以普通消费者视角识别侵害知识产权行为
2021/4/30 19:34:03  点击率[238]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】消费者;侵害;知识产权
    【全文】

      当前,知识产权已经成为了市场主体的核心竞争力,成为了市场主体相互区别的标识、IP,但由于知识产权的专业性,民众的知识产权法律意识还并不健全,不自觉的侵权和被侵权后的不知觉都大量存在。在第21届世界知识产权日到来之际,本人以普通消费者视角,分享几类常见且易识别的侵害知识产权行为,供大家参考。
     
      一、著作权
     
      1.作品的概念
     
      《著作权法》所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。
     
      2.法定权利(1-4项为人身权,其他为财产权)
     
      (1)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
     
      (2)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
     
      (3)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
     
      (4)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
     
      (5)即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利;
     
      (6)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
     
      (7)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
     
      ……展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权……
     
      邻接权:出版者权、表演者权、录音录像制作者权、广播组织权。
     
      3.侵权表现
     
      结合常见的侵犯著作权的情形分析:
     
      (1)侵害署名权:没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的。
     
      案例:如学校老师在学生写作论文过程中没有参与,却在发表时成为合作作者署名;机关工作人员完成的作品,发表时根据领导要求将领导作为合作作者署名。
     
      (2)侵害复制权:剽窃他人作品的(指将他人作品或者作品的片段窃为己有并复制)。
     
      A、全部复制的典型案例及识别方法:
     
      ①教辅书店的学习课外用书,存在大量的翻印现象,更为甚者连封面都用普通打印纸代替。此举虽然表面上看方便了学生也降低了家长开支,但翻印质量不能保障,也对著作权人造成伤害,打击创作积极性。
     
      识别方法:一般来说,由于盗版图书目的是利用小成本获得利润空间,通常是小型印刷厂或地下印刷厂用低档设备印制而成,通过目测观察,总体印刷质量较差,容易辨别,表现在用纸较差、墨色不匀、色相偏差、套印不准、图像模糊、裁切不正、装订较差、错字较多。
     
      ②“网红书记”陈行甲新作《在峡江的转弯处》在某电商平台出现大量盗版现象,明目张胆侵犯作者复制权、发行权。
     
      识别方法:发行人一般会与各平台商定上架价格,但因为发行人发行成本包括复制成本和许可成本,而盗版书籍只有复制成本,因此,如某平台出现远低于大型电商平台旗舰店标价出售相同书籍,则大概率为盗版。
     
      ③盗版电影。2020年9月25日,扬州中院审理的马某某等犯侵犯著作权罪一案,涉案影片有《流浪地球》《战狼二》等电影作品。
     
      识别方法:为保障线下院线运营秩序,新电影一般会先在院上上映,一两个月后才投入到线上,如果电影如果在线下影院公映阶段出现在线上,则大概率构成侵权行为;从影片播放画面品质判断,翻拍电影品质很难达到原作画面效果;从取得影片价格判断,一部影片投资达数亿元,投资人当然需要从传播渠道收回成本、获得利润,那种免费或者几元钱就能取得影片资源的传播显然属于未经许可的侵权行为。
     
      ④盗版软件。盗版现象最多的当属操作软件和编程软件,如2000年市场泛滥的“番茄花园”版的windows操作软件。
     
      识别方法:渠道识别,操作软件一般只在著作权人官网和线下授权店才有销售;价格识别,低于官方定价一般为盗版;使用识别,盗版软件通常以带流量、带广告的方式获取广告收益,一般会包含大量广告链接。
     
      ⑤作品转用。电影《非诚勿扰》上映后,曾经出现很多将其特殊字体的“非诚勿扰”作为商业宣传标语或者商号使用的现象,这类使用本身并不构成侵权,但有的市场主体将电影中经过个性化设计的“非诚勿扰”艺术字体作为宣传标语或商号使用,则侵害了制片方的著作权。
     
      识别方法:手写文字书画作品或者经过个性化设计的艺术字,不同于常用字体的文字,是经过独立创作的智力成果。他人使用必须经过著作权人许可。一般小规模市场主体往往缺乏知识产权法律意识,不经许可直接使用的现象比比皆是。单位制作宣传标语、画册时,未经许可不要使用个性化书画作品。
     
      B、部分复制的典型案例及识别方法:
     
