知识产权法的整体性逻辑及其基本法的经济法属性
2021/5/6 8:59:55  点击率[1023]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《经济法论丛》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】科学技术是第一生产力,知识产权是第一财产权,知识产权法就是生产力激励保护法,是生产力“长尾”保护法。现代知识产权法有其整体性的逻辑结构,体系自洽、逻辑自足。它以专利法为前驱,创新、创造技术和产品,引领社会向前迈进。其形成的新的生活方式及相应的精神领域由著作权法调整,形成的新的生产方式及相应的物质产品的流通领域由商标法进调整。反不正当竞争法紧随其后对专利、著作、商标在工商业领域的市场竞争秩序予以规制。知识产权“合法垄断”下的竞争可能导致完全垄断市场,故由反垄断法接续调整。公法向私法领域扩张,特别是知识产权法,是应现代工商陌生社会高速运转和知识产权客体非物质实体性本质所需。知识产权法调整人的复杂劳动在生产领域的运用,激励社会增量利益,对当代社会市场经济的调节和规制功能日益明显,具有明显的经济法属性。我国知识产权基本法当下可以公法为主私法为辅的综合模式进行立法。
    【中文关键字】知识产权法;整体性逻辑;知识产权基本法;经济法属性
    【全文】

      2019年12月28日,第十三届全国人民代表大会常务委员会公布了第十五次会议审议的我国《民法典》,并向社会公开征求意见。《民法典》里面没有知识产权篇,只在总则第五章民事权利的第一百二十三条专门规定民事主体享有知识产权以及知识产权的客体种类。出于对知识产权法属性、整体性、逻辑自足性的不同理解,立法技术上对知识产权能否提炼出一般规则独立成编,法学界目前争议较大。因此,立法机关在分则设计中,没有知识产权篇的安排。《民法典》已经全国人大表决通过,但知识产权法学界期盼的知识产权法入《民法典》再次落空。2020年我国知识产权强国建设的重要阶段性目标是基本实现知识产权治理体系和治理能力现代化。那么,首要任务就是完成知识产权法理论的体系化建设。本世纪20年来,随着《民法典》的起草进入立法的议事日程,知识产权法入典也一直是法学界的重要议题。
     
      一、融入与排斥:围绕与《民法典》关系展开
     
      (一)知识产权法与民法典关系的学术梳理
     
      本世纪初,我国启动了《民法典》的编纂起草工作,2002年1月知识产权法学研究会郑成思会长受命主持起草民法典中的知识产权篇,并按时完成任务,但到12月底提交第九届全国人大第三十次常委会的《民法典》没有按照原计划专篇列入,郑成思会长事后著《知识产权论》中认为,这是一个“十分令人满意的选择”,表明他是不同意知识产权法入《民法典》的;接下来他说受命之初就是“明知不可为而为之”,争取起草的条款能超越“知识产权的一般规定”,“不是能收入民法总则,就是收入民诉法”,可见他认为知识产权法属于民法的特别法。知识产权法专篇入《民法典》的第一次努力没有成功,2003年全国人大会议对《民法典》(草案)的审议也没通过,知识产权法整体立法思路被搁置,之后采取了化整为零的分散立法,以单行法方式通过各部,再整合为《民法典》。但知识产权法学界对知识产权法与《民法典》的关系的研究讨论并未就此停止。
     
      知识产权法在财产法体系中的位置如何以及民法典如何安置知识产权法,学界先后有三模式、四模式、五模式几种观点。2005年张玉敏教授等在《论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想》中就处理知识产权与民法典的结构关系,概括为“链接式”、“纳入式”、“双重立法模式”三种可能的方案。2010年李扬教授概括为四种代表性观点,即徐国栋教授的全部移入观点,以维护民事权利的逻辑自足性与民法典的体系包容性;吴汉东教授的单独设篇对知识产权作一般性规定加民事特别法的观点,因为知识产权法是一个开放式、创新性、综合性的法律规范体系,不宜将其全部植入民法典,只宜对知识产权的性质、范围、效力、保护、运用与在先权关系、限制等在民法典中作原则性规定,但同时保留民事特别法的体例。郑成思研究员的观点同吴汉东教授观点。梁慧星研究员认为知识产权法没必要纳入民法典,只在总则民事权利里列举下知识产权权利客体即可,理由是专利法、商标法、著作权法已构成一个独立的知识产权法律体系,可以作为民法典外的特别法加以规定。袁真富认为可制定与民法典并驾齐驱的知识产权法典,因为知识产权法虽属于民法,但与民法区别相当大。2018年刘春田教授认为目前主要有五种模式可供选择:一是将知识产权诸单行法合编的所谓“知识产权法典”化模式;二是将知识产权法诸单行法律统统纳入《民法典》;三是废除知识产权诸单行法律,将单行法的实体规范整合放进《民法典》,程序性规范以实施细则或行政法规出现;四是废除知识产权诸单行法律,整合知识产权法、物权法等为体系化的财产法,置于《民法典》中;五是保留现有知识产权诸单行法律,提取知识产权法的一般规则作为知识产篇归入《民法典》分则。
     
      (二)知识产权属性、地位的独特观点
     
      除了知识产权法与民法典的关系问题讨论热烈外,关于知识产权的属性、在财产谱系中的地位问题学界也开展了深入地讨论。
     
      1.私权公权化说。在各派观点的纷争中,冯晓青教授等发表了《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》,指出私权性是知识产权的本质属性,但知识产权在知识经济时代正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利,这种权利变化趋向为建构知识产权法的利益平衡机制、保障知识产权人的专有权、实现知识产权法的公共利益价值提供了客观基础,文章认为知识产权兼具私权属性和公权属性,二者对立又统一,是一种公私混合的权利。基于对知识产权权利属性的反思,文章认为知识产权法对传统民法存在着很大的背离和叛逆,其与传统民法的私权神圣和私法自治的理念已不完全吻合,知识产权法不宜纳入我国民法典草案中,知识产权法仍应当保持其相对的独立性。
     
