之后,可以请求法院停止其相关业务。此外,在平台方持续侵权的情况下,欧盟委员会可应主管数字服务协调员的邀请或主动对大型在线平台提起诉讼。这将确保在大型在线平台发生系统性风险时,在欧盟范围内采取迅速有效的干预措施,以应对大型在线平台带来的复杂技术和社会问题。
     
      由此可见,欧盟目前针对大型在线平台的反垄断水平较高,且针对反垄断的各项措施已趋于完善。考虑到我国当前反垄断执法资源、技术和人才队伍的现实挑战, 可以进一步扩大反垄断机构的编制规模, 增加财政经费支持力度,使反垄断执法机构在运作中更为健全有力。具体而言,反垄断机构应当持续加强专业能力建设, 特别在监管技术升级、执法工具改进、执法专家队伍建设等方面予以充分重视。另外,由于数字市场领域执法面对的是行为错综复杂的在线平台主体, 且具有一定的社会关注度,故而反垄断执法人员不仅要具备深厚的政策法律水平, 而且还需要相当程度的平台经济专业认知。相较于国外反垄断执法人员的培养, 我国现有机构专业人才不足、执法资源有限等问题还较为突出。为加快提升我国新经济领域反垄断规制能力, 可以进一步加大人才培养和职业培训力度,充分利用社会化的第三方专业机构以及智库的力量, 提高创新型、数字化执法人才的构成比重。

    【作者简介】
    吴沈括,北京师范大学网络法治国际中心执行主任、博导,中国互联网协会研究中心副主任。胡然,北京师范大学网络法治国际中心研究员。
    【注释】
    [1]欧盟委员会2020年《欧洲数据战略》研究[J]. 吴沈括,崔婷婷. 信息安全研究.2020(06)
    [2]平台经济中最惠待遇条款的反垄断法规制[J]. 孙晋,徐则林. 当代法学.2019(05)

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