      ①论文抄袭(低级抄袭,字数认定)。由于评定职称、学习任务需要,该现象大量存在于学术界、学生界,现在统称为学术不端行为,常见于修改标题、作者、删减内容等手段。
     
      识别方法:我国《图书期刊保护试行条例实施细则》第十五条明确规定:“引用非诗词类作品不得超过2500字或被引用作品的十分之一”;“凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”。通过商业论文查重软件检查或直接对照重复字数。
     
      ②剽窃作品(高级抄袭,实质认定)。郭敬明抄袭庄羽《圈里圈外》,形成侵权作品《梦里花落知多少》,不同于低级抄袭手段,这种抄袭还修改人物、场景、情节、顺序等。
     
      识别方法:如果文字重复率在10%以下,从重复字数看还不能构成全面抄袭,应继续根据作品内容一一对应分析,甚至通过专业鉴定,才能达到法律认可的侵权定性。
     
      (3)侵害信息网络传播权:未经许可,将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供的。
     
      现在网络自媒体、直播行业盛行,其中涉及的侵害著作权现象比比皆是,占到了法院受理的知识产权类案件的七成,主要侵权类型为侵害信息网络传播权,表现为未经许可,将权利人的享有著作权的图片、视频、文字作品等以上传网络平台、转发等方式向公众提供。
     
      识别方法:由于转发他人作品的侵权行为人缺乏法律意识,通常转发时不会将作品的水印、署名等标识信息消除,通过标识可直接识别提供作品者是否权利人。
     
      (4)侵害表演权:未经许可,公开表演他人作品,以及用各种手段公开传播表演的。
     
      现在网红经济环境下,直播行业侵害他人作品表演权已经相当泛滥,常见表现为未经许可,在直播过程中演唱他人作词、作曲的歌曲作品,或在直播过程中表演他人创作的小品、舞蹈,均构成侵害著作权人的表演权。
     
      识别方法:除个别名艺人在经纪、律师团队指导下,取得表演许可后进行直播表演,其他绝大多数的直播表演并非原创,均涉嫌侵害他人著作权和表演权,即便现象普遍,但只要权利人主张侵权责任,都将受到法律惩罚。
     
      二、商标权
     
      1.商标概念
     
      商标是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合。
     
      2.法定权利
     
      注册商标权利人享有注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
     
      3.侵权表现
     
      (1)未经许可,在同种商品上使用与注册商标相同的商标(假冒注册商标)
     
      这种简单直接的侵权性质比较恶劣,处罚比较严重,如果达到一定金额或情节严重的,还可能构成犯罪,因此表现一般比较隐蔽,通常出现在边沿市场环境。比如乡镇、农村市场频频出现的假冒名牌电器、卫浴、五金商品;当然基于超高利润的诱惑,也有更激进冒险的现象,比如收购空“贵州茅台酒”瓶用于换装低价甚至劣质白酒,再以“贵州茅台酒”的名义向市场销售。
     
      识别方法:
     
      ①商标对比。首先要熟悉注册商标标识的特征(可从企业官网查询或查看实物商标),正品商标标识一般投入了大量防伪技术,商标本身精细程度高,还可能添加了防伪水印、激光技术、特殊材质;假冒商标由于成本投入有限,很难达到同样的制造标准,通过仔细感观对比即可区分。
     
      ②品质对比。假冒商标商品通常为小作坊生产,技术条件有限,产品质量比较低劣,可通过观感、手感直接对比出差异。
     
      ③价格对比。正品的经销管理正规,市场定价通常稳定在一定范围,普通消费者可以对比同样商品在正规商场、大型网络平台标价。如果明显低于正常定价销售的,应当保持合理怀疑的态度。正如某电商高管曾说过,“几百块钱买的劳力士,你能信赖它是正品吗”。
     
      ④查询真伪。具备一定市场商誉的企业现在会在商品上标注唯一的查询代码,可以通过电话、短信、微信等方式查询真伪。
     
      ⑤检查包装。检查包装是否完好,是否存在替换商品的痕迹。
     
      ⑥核实授权。具有一定知名度的耐用品生产企业的产品销售渠道管理相对比较成熟,为保障销售管理,通常会以授权经销的方式授权给代理商、零售商,在官方网站上也会公布授权销售点的具体信息。如果在非授权销售点出售相关商品,一般为假冒注册商标商品。
     