      2.回归民法整体性说。针对我国知识产权法理论研究和司法实践存在诸多问题,特别是知识产权领域出现的一些新的法益,基于知识产权的法定性而难以得到有效保护。李扬教授提出了以民法为核心的整体性知识产权法观念,要求对知识性权利和知识性利益进行区分,授予利益享有者债权性质的请求权,知识性利益才能得到充分保护。整体性知识产权法观念下知识产权的兜底保护法不是反不正当竞争法而是民法,民法是知识产权法难以保护的正当法益最后的适用手段。但是应当注意各个知识产权单行法调整功能的不同,充分发挥各个单行法的独特作用,而不能混淆它们之间的界限。关于知识产权法与民法典的关系,李扬教授观点同梁慧星研究员的观点,而且指出中国制定知识产权法典时机尚不成熟。
     
      3.第一财产权说。刘春田教授运用政治经济学知识,指出创造作为另类劳动(复杂劳动),是一切知识、技术的来源,也是一切财产的来源。没有创造就没有知识、技术,也就没有在技术支配下的劳动。以创造成果为标志的和以市场程度为价值衡量标准的知识财产的出现,使得知识产权成为知识经济社会的“第一财产权”,传统的物和一般劳动的价值主体地位被动摇沦落为“附加值”。从逻辑和实践上看知识产权均优于物权、债权,即便那些贵重的物质材料,也是来自知识、技术的结果;因此,在知识经济时代价值主体当属于知识、技术,技术已超越于物,从幕后走上前台,点石成金中,“金”的价值已让位于“点石成金术”。知识产权与物权在量上此长彼消趋势,其终将在民事财产法体系中居于主导地位,知识产权回归民法典,必将成为世界民法运动的大势。基于其“第一财产权”说的观点,相较以前知识产权学界认为知识产权法与民法是特别法与一般法的关系,他认为知识产权法与民法是属于部分与整体的关系,而非特别法与普通法的关系。知识产权诸单行法律游离民法外,既缺乏相互间的观照与衔接,更无法实现用民法的精神、宗旨和原则对它们统领与整合。知识产权法入《民法典》独立成编、纳入分则体系在实践与理论价值、模式选择、技术问题、历史超越五个方面具有必要性、切实可行性。
     
      综上,由于我国知识产权法学界对知识产权法与民法典的关系认识不一,分歧很大,民法典的立法机关21世纪两次拒斥知识产权法篇入典就不足为奇了。《Trips》已明确知识产权是私权,这在我国也已成为共识,但究竟是什么导致学者观点分歧这么大,以致知识产权篇不能进入民法典呢?据悉,鉴于知识产权法的重要性,我国将转向另一条立法的道路,即制定《知识产权基本法》,以此来统领知识产权各单行法,基本法的地位相当于未来知识产权法典的总则部分。
     
      二、品相与逻辑:知识产权法体系自洽性建构
     
      自改革开放以来,我国为适应有法可依的需求,通过条件反射式立法,基本形成了“一知识财产一法律”的知识产权立法体系。这种受渐进式改革指引的分散立法体系的弊端就是人为将知识产权关系进行了条块分割,出现知识产权特别法十分发达,但一般规则长久缺位,基础理论异常薄弱,缺乏形式意义上的知识产权法规范的问题,换言之,知识产权基本法,也就是久被诟病的体系化严重不足。
     
      (一)体系化的松散起点:没有权威稳定的定义
     
      为什么会出现这种局面?首先,对什么是知识产权,没有提炼一个高度概括和涵摄力强的概念,从名称到内涵一直摇摆不定。很多国家的法理专著、法律,乃至国际条约都是以划范围列举的方式来明确知识产权的概念。17世纪中叶法国学者卡普佐夫将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”。19世纪比利时法学家皮卡弟认为,知识产权是一种特殊的权利范畴,它根本不同于对物的所有权。《世界知识产权公约》第二条就是列举知识产权的客体类型著作权、邻接权、发明、实用新型、科学发现、外观设计,商标、商号、商业标记、反不正当竞争权,加一个“一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创造活动所产生的权利”兜底条款来下定义的,这显然不像一个定义。我国知识产权学者们尝试给知识产权下一个高度抽象概括性的定义,但难以达成一致,有教材概括为“智力成果权说”(郑成思),“智力成果、经营标记和商业信誉说”(吴汉东),“形式说”(刘春田),“信息说”(张玉敏),“信号集合说”(李琛);还有“私权公权化说”(冯晓青)、“智力财产权说”(李扬)等等,本文无意一一穷尽,概括也不一定适切,也不一定是学者的最新观点,随着认识的深入或教育传播的需要,专家学者的观点也在升华和变化。刘春田教授在统编本科教材《知识产权法》中将其概括为A+B的模式,即知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称……另外,关于知识产权的客体、特点,我国著名的几位知识产权法学者郑成思、郭寿康、吴汉东、刘春田等的观点也存在较大分歧,难以统一。最基本的定义、权利客体、权利特点,观点异彩纷呈,莫衷一是,难免使知识产权法自身的体系化建设困难重重。
     
