从“格杀勿论”谈起 执法权可以“外包”吗
2021/4/30 8:51:33  点击率[2416]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】微信公众号:法治咖啡屋
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】“格杀勿论”;执法权;“外包”
    【全文】

      不久前,网上的一段视频引发热议。视频中,某市的一名自称“市容巡查队大队长”的男子走进一家药店,要求药店的工作人员将玻璃墙上贴的医保定点标识、防疫要求等“垃圾广告”清理干净,并大声喊道:“如果反抗,则格杀勿论。”在舆情的一片质疑声中,该市综合行政执法局局长回应:此事系第三方外包公司人员操作失误;已责令第三方公司对其停职调查。
     
      我们首先对“格杀勿论”感到震惊。一位执法人员与人民群众的关系,怎么用得上“格杀勿论”?“格杀勿论”,在当年日本鬼子进村搜查抗日英雄时喊过,也做过;在当年国民党搜查共产党员时喊过,也做过……执法是国家机关通过执法人员依法对公民、法人或者其他组织的社会活动进行规制、监督、指导和服务的过程,是国家权力的运行方式。在一个“人民主权”,因而“以人民为中心”的国家里,国家机关的各项权力都来自于人民的委托。执法人员代表国家机关执法,他不过是人民的雇员而已,他与人民的关系是仆人与主人的关系,仆人的执法活动本质上是为主人服务,“仆人”竟然可以对“主人”喊“格杀勿论”,真是啼笑皆非!
     
      那么,执法人员对人民群众喊“格杀勿论”既然如此荒唐,这种现象何以出现?除了该执法人员水平之低、素质之差外,还有一个原因就是从该市综合行政执法局局长所回应的信息中所获得的:此项执法事务外包给了一家公司。
     
      由此引起了一个法理问题:执法是否可以外包?
     
      虽然在世界上,公务外包是国家治理中的一种新形式,但它一般限于“服务类”事务。“执法类”事务,特别是执法中的处罚权和强制权与“服务类”事务不同,它会直接导致公民、法人或者其他组织各类权益的限制或剥夺,所以在“职权法定”原则的支配下,各国对执法权的外包持谨慎的态度。
     
      执法权和立法权、监察权、司法权等一样,是国家公权力的组成部分。国家公权力的产生方式,人类社会经历了“职权神定—职权人定—职权法定”的漫长过程,反映了国家对社会治理模式的“神治—人治—法治”之历史演进轨迹,体现了人类法治文明的进步。作为一个“人民主权”国家,人民是国家的主人,是国家的主权者。国家机关的设立和公权力的行使,源自于人民的授权。而人民的授权方式便是通过国家立法把国家权力设定给特定的国家机关及其公务人员,这就是“职权法定”。显然,“职权法定”是“人民主权”原则的延伸和具体化,它要求任何公权力必须依法设定并依法实施。
     
      在“职权法定”原则的背景下,国家权力(包括行政执法权)依法设定之后,原则上不得变动。因为,权力的设定是人民通过法律将权力交给有关国家机关,它是人民主权的体现,是人民意志的表达,又是职权法定的要求,是一件非常严肃的事情。只有在极其“个例”的情况下,出于国家管理和公共利益的需要,有必要对原始设定的权力作事后调整的,必须通过授权和委托程序。授权是指权力主体(授权方)经过法律程序把自己权力的全部或部分转让给另一主体(被授权方)行使,被授权方可以自己名义实施该职权并对行为后果承担责任的法律制度。委托是指权力主体(委托方)经过法律程序把自己权力的某些事务委托给另一主体(被委托方)代为行使,被委托方应当以委托方的名义实施该行为并由委托方对该行为承担责任的法律制度。但是,授权和委托不是一项“基本制度”,而是一项对权力设定的“例外制度”,并且必须以法律法规明文许可为前提。
     
      行政执法外包,从我国行政职权制度(行政职权的设定、授权、委托和协助)来看,它属于行政委托的属性。作为行政委托的行政执法外包制度,必须关注以下几点:
     
      第一,行政执法外包是对原始行政执法权的事后调整,在一定程度上是对“职权法定”原则的否定,所以,一般是不允许的。
     
      第二,如果真是出于国家管理和公共利益的需要,确需进行行政执法外包的,必须有法律和法规的明文依据。没有法律和法规的明文依据,不得擅自进行执法外包。
     
      第三,在有法律法规依据的前提下进行执法外包的,发包方(委托方)和接受方(受委托方)必须签订行政协议,并向社会公告。
     
      第四,接受执法外包的组织进行执法行为,必须以委托方的名义进行,并由委托方承担法律责任。
     
      对照上述要求,请问某市的行政执法外包关系是否依法成立?是否具有法律效力?当事组织应当自有答案了吧!

    【作者简介】
    胡建淼,国家行政学院法学部主任、教授。

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