职务犯罪立法的新进展
——论《刑法修正案(十一)》对职务犯罪的修改和完善
2021/4/27 15:57:46  点击率[1200]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《山东警察学院学报》2020年第6期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】为了加强对非公经济的平等法律,《刑十一》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准作出了重大修改,提高了刑罚惩罚力度。为了加强对食品药品领域渎职犯罪的打击,增设药品监管渎职罪,修改食品渎职犯罪的构成要件。为保证立法精神得到实现,应当按照从旧兼从轻原则解决修正案的溯及力和追诉时效问题,两高应及时出台司法解释,司法机关应当注意区分食品药品监管渎职罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪及药品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的界限。
    【中文关键字】刑法修正案;职务犯罪;犯罪构成;法定刑
    【全文】

      刑法是社会的最后一道防线,是其它法律的保障法、补充法。面对社会转型的加快,新型风险的不断增多,犯罪圈的扩大成为一种不可避免的趋势。“刑法总是对犯罪作出迅速反应,因而敏感地反映着社会的变化。社会的不断发展变化,使得需要保护的法益不断增加,同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。日常生活的浪潮(Wellen)将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前,立法者不可能像金字塔一样保持沉默,更不可能视而不见。只有坚持积极刑法观,才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。”[1]第十三届全国人大常委会第二十四次会议2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑十一》)新增条文13条,修改条文34条,另加一个生效条文。修正案涵盖的范围和领域广泛,内容丰富,主要围绕金融安全、知识产权保护、公共卫生安全、安全生产、食品药品安全、企业产权保护、未成年人犯罪等作了修改和补充。其中涉及职务犯罪条文修改的共有5条。在刑事立法积极时期,如何解释好修正后的刑法文本,对于妥善处理具体案件以及推动未来刑事立法的科学化、合理化都有重要的理论和实践意义。本文试就《刑十一》涉及的职务犯罪修正条文略陈己见,以求教方家。
     
      一、对非国家工作人员贪污贿赂犯罪的修改和完善
     
      自1995年2月28日全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》后,我国贪污贿赂犯罪罪名出现了两元制:犯罪主体是国家工作人员的,构成受贿罪、贪污罪和挪用公款罪;犯罪主体是非国家工作人员的,则构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。两者不仅犯罪构成上有差异,而且刑罚处罚力度悬殊。贪污罪、受贿罪最高刑是死刑,而职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪最高刑是15年有期徒刑;挪用公款罪最高刑是无期徒刑,而挪用资金罪最高刑是10年有期徒刑。这种立法规定虽然体现了对国家工作人员贪贿犯罪从严的一面,但由此带来的公私不平等问题则备受诟病。特别是2015年8月29日《刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)对贪污罪、受贿罪进行全面修改后,非国家工作人员贪贿犯罪的立法不科学性更加突出(根据《刑九》规定,贪污罪的三个量刑数额标准,即数额较大、数额巨大、数额特别巨大或者有其他特别严重情节,相应的量刑区间分别为3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑无期徒刑直至死刑。按照两高2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,数额较大、数额巨大、数额特别巨大的数额标准分别为:3万元至20万元、20万元至300万元、300万元以上。而职务侵占罪中的数额较大、数额巨大的数额起点,按照《贪污贿赂解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行,即分别是6万元、100万元。《刑法》第271条对职务侵占罪的量刑区间,数额较大的处5年以下有期徒刑,数额巨大的处5年以上有期徒刑。如果两个案件,一个是贪污150万元,另一个是职务侵占150万元。按照上述解释的规定,司法实践中,贪污150万元左右的,最多判处4至5年有期徒刑。而职务侵占150万元,应当判处5年以上的有期徒刑。从比较中可以看出,在不考虑其他量刑情节,仅依数额标准量刑的情况下,贪污150万元比职务侵占150万元量刑更轻。这显然有悖立法精神)。
     
      目前,加强对非公经济的平等法律保护已成为人们的共识。中共中央、国务院2016年11月4日《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出:“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度,毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯。”并强调“加大对非公有财产的刑法保护力度”。中共中央、国务院2020年5月11日《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》重申“健全以公平为原则的产权保护制度,全面依法平等保护民营经济产权”“从立法上赋予私有财产和公有财产平等地位并平等保护”。立法机关顺应时代的呼声,《刑十一》意旨之一是“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪。进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置,落实产权平等保护精神。”(参见全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁:《关于<中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)>的说明》)。《刑十一》对非国家工作人员贪污贿赂犯罪作出了较为全面的修改和完善。
     