      著作权法、专利法和商标法是目前公认的三大知识产权主干法,但定义知识产权无论采用A+B+C,A+B,A的模式来下定义,总让人难以信服,要么难以厘清三大主要权利客体之间的关系,如商标与智力、知识无涉,逻辑难以自足;要么难以用个核心词汇统领三者。十九世纪五十年代,专利、版权和外观设计三个法律领域逐渐分流,商标法则在十九世纪下半叶被承认为独立的法律部门,以期解决原来混杂、重叠的情形。到八十年代,工业产权、文学产权的二分法渐被接受,并成为统领和支撑上述各种知识产权法律的架构,但工业和文学是什么逻辑关系,并未有合理解释,文学领域的电影是文学产权还是工业产权?因此知识产权法在立法活动中并未完成以知识产权的名义实现权利制度的体系化。所以有人就直言,“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称,这一称法是虚设的,是一种理论概括”
     
      (二)对体系化缺失的批判与建构尝试
     
      体系化是一种重要的研究方法,其是指把既存的各种各样的知识或概念,依据一个统一的原则安放在一个有主干分支并且在逻辑上有关联的理论框架中。针对知识产权体系化不足的囧境,我国不少学者对此进行了研究探讨。赵霞在梳理知识产权现有的智力成果说、信息说、知识产品说、知识说、符号说等观点并对之逐一批判之后,认为符号说能够很好地揭示知识产权对象的本质性规定,但是不能说知识产权的对象就是符号组合,在体系化过程中,构建“内部体系”的价值建构法对知识产权法的体系化更为重要。以知识产权类型化为基础,通过确定不同知识产权类型的“意义”,可以把知识产权分为关于“美”的知识产权,即具有引起人们愉悦、舒畅、振奋等情感,满足人们精神需求的知识;关于“用”的知识产权,即能够直接被人们所运用而产生物质效用,以此来满足人类生产和生活的物质需要的知识;和关于“区别”的知识产权,即具有区别这个知识本身与其他知识之间的不同和这个知识与它代表的事物之间建立关联的知识。研究认为这样可以初步构建知识产权法的“内部体系”,揭示体系内部的意义脉络关联。“美”“用”“区别”对三大类知识产权进行了进一步的抽象概括,这种研究很有意义,但三者之间在一个体系内部是什么意义脉络关联,没有深入研究和揭示。
     
      形式理性是一切法律的内在诉求,形式理性是以一种更为体系化、更有概括力和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。“基础理论极为贫弱,细节研究却异常繁荣,多数学者都沉醉于技术发展、国际协调带来的热点问题。我们看不到知识产权法学的存在,只有知识产权法。”有很多学者认为专利、商标、著作权等不同法律之间个性大于共性,将专利、商标、著作权归入知识产权的名下只是为了称谓的方便,“总要找间房子装起来”便宜行事。胡波就知识产权法的形式理性研究指出学术上提取“公因式”,归纳一般性的概念和规则,将著作权、专利、商标,甚至植物品种权等其他新类型权利整合成一体,然而却没有形成真正意义上的 “知识产权法总论”。实现知识产权法的形式理性化,路径在于法典化、回归民法和单行法的结构合理化。知识产权的法典化不是将现有的各种单行法简单地汇总起来,而是要寻找贯彻始终的脉络和沟通连接的关节,在不同知识产权法律之间提取出来制度性的 “公因式”,从而形成“共同语言”;寻找能够沟通专利、商标、著作权等类型知识产权,并且能够在内部贯穿始终的脉络线索,在此基础上形成逻辑层次分明的体系结构。前面用“美”“用”“区别”类型化方法来建构知识产权法的“内部体系”的不足在于没能揭示知识产权法体系的脉络线索和逻辑层次。
     
      (三)作为“生产力激励保护法”的结构体系建构
     
      著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权、反不正当竞争权等为什么会被人们统称为知识产权?总有其存在的合理理由。笔者认为这些看似相互独立的松散结合,其实它们自我构成一个内部体系,有清晰的脉络线索和逻辑层次。2019年11月,在中共中央办公厅、国务院办公厅就知识产权问题第一次联合发布的《关于强化知识产权保护的意见》中,第一句开宗明义“加强知识产权保护,是完善产权保护制度最重要的内容,也是提高我国经济竞争力的最大激励。”连用了两个“最”字,可见知识产权对进入新时代的中国的重要性,从“是提高我国经济竞争力的最大激励”看,知识产权法就是落实创新驱动的“生产力激励法”;从“是完善产权保护制度最重要的内容”看,知识产权法就是“生产力成果保护法”;合起来就是“生产力激励保护法”,以生产力的激励保护为主脉络线索。专利法是位于这个主脉络线索的前端,它调整科学技术的最前沿,激励创新创造,向前单向引领第一生产力向人类未知领域前进,从而引领人类社会向前迈进。习近平主席指出,“自古以来,科学技术就以一种不可逆转、不可抗拒的力量推动着人类社会向前发展。”
     