      (2)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。
     
      这类侵权行为是市场上侵害注册商标专用权的主流现象,尤其是在日用品市场和快消品市场。侵权行为人主观上想通过修改商标文字、颜色、形状等方式,保留一定的相似性,使他人误认为是某著名企业生产的正品。
     
      案例: “娃哈哈”改为“哇哈哈”,“洽洽”改为“治治”,“旺仔”改为“旺子”,“康师傅”改为“康帅傅”等。
     
      识别方法:
     
      ①熟悉正品商标。只有熟悉正品商标标识,才有正确的参照物进行对比、辨识。
     
      ②养成购买商品前观察商标的好习惯。对文字商标要重点对照文字字体、文字的一致性,对图形商标要重点对照图形的相似程度,对颜色组合要对照颜色组合表现的相似程度,对多种要素组合商标需综合比对。最重要的识别原则是以普通消费者角度考虑是否容易导致两者混淆。
     
      (3)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用。
     
      有些企业对自身缺乏自信,以他人已经具备一定市场知名度的商标作为企业字号使用(俗称“傍名牌”),只要达到足以误导公众以为是相同企业或关联企业,则构成侵权。比如北京庆丰包子铺与山东庆丰餐饮的商标权纠纷,山东庆丰餐饮被判决构成侵害北京庆丰包子铺的“庆丰”商标专用权;江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司等与淄博江中食品有限公司等侵害商标权纠纷,判决淄博江中公司侵害江中药业公司的“江中”注册商标专用权。
     
      三、专利权(实用新型)
     
      1.概念
     
      实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。(“技术方案”是指实用新型专利产品的形状、构造以及各部件之间的连接关系、连接方式等所有技术特征的组合。)
     
      2.法定权利
     
      实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。(“权利要求书”是指用规范的表述方式将实用新型的所有技术特征分别用文字描述出来。)
     
      实用新型专利权被授予后,除《专利法》另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
     
      3.侵权表现
     
      涉嫌侵权产品的形状、构造或形状与构造的结合所使用的技术方案,与实用新型专利授权公告的技术方案相同(属于相同的领域、解决的技术问题相同、取得的效果相同)或者等同,构成侵害实用新型专利权,相关的生产、使用、广告、销售、进口侵权产品的行为均构成侵害实用新型专利权行为。这类侵权在工具、玩具消费品中非常普遍,比如手机支架、自拍杆、儿童玩具、五金工具等。
     
      典型案例:朴振奎与郾城区城关镇天易商行侵害实用新型专利权纠纷(手机支架),案号(2020)豫01知民初17号,朴振奎就单项专利在中国的主张侵权赔偿案件已经公开的达330多件。
     
      识别方法:看被控侵权产品的技术特征是否落入专利权的保护范围,如落入,则构成侵权。判定的方法则是将被控侵权物的技术特征与专利权的保护范围进行对比,具体方法如下:
     
      ①确定专利权的保护范围。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求,解释专利权利要求时,应当以专利权利要求书记载的技术内容为准,而不是以权利要求书的文字或措辞为准。
     
      ②根据全面覆盖原则,将涉嫌侵权产品的全部技术特征与专利权利要求中记载的技术方案的全部技术特征逐一进行对应比较,被控侵权产品与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同或等同,则构成侵权。
     
      比如专利权人请求保护的权利要求所包含的技术特征为a、b、c、d,经技术比对,被控侵权产品的技术特征分别与专利的技术特征a、b、c、d一一对应,则落入专利权利保护范围;或者被控侵权产品的技术特征a、b、c、d、e全面覆盖了a、b、c、d,也落入了专利权保护范围。
     
      ③普通消费者视角判定侵害实用新型专利权行为的方法。
     
      一是要熟悉专利产品的形状、构造或形状与构造的结合的基本特征;
     
      二是因为侵权行为人明知构成侵权,为逃避法律责任,一般不会标注生产商信息。在发现市场上具有相同特征的产品时,查看产品或包装上有无详细的生产商名称、地址、联系方式,如没有这些基本信息,则大概率为侵权产品;
     
      三是发现具有相似技术特征的产品时,以普通消费者视角对相似特征进行对比,如感觉该相似技术特征与专利产品的相关特征都是以类似的技术实现相同的技术效果,则根据等同原则,仍然构成侵权(两个部件用铆钉连接或焊接代替螺丝连接,将空气净化器的不同过滤层顺序调换等,实现的技术效果都相同)。
     