      (一)修改非国家工作人员受贿罪
     
      《刑十一》第10条将刑法第163条第1款修改为:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”
     
      1.调整法定刑,加大对非国家工作人员受贿罪的打击力度。(1)将非国家工作人员受贿罪的法定刑由两档变更为三档,即数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,相应的量刑区间分别为3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑。(2)最高刑从有期徒刑15年提高至无期徒刑;(3)量刑的分界线由5年下降至3年。修改之前,非国家工作人员受贿罪的法定刑分别为“5年以下”、“5年以上”,而受贿罪的法定刑则是“3年以下”、“3年以上10年以下”、“10年以上、无期、死刑”。受贿罪虽然法定刑要比非国家工作人员受贿罪重很多,最高可至死刑,但是第一档法定刑却比非国家工作人员受贿罪要轻。修改后,由于本罪最高刑提高到了无期徒刑,使本罪整体量刑幅度变大,惩罚力度加强,有利于实现罪刑相适应,也使非国家工作人员受贿罪与受贿罪的量刑大体相协调。
     
      由于《刑十一》将“数额较大”的量刑标准从5年以下修改为3年以下,大大提高了适用缓刑的可能,即便是第二量刑档次的“数额巨大或者有其他严重情节的”,如果具有减轻处罚的情节,降到第一量刑档次,也会有适用缓刑的空间。所以本罪的修改更有利于贯彻宽严相济的刑事政策。
     
      2.废除没收财产刑,加强对罚金刑的适用。原刑法第163条不重视财产刑的适用。不仅没有规定罚金刑,而且规定“数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。这里强调的是“可以并处”而不是应当并处,审判机关可以根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用没收财产。“可以”型规定带来的后果是:“当前司法实践中较为普遍存在的应当判处财产刑而不判处的现象”。[2]《刑十一》高度重视对非国家工作人员受贿罪财产刑的适用,这表现在两个方面:(1)加强对罚金刑的适用。现每档量刑都增加了“并处罚金”的规定。罚金成为本罪必须适用的附加刑,而不是“可以”适用罚金。(2)取消“数额巨大”的附加刑“可以并处没收财产”。这是《刑十一》修正案中对财产刑适用的的重大调整。《刑九》在修改贪贿犯罪财产刑时,仍然规定贪污、受贿“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。而《刑十一》完全废除了没收财产刑的适用。对这一修改,笔者持充分肯定态度。长期以来的司法实践证明:没收财产刑弊多利少,应当予以废除。废除了没收财产刑,代之以罚金刑,“这是一种正确的立法选择,也为今后类似的立法修改和最终彻底废除没收财产刑奠定先例和基础。”[3]
     
      3.提高“情节”在量刑中的地位。受贿数额是体现受贿行为社会危害性的主要标准,但不是唯一标准。受贿罪单一数额标准虽然满足了司法裁判的可操作性和形式上的公平性,但数额权重过高,不仅难以准确评价受贿罪的社会危害性,而且导致刑罚适用梯度变异,严重影响罪刑均衡关系。为有效解决“数额中心论”的弊端,《刑九》确立了新的“数额或者情节”模式。《刑十一》虽吸收了《刑九》的立法经验,但并没有完全照搬《刑九》模式,而是有所修正。受贿罪定罪量刑标准始终坚持了数额和情节的综合判断原则,而本罪则不同。根据《刑十一》第10条规定,第一个量刑幅度仅看数额(数额较大的)标准,即唯数额论。第二、第三个量刑幅度则在“数额巨大”“数额特别巨大”的基础上,把“情节”要素即“有其他严重情节的”“有其他特别严重情节的”纳入提升量刑档次的标准。
     
      此外,本罪侵害的法益系非国有公司、企业正常管理秩序和职务行为的廉洁性,而受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。公职人员的“权钱交易”行为,腐蚀国家政权,动摇国家根基,为广大民众所痛恨。相比较而言本罪的社会危害性整体上低于受贿罪。现代国家一般都对公职人员的职务犯罪采取加重处罚的刑事政策。因此,笔者认为,本罪不设置死刑是合适的。
     