      生产力决定生产关系,生产力前进中的每次科技革命,都将对社会存在产生深刻的影响,产生新的生产、生活方式,形成新的生产关系。正如像马克思在《资本论》所说的那样,“手推磨产生的是封建主为首的社会,蒸汽机产生的是工业资本家为首的社会”。从科学技术与社会关系的角度,马克思认为科学技术起源于人的感性实践,他将技术视为人满足自身需要的工业活动,技术活动是人类活动的基本形式。人类社会的发展是与科学技术的发展相伴而生,人类在运用技术改变自然的同时也在改变人对自身的认识、提高人的技能和思维能力,这是人基本的感性活动形式,也是认识的源泉。任何形态的技术自人类社会产生以来都表现了人本质的某些方面。科学技术源于社会实践,具有社会属性。马克思曾指出:“技术展现了人对自然的能动关系,展现了他的生活生产的直接过程,因而也展现了他的社会生活关系以及由它而产生的文化表现。”马克思还指出,“随着资本主义生产的扩展,科学因素第一次被有意识地广泛加以发展、应用并体现在生活中,其规模是以往的时代根本想象不到的。”科学因素被有意识地加以发展应用,主要就是指的专利制度的建立。生产力前进背后“衍生”出来的社会生产生活方式、生产关系的文化精神领域由著作权法跟进接续调整,激励创作出多样的文学、艺术和科学作品,实现文化的多样性来满足社会丰富多样化的需求。生产力前进背后“衍生”出来的物质产品,其技术因素被专利权保护后,则进入共有领域,其在工商领域有市场生命力的物质产品,则由商标法来调整,激励那些工于制造、精益求精、诚实守信的经营者的商业标记标识形成品牌。这些品牌在海量市场信息中成为“宠儿”,超越“噪音冗余”,出其类而拔萃,容易被消费者识别和接受;从而降低其所代表商品的交易成本,从而优胜劣汰,被无形之手的市场关爱。著作权法和商标法两者并行,“无缝衔接”地紧随专利法之后发挥作用。基于认识的局限,专利法与著作权法、商标法在保护对象均有所重叠;著作权法和专利法保护对象纵向重叠部分主要为外观设计、计算机软件、人工智能等功能性作品,即可专利又可版权;商标法和专利法的纵向重叠部分为商品的装潢、包装即可构成商标权保护对象,又可给予外观设计专利保护,还有气味、动态商标可能也可授予专利。两者并行专利法之后的著作权法与商标法之间保护对象重叠的主要有作品标题、形象要素、书法作品和图形作品等。紧随著作权法和商标法后的是反不正当竞争法,其主要调整、鼓励专利、著作、商标在市场经济中的公平、充分、有效竞争,规制竞争秩序。知识产权的激励措施就是一种合法的有限的时空垄断,一旦出现制度异化,出现完全垄断市场,这时紧跟反不正当竞争法后面的反垄断法就在市场领域“登台献技”,进行反垄断调整,维护公平合理无歧视的交易秩序。使得科学进步、技术创新,生产力发展给人们所带来的福祉的福利最大化。其他与技术创新有关的集成电路布图设计、数字技术、人工智能归于专利法。其他与作品传播、演绎有关的邻接权归于著作权法。其他与工商业标记、声誉有关域名、地理标志、认证标志等归于商标法。商业秘密法的宗旨完全与专利法、商标法的激励创新创造、鼓励公开、传播、价值溢出宗旨相反,其在一定程度上还产生阻碍技术发展、凝滞的消极作用。因此,商业秘密法应该不包含于现代知识产权法体系之中。基于前面的分析,“生产力激励保护法”的现代知识产权法结构体系,可用下图表示。

     
      注:现代知识产权法体系结构示意图(横置),未考虑面积比例。
     
      (四)现行知产法律文献的结构体系检视:无序和无理
     
      基于前文对现代知识产权法体系的建构,我们再来检视一些权威的国际条约和国内重要的法律和教材对知识产权体系的罗列和介绍。《世界知识产权公约》第二条就是列举知识产权的客体类型著作权、邻接权、发明、实用新型、科学发现、外观设计,商标、商号、商业标记,反不正当竞争权,加一个智力创作活动产生的其他一切权利的兜底条款,我们看不出有任何清晰的内在逻辑线索和层次结构。WTO主导签署的《TRIPS协定》之中也没有就知识产权下定义,而是走实用主义的路线,罗列知识产权的范围,其顺序是:著作权,相关权利(邻接权),商标权,地理标志,工业品外观设计权,专利权,集成电路布图设计权,未披露过的信息专有权。《TRIPS协定》又叫与贸易有关的知识产权,但这种排列也看不出有商业贸易逻辑及结构层次。最早规定知识产权编的《意大利民法典》(1942)在“智力作品权和工业发明权”一章中规定了著作权、专利权以及实用新型和外观设计专利权三节。在我国《民法总则》和《民法典》(草案)中,规定的知识产权权利客体的排序是:作品,发明、实用新型、外观设计,商标,地理标志,商业秘密,集成电路布图设计,植物新品种,法律规定的其他客体兜底;从中我们也看不出逻辑层次和体系结构。在2002年和2017年专家们为我国《民法典》起草的《知识产权篇(专家建议稿)》中,排序也不一样。不妨把不同知识产权法对权利谱系或客体的排序列成表格,其无序、各行其是的情形就更一目了然了。共同点就是都把著作权客体排在了第一,后面就基本互不相同了;把著作权放在第一,正当理由又是什么呢,找不到相关解释?

    项目排序

    1

    2

    3

    4

    5

    6

    7

    8

    《世界知识产权公约》

    著作权

    邻接权

    发明权

    发现权

    外观设计权

    商标及商业标志权

    反不正当竞争权

    智力创作活动产生的其他一切权利

    《TRIPS协定》

    著作

    相关权利(邻接权

    商标权

    地理标志

    外观设计权

    专利权

    集成电路布图设计权

    未披露过的信息专有权

    2002中国民法典知识产权篇(专家稿)

    著作权及邻接权

    商标及商业标识权

    专利权

    集成电路布图设计

    商业秘密

    传统知识产权

    生物多样化权

    其他智力成果权

    中国《民法总则》

    著作权及邻接权

    专利权(3类客体)

    商标权

    地理标志

    商业秘密

    集成电路布图设计

    植物新品种

    法律规定的其他客体

    2019中国民法典知识产权篇(专家建议稿)

    著作权及邻接权

    专利权(3类客体)