      四、专利权(外观设计)
     
      1.概念
     
      外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
     
      2.法定权利
     
      外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
     
      外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
     
      3.侵权表现
     
      ①是否属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提。
     
      外观设计专利侵权判定中,应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的,不构成侵犯外观设计专利权。是否属于同类产品,应当依据商品销售的分类习惯(是否放在同类货架出售)和客观实际情况(用途、功能),并参照外观设计分类表(《国际外观设计分类表》)对二者是否属于同类产品作出认定。
     
      ②普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。
     
      进行外观设计专利侵权判定,应当以普通消费者的眼光和观察力为标准。如果涉嫌侵权产品的整体外观与专利产品的整体外观足以混淆,导致误认的,应当认定为侵权。
     
      ③整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式。对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比,应当进行整体观察和综合判断,看两者是否具有相同的外观。
     
      如果两者的全部构成要素相同或相近似,法院应当认为两者是相同的外观设计。如果两者的全部构成要素不相同或不相近似,法院应当认为两者是不相同的外观设计。如果构成要素中的主要部分相同或相近似、次要部分不同,应当认为两者是相同的外观设计。产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相似的判定依据。但是,可以考虑各部分之间的比例因素。
     
      案例:如加多宝使用与王老吉高度相似的红罐包装,两者商标不相同也不相似,不足以构成商标侵权,但如果王老吉将红罐包装申请取得外观设计专利,则可以主张加多宝构成侵害外观设计专利权;如“脉动”饮料热销后,市场上出现的外观高度相似的“激动”饮料,两者商标不相同也不相似,但如脉动饮料申请取得外观设计专利,则可以主张对方侵害外观设计专利权。
     
      五、如何固化侵权证据?
     
      (一)对侵权厂家的侵权证据的固化
     
      侵权厂家是侵权产品的源头,通常主观上有侵权故意,也明知侵权行为要承担的法律后果,客观上侵权行为具有相当的隐蔽性,厂家对外界不明访客的介入会保持很强的警惕性,所以,鉴于固化证据专业性和人身安全的考虑,不提倡个人取证行为。如果发现初步侵权证据,应当及时报告知识产权行政管理机关,由机关专业执法人员进行调查取证。
     
      (二)对线下零售的侵权证据固化
     
      1.票据固化
     
      对购买的疑似侵权商品,应当要求商家开具信息全面的票据,尽可能包含商户名称、购买日期、商品名称、规格型号、成交价格、商品数量等,并要求商户签章,确认签章与营业执照信息的一致性。
     
      2.影像固化
     
      将手机拍照软件的位置、时间信息打开,对商户、营业执照、疑似侵权商品、票据进行拍照、摄像固化证据,尤其要对疑似侵权细节重点拍摄。
     
      3.公证固化
     
      由公证机构公证人员陪同取证,公证人员作为第三方机构的中立性及其调查取证的专业性,其取证的可信度更能使证据被认可。
     
      (三)对线上零售的侵权证据固化
     
      1.票据固化
     
      我们在线上购买商品时要有索要发票的习惯,并要求发票信息完整。收到纸质发票或电子发票时,及时核对发票信息是否正确、完整,如果商家故意改变或隐瞒商品信息,应当对商品合法性保持合理怀疑。
     
      2.数据固化
     
      保留线上购买交易信息,如交易平台、线上商户、具体商品、支付记录、聊天记录等。
     
      3.过程复原
     
      发现购买的商品疑似侵权商品,要及时上网查看相关商户、涉嫌商品是否还处于正常销售状态,如果正常销售,可通过手机、电脑的录屏功能,从登陆平台开始到交易完成,全过程的录屏取证。
     
      (四)第三方工具的运用
     
      执法机关、公证机构的调查取证具有较高的可信度和较强的证据效力,如果个人取证能够借助可信的第三方工具,取证效果和证据使用将得到更好的保障。目前“权利卫士”等第三方取证工具软件在司法实践中受信度较高,其取证的时效性、便捷性受到越来越多的法律从业人群欢迎。

    【作者简介】
    张松涛,扬州市邗江区人民法院职员;肖正卿,江苏石立律师事务所律师。

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