    集成电路布图设计

    育种成果

    商标

    地理标志

    商号

    商业秘密

     
      翻阅国内知识产权法教材,其权利客体的介绍,基本是按著作权,专利权和商标权顺序编排。但李扬教授的《知识产权法基本原理》把著作权法和专利法合在一编叫“创作法”,已经意识到两者的共同点都是智力活动的成果,区别在于智力活动的矢量不同而已;把商标、域名、反不正当竞争合为标识法,共同点在于信用的保护。郑成思研究员的《知识产权论》直接把专利权排在第一,然后按照商标权、版权、反不正当竞争权顺序介绍知识产权客体的。但遗憾的是,其未解释为什么这么排序。这与本文建构的“生产力激励保护法”的现代知识产权法体系结构大致相同。不同点在于笔者认为,专利法之后要先介绍著作权法,因为著作权法和商标权法虽然并行紧随专利权法后,著作权法激励精神产品的生产来供养人类的精气神,商标法激励优质的物质产品和服务来供养人类的血肉骨;但是著作的智力创作更接近专利创新创造,而商标品牌的形成、商业方法的创新虽然也有智力因素,但却不是主要的。日本在《知识产权基本法》中第二条规定:“本法所称知识财产是指:发明;设计;植物新品种;外观设计;著作作品及其他人类创造性活动的成果包括:被发现、被破解的可运用于工业中的自然法则或自然现象;用于表示经营活动中的商品或服务的商标、商号等标识,以及商业秘密等对经营活动有用的技术信息或者商业信息。”这种智力高低依次排序就很好地蕴含了知识产权法是生产力激励保护法的主旨,把专利权放在了前面,然后才是著作权,虽然把发现权放在著作权后,但明确规定了自然法则和自然现象的可专利性;在这之后才是经营活动中的商标、商号等标识。
     
      三、何枝可依:《知识产权基本法》的面向
     
      我国此次民法典(草案)编纂已排斥知识产权篇,接下来单独制定知识产权法典显然理论准备等都储备不足。法典是“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”,是法律体系化的最高表现形式。目前,我国知识产权法典化所需要的中国特色知识产权实践积累,以及知识产权体系化的基础均差距甚远,剩下的路只有先行制定知识产权基本法的选择了。知识产权基本法的地位相当于知识产权法的“总则”。2002年,民法典起草知识产权篇入典失败,日本颁布了《知识产权基本法》,提出了知识产权兴国战略。我国在2008年出台《国家知识产权战略纲要》后,就有专家学者开始研究探讨制定我国的知识产权基本法的问题。已有研究涉及了立法目的、思路、模式、体系结构、基本原则、基本内容等,本文不做全面介绍,只以时间顺序扼要介绍每项研究的亮点。
     
      (一)我国对《知识产权基本法》的研究和属性主张
     
      关于知识产权基本法的结构体系研究,齐爱民在研究了《日本知识产权基本法》的四章的篇章结构和内容之后,认为日本的基本法虽然对知识产权法的一般性问题进行了规定,但是立法的目的和主要内容是规定政府以及社会各界如何来推进知识财产的创造、保护和应用义务,改变行政机关在知识产权保护问题上各行其是的消极涣散的局面。他认为知识产权公法私法的划分标准是:公法是调整国家促进知识财产的创造、保护和应用而形成的纵向知识产权关系的法律;私法是调整平等主体间在知识财产的创造、保护和应用方面形成的横向知识产权关系的法律;因此,日本《知识产权基本法》属于行政法性质,在法律性质上日本《知识产权基本法》是公法而不是私法,是形式意义上的知识产权法。但是齐爱民研究认为知识产权法应该为私法,我国应该先制定的知识产权基本法,包括总则、知识产权的行使、完全知识产权、定限知识产权、法律责任,调整横向的知识产权法律关系。基本法制定实施后再在民法典中制定知识产权法编,最后才是制定知识产权法典。基于著作权法、商标法等知识产权单行法各个主要组成部分,分别由不同的政府部门起草,缺乏整体性考虑,相互连接还不够紧密,房绍坤研究指出,我国还缺乏一部能够涵盖整个知识产权法领域的上位法律知识产权基本法,这部法律应实现加固基础、强化联结和封顶完工三个任务。我国知识产权基本法的立法模式不宜照搬日韩公法式的立法模式,仅将国家知识产权促进措施通过基本法加以确立,而应采取公私法融合,为各知识产权单行法制定上位法的立法模式。我国基本法应确立鼓励创新的原则、利益平衡原则、制止不正当竞争的原则以及制止滥用知识产权和限制竞争的基本原则。
     
      张鹏等最近集中研究了知识产权基本法的立法目的、思路、基本原则、总体内容,认为制定知识产权基本法是处于知识产权入典和知识产权成典之间的重要战略选择,是民法典知识产权规定的落实,是知识产权法典的探索,知识产权基本法是知识产权入典和知识产权成典之间的历史衔接;知识产权基本法的内容包括“一个目标、两个维度、三个支柱、四个特征、五个原则、六个制度”。对知识产权基本法立法目的和基本原则的最新研究认为,在我国经济发展新常态下,立法是深化知识产权领域改革、建设中国特色知识产权制度,加快实现知识产权治理体系和治理能力现代化,积极参与和主导国际规则制定、推动形成全面开放新格局的现实需要,其包括激励创新、私权神圣、诚实信用、严格保护和高效运用等基本原则。立法具有重要现实意义,其能够贯彻落实新发展理念、促进创新驱动发展、实现经济高质量发展、满足人民群众对美好生活的需求,。
     
      综上,近十年,学界对我国知识产权基本法的立法目的、思路、模式、体系结构、基本原则、基本内容等进行了较为深入地研究,对某些问题的研究也存在分歧。其中有一个基本问题分歧,关于立法模式(法的属性)问题,有学者主张私法属性模式,也有学者主张公私法混合模式。这个前提问题能决定我国知识产权基本法的立法目的、思路、结构、内容,基本原则,须加以厘清确定。
     
      (二)作为经济权利的政府经济调节手段
     
      《TRIPS协定》明确知识产权属于私权后,知识产权属于私权已成国际社会的共识。建立私权制度,可以激发人的创造活力,可以为人类提高生活水平创造和积累更多的物质和精神财富。这是技术、经济、法治发展和社会群体博弈的必然结果,也是市场经济的客观要求。但知识产权基本法是不是私法,笔者认为这点值得探讨。在日本、韩国等发达资本主义国家,《知识产权基本法》为什么取向公法?在1909年关于知识产权的利益保护的报告中,美国著作权法的国会委员会为何把社会利益放在首位?即使到了20世界八九十年代,美国的常春藤大学落实拜杜法案分配财政资助项目技术专利利益时,进行处置权配置创新“法人优先、发明人劣后”,专利发明人所享有的份额往往只有三分之一,也体现了把社会利益放在首位,因为法人相对自然人拥有更强的专利实施产业化的能力。 19世纪以来,工业的快速发展使资本主义国家从传统的农业熟人社会进入到工商陌生人社会,在人和物高速流动的社会场景里,为了维护财产秩序,随着国家调控机制的进一步扩大,法律除了确认和保护民事权利,又增加了管理的职能。作为普通的民事权利的专利权、商标权等,在其知识产权的基础之上被划分出体现国家管理内容的工业产权(成为一种体现国家意志的经济权利)。经济权利是在承认私权的前提下强调国家的管理即公权,民事权利者则特别强调权利者的意思自治即私权,这是经济权利与民事权利的本质区别。美国动不动就挥舞知识产权大棒,进行对301条款、331条款、337条款等的调查,就是知道知识产权是政府的经济权利。在知识产权法中,公权的渗透与国家对经济生活的指导分不开的,这表明知识产权法出现了公法私法融合加强的趋向,并不是公权私权融合。日本《知识产权基本法》的立法目的是非常明确的,就是为了应对国内外社会经济形势的变化,进一步增强本国产业的国际竞争力,明确国家、地方公共团体、高校和企业的责任,集中、有计划地实施有关知识财产创造、保护及应用的措施。在国外,人们愈来愈认识到知识产权法本质上是竞争法,知识产权法与竞争法共同目就是鼓励和保护创新,同时促进和保护完全竞争市场的公平自由竞争,两者都调整创新成果的保护和市场竞争行为。基于此,知识产权法开始脱离个人中心主义,趋向于权利人个人利益和进一步促进创新的社会利益的平衡。现在对当前知识产权法的认识有一些新的趋向。高富平指出知识产权法通过事先赋权以保护合法的竞争力量,建立竞争秩序;反不正当竞争法是赋予救济方式,以扼制不正当的竞争;反垄断法则规制各种排除、限制竞争的市场行为,通过鼓励自由竞争来鼓励创新。可见,保护竞争、促进创新是知识产权法和竞争法的共同目标,知识产权法应被纳入竞争法体系中加以理解和应用。我国目前仍处于社会主义初级阶段,发展仍是硬道理和使命,新中国的经济学就是发展经济学。中国特色知识产权制度同时具备了“创新之法”和“发展之法”的属性,是激励创新的基本法、是高端发展的促进法、也是维护秩序的保护法。对此,有一些研究旗帜鲜明地指出,未来知识产权工作的中心和重心是知识产权领域的经济调节,调节使命主要是考虑在经济非均衡下纠正市场失灵以及补偿创新的外部性,采用的手段主要是规划、标准与政策等宏观调控手段和以结构性调控措施为主的微调手段,建立知识产权宏观调控体系,整体调控知识产权与创新能力、产业结构、贸易结构、企业竞争力的关系等。这些“有形之手”的调节手段是经济法的看家本领。综上,在发达资本主义国家和我国都出现了知识产权基本法的公法取向,经济法取向。这些文献从知识产权法的当代使命和调整方式的外在形式昭示我国将制定的《知识产权基本法》的经济法取向。
     
      (三)我国《知识产权基本法》经济法面向的理由
     
      从知识产权法和经济法的起源、概念、本质和特征上看,知识产权法均可落人经济法范畴。两者均起源于市场经济,是市场经济之法,经济法是为了克服民法与行政法对市场经济调整之不足而产生的;知识产权法是市场经济与科技相结合的法,综合了行政法调整方式和民法调整方式调整科技创新对市场经济发展的促进。考察国内外经济法的诸代表性概念,都能发现其能包含知识产权法的应有之义。如德国的“集成说”,认为直接影响国民经济为目的的规范总体为经济法;“对象说”,指出为改进生产为目的而规制交易经济和共同经济的法;“机能说”,认为经济法是国家在统制经济和特定经济政策意义上的经济秩序有关的经济制度;日本的“金泽说”,认为经济法是适应经济的社会协调性要求的法;“正田说”认为经济法规制以垄断为中心的经济从属关系的法;“丹宗说”认为经济法时国家规制市场支配之法;“今村说”认为经济法是维护自由竞争法,等等。而知识产权制度产生于西方,其专利制度、商标制度、反不当竞争法等具有鲜明的“直接影响国民经济”、“为改进生产为目的而规制”、“适应经济的社会协调性”、“规制市场支配”、“维护自由竞争”等经济法的价值追求。我国《民法通则》颁布之前的“综合说”、“纵横说”、“行政说”“纵向说”的经济法观点主要受前苏联影响,苏联高度计划经济制度已失败,当时我国也没有完全建立起知识产权制度,在此不论。十四大确立建立社会主义市场经济体制目标后,到目前产生发展了五种有影响的经济法理论,即国家协调经济法论,国家干预经济法论,国家调节经济法论,经济管理经济法论,经济管理和市场经济法论笔者认为其实这五大学说并没有什么显著性的本质区别,只不过国家因时制宜,采用不同的、具体的经济手段而已。有人对经济法观念进行四个方面的更新:从权力经济到权利经济,从政府干预的“干预政府”,从国家利益到社会整体利益,从一元本位到多元本位;经济法形成以反垄断法和计划法为核心的体系。在调整对象上看,经济法调整的是市场经济中一种具有新质的经济关系,即商品(市场)经济在自由竞争基础上形成的具有垄断性、盲目性的社会关系。知识产权法也是调整市场经济中的自由竞争、合法垄断和市场寡头垄断的社会关系。从特征上看,经济法和知识产权法都具有维护社会公共利益的特征,经济法要求国家对经济进行干预,协调经济秩序,分配好社会正义;知识产权法就是典型的社会利益平衡法。
     
      在我国,知识产权法属于经济法是有历史渊源的。改革开放初期,我国最早的法学权威教材就把知识产权法编进了经济法。1985年法律出版社出版的简明法学教材系列《经济法讲义》第十二讲就规定专利和商标的工业产权法,而不是在同批教材的《民法讲义》中编入专利和商标的工业产权法。道格拉斯·诺思曾说:“产业革命不是世界经济增长的原因,经济增长的关键在于制度因素,特别是确立财产所有权的制度。因此,必须设立有效率的产权制度,使个人的收益率与社会收益率接近于相等,”以刺激和促进人们去从事合于社会需要的活动。“知识产权法就是这种制度典范,在知识产权法刚横空出世时,知识产权的公共利益性和公法品性就凸现出来,它不是一种自然权利,也并非起源于任何一种民事权利,而是社会博弈的产物。它是在看似完全不符合私法原则的环境下产生的,而且逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权,一种民事权利。把知识产权法定为私权,仅仅是一种激励手段,知识产权法的本旨是公共利益。空想社会主义者摩莱里和德萨米提出”经济法实质上就是分配法“,在此基础上有学者提出经济法是调整”内物权“的增量利益的法,以这个观点为基础,笔者认为民商法调整领域在于流通领域平等主体之间的财产关系和人身关系;民法主要在维护社会生活领域人身和财产的安全、稳定和秩序;商法追求加速财产的流转,物尽其用,充分实现其价值和发挥其使用价值;但流通领域遵循价值规律,等价有偿,社会财富总量不会发生增值。因此,民商法是调整等量利益的法。经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。市场规制是生产领域宏观调控目的的延伸的必然要求。经济法调整领域在于生产领域,激励创新创造,调整对象为劳动力、企业生产力和产权;作为经济法的知识产权基本法促使简单劳动转化为复杂劳动,提升商品的交换价值,增加商品的附加值,促使整个社会财富增值。”给天才的火焰添加利益的柴薪“,在个人与社会之间给这种复杂劳动创造的巨大剩余价值进行平衡分配,通过这种分配激励创造知识产品,进而增加社会总财富总价值。可见,知识产权法是调整增量利益的法,具有经济法属性。
     
      其实随着社会的发展,公法私法逐渐出现混合交融的趋势。一个社会关系领域既可以有公法调整空间,建立公法规则体系;又可以有私法调整空间,建立私法规则体系。如土地、房屋不动产物权领域,既有物权法规则体系,又有经济法规则体系,两者分属不同部门法。金融领域也一样,既有属于商法的商业银行法规则体系,也有属于经济法的金融监管调控规则体系。我国知识产权基本法也应该这样,可以既有知识产权公法规则体系又有知识产权私法规则体系;两者可以分立,也可以采取公法私法混合模式。至于知识产权法到底是公法规则体系强大一些还是私法规则体系强大一些,这可以根据国内外经济发展形势,国家的发展战略去抉择,可以”此一时彼一时“。如我国处于实现制造强国、智造强国目标的过程中时,可以公法为主,把知识产权基本法制定为公法,通过有效的政策激励知识产权的创造,日本的经验可资借鉴。如我国已是知识产权强国,形成了知识产权文化,知识产权观念如物权观念一样深入人心,则重点在促进知识产权使用、流转,知识产权基本法可以私法规则体系为主。
     
      知识产权法取向经济法时,其与民商法关系并不冲突。民法源远流长,博大精深,一半以上的现代部门法都起源于民法,如反垄断法就是从侵权法发展出来的。知识产权法取向经济法定位时,仍然必须坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念,即民法仍然是知识产权最后的兜底保护,知识产权法的发展仍可从民商法的中获取滋养。同时,知识产权法在公私两法域驰骋成长,发达后同样可以”反哺“民法的财产权体系和侵权法体系。西方国家20世纪以来出现了”法律社会化“、”私法公法化“的立法潮流,政治国家与市民社会的日益相互融合,公法向私法渗透。美国的立法和司法就明确知识产权法的公共利益取向,知识产权是为实现社会目标的有限的权利;而且不断强化这一原则,主张对知识产权人的报偿是第二位的考虑。基于以上分析论证,立足中国当前的发展战略,对于我国的《知识产权基本法》立法模式、属性,笔者的观点倾向”以公法为主私法为辅的混合法模式“,大量的知识产权私法规范可以在知识产权各单行法中规定。
     
      结语
     
      知识产权法篇未能纳入《民法典》,促使笔者对知识产权法进行了深入的思考。由于理论上没有完成知识产权法的体系性建构,导致知识产权各单行法各自独自发展,伴以政策、规章、司法解释层出不穷,知识产权制度出现”碎片化反公地悲剧现象“;进而出现执法上的困境、司法上的不统一。本文准确把握了知识产权法就是生产力激励保护法的本质,依此梳理了知识产权法的内在自洽逻辑和整体性结构体系,进而形成了知识产权法属于经济法属性的观点,我国现阶段制定的知识产权基本法宜以”以公法为主私法为辅的混合法模式“服务于中华民族的伟大复兴。

    【作者简介】
    朱与墨,深圳大学中国经济特区研究中心博士,副教授。
    【注释】
    [1]《民法典》第一百二十三条(亦《民法总则》第一百二十三条) “民事主体依法享有知识产权。 知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利: (一)作品; (二)发明、实用新型、外观设计; (三)商标; (四)地理标志; (五)商业秘密; (六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”
    [2] 参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第79-80页。
    [3] 参见张玉敏,王智斌:《论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想——以概括式立法为目标模式》,载《甘肃社会科学》2005年第5期。
    [4] 参见李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第130-131页。
    [5] 参见吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编纂》,载《中国法学》2003年第1期。
    [6] 参见刘春田:《我国<民法典>设立知识产权编的合理性》,载《知识产权》2018年第9期。
    [7] 参见冯晓青,刘淑华:《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》,载《中国法学》2004年第1期。
    [8] 参见李扬:《重塑以民法为核心的整体性知识产权法》,载《法商研究》2006年第6期。
    [9] 参见刘春田:《我国<民法典>设立知识产权编的合理性》,载《知识产权》2018年第9期。
    [10] 参见[苏]B.A.鲍加特赫等:《资本主义国家和发展中国家的专利法》,转引自《国外专利法介绍》,知识出版社1980年版,第12页。
    [11] 参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年,第57页。
    [12] 参见张玉敏,张今,张平:《知识产权法》,中国人民大学出版社2009年版,第2-3页。
    [13] 参见冯晓青:《当代中国民商法若干问题研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第53页。
    [14] 参见李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第130-131页。
    [15] 参见刘春田:《知识产权法》,高等教育出版社2015年版,第4-5页。
    [16] 房绍坤,宋红松等:《知识产权基本法框架体系研究》,载《专利法研究》2014年刊,第132页。
    [17] 黄勤南:《新编知识产权法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第263页。
    [18] 参见赵霞:《论知识产权法的体系化》,载《理论界》2014年第4期。
    [19] 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第1页。
    [20] 参见胡波:《知识产权法的形式理性》,载《社会科学研究》2018年第1期。
    [21] 习近平:《科技是国家强盛之基,创新是民族进步之魂》,载人民网,http://opinion.
    people.com.cn/n/2014/0610/c1003-25128050.html,最后访问时间2020年4月8日。
    [22] 参见彭雁翎,陈联俊:《科学技术与人的自由解放之思》,载《理论建设》2019年第4期。
    [23] 马克思:《资本论(第1卷),人民出版社1975年版,第410页。
    [24] 马克思,恩格斯:《马克思恩格斯全集》(第47卷),人民出版社1979年版,第572页。
    [25] 参见刘春田:《知识产权法》,高等教育出版社2015年版,第499-500页。
    [26] 参见李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第3-8页。
    [27]参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年第三版,第4-5页。
    [28] 参见(日)中村真帆译,王莹莹校:《日本知识产权基本法》,载《网络法律评论》2004年第1期,第315页。
    [29] 吴汉东:《知识产权精要:制度创新与知识创新》,法律出版社2017年版,第425页。
    [30] 参见齐爱民:《知识产权基本法之构建》,载《河北法学》2009年第5期。
    [31] 参见房绍坤,宋红松等:《知识产权基本法框架体系研究》,载《专利法研究》2014年刊。
    [32] 参见张鹏:《知识产权基本法立法思路与总体内容研究》,载《专利法研究》2017年刊。
    [33] 参见张鹏,赵炜楠:《知识产权基本法》立法目的与基本原则研究》,载《知识产权》2018年第12期。
    [34] 参见张胜,郭英远:《杜垚垚.“拜-杜”法案、权利配置创新与大学职务成果转化》,载《科研管理》,2020年第1期。
    [35] 刘华,戚昌文:《直面知识经济:知识产权的冲突、调整与发展走向》,《华中师范大学学报(人文社会科版)》2000年第5期。
    [36] 参见中村真帆译,王莹莹校:《日本知识产权基本法》,载《网络法律评论》2004年第1期。
    [37] See Mptias Ganslandt.Intellectual Property Rights and Competition Policy,IFN Working Paper No.726,2008,http://www.ifn.se/wfiles/wp/wp726.pdf,2014-12-20.
    [38] 参见高富平:《竞争法视野下创新和竞争行为调整的体系化思考》,载《法商研究》2015年第3期。
    [39] 参见张鹏,赵炜楠:《<知识产权基本法>立法目的与基本原则研究》,载《知识产权》2018年第12期。
    [40] 邱本:《经济法原论》,高等教育出版社2001年版,第11-15页。
    [41] 邱本:《经济法原论》,高等教育出版社2001年版,第46-48页。
    [42] 参见法学教材编辑部:《经济法讲义》,法律出版社1985年版,第170页。
    [43] 参见道格拉斯·诺思:《诺贝尔经济学奖得主讲演集》,内蒙古人民出版社 1998年版,第68页。
    [44] 参见郑成思:《知识产权法》,法律出版社1998年版,第4-5页。
    [45] 杨紫烜主编:《经济法》,北京大学出版社.1999年版,第23页。
    [46] 参见陈乃新:《剩余权冲突、经济法与法治革命》,载于杨紫烜主编.《经济法研究》,2001年第2期第。
    [47] 参见朱与墨:《知识产权法的经济法属性归属》,载《社科纵横》2004年第6期。

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