      (二)修改中介组织人员受贿犯罪的定罪量刑标准
     
      “97刑法”第229条第1款、第2款规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”《刑十一》第16条将原刑法第229条第2款修改为“前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
     
      提供虚假证明文件罪最早出自于全国人大常委会1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第6条,当时该条并没有设置受贿罪处罚条款。1997年修订刑法典时,立法机关特地增设了中介组织人员受贿罪处罚条款,是因为“中介机构的性质决定了它所出具的证明文件应当公正,但实际上其却提供了虚假的证明文件,如果利用手中权力进行物质利益交换以后再出具虚假的证明文件,危害就更大了。因此为了确保中介机构的公正性,对于中介机构的人员索取他人财物或者非法收受他人财物而故意提供虚假证明文件的行为必须给予严厉打击。出于以上考虑,本款规定处刑也比第一款规定要高,最高刑可判至十年有期徒刑,并处罚金。”[4]但该条款的设置并不具有科学性和可操作性。
     
      根据该条款规定,中介组织人员故意提供虚假证明文件,情节严重,从中又索取他人财物或者非法收受他人财物,要加重法定刑。但是该条款并未明确适用加重处罚是否以行为人构成受贿罪为前提?从字面规定看,它并不要求行为人索取他人财物或者非法收受他人财物必须构成受贿罪。根据“97刑法”及最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,非国家工作人员受贿数额一般在5千元以上的,才构成犯罪。如果中介组织人员故意提供虚假证明文件,情节严重,而受贿数额不满5千元的,却要判处5年以上10年以下有期徒刑,显然刑罚过重,背离常理。如果中介组织人员故意提供虚假证明文件,情节严重,同时受贿数额在10万元以上的,直接按刑法第163条定罪处罚(处5年以上15年以下有期徒刑,可以并处没收财产)更有利于实现立法目的。如果依据第229条第2款规定处罚(处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金)反而放纵了犯罪,并不符合立法机关专门设立该条款的旨意。可见司法实践中能真正适用该条款的只限于中介组织人员受贿5千元以上不满10万元的案件。但这种限制是否符合立法精神?实践中难以形成统一认识。面对个案,司法机关一般都难以按此特别规定定罪处罚。如中介组织人员故意提供虚假证明文件,情节严重,同时受贿1万元的,能判处5年以上有期徒刑?这种执法中的难题均源于立法规定的不科学。再说承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员,也完全是可以国家工作人员。一旦受贿主体是国家工作人员,这种立法中的矛盾更加尖锐。正由于立法的缺陷,该规定实施20多年来,实践中鲜有依此定罪处罚的案例,该条款成为“僵尸”条款,徒具象征意义。
     
      为了克服立法中的缺陷,《刑十一》将该条修改为“前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。笔者认为,这一修改是完全正确的。
     
      行为人利用职务便利收受贿赂,为他人谋取利益行为构成其他犯罪的,究竟是应当在受贿犯罪与其他犯罪数罪并罚,还是择一重罪处断,刑法理论与实践长期以来一直众说纷纭。有的认为,“受贿且渎职(背信)行为应当归属于牵连犯的罪数形态。收受财物的目的行为与违背职责(受托)的手段行为之间形成牵连关系,同时,渎职(背信)犯罪行为能够整体包含于受贿犯罪‘为他人谋取利益’要件,故受贿且渎职(背信)构成牵连犯,应当从一重罪处罚。”[5]有的认为,“受贿并渎职同时构成受贿罪和渎职犯罪的系牵连犯,如无特别规定,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。[6]理由是:牵连犯择一重罪处理的理论观点,不具有普遍适用性,刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定;成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件,受贿与渎职相对独立,实行并罚不存在明显的重复评价问题;择一重罪处理难以满足从严惩治渎职犯罪的实践需要。[7]从目前“两高”出台的司法解释来看,存在着对此规定不一的现象。如“两高”2010年11月26日《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定,国有公司、企业工作人员实施刑法分则第三章渎职犯罪并收受贿赂的,择一重罪处理。而“两高”2012年12月7日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职案件解释》)及《贪污贿赂解释》规定,国家工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂的,除刑法另外有规定外,应当实行数罪并罚。这种司法解释层面上的不统一,导致司法实务中做法不一,直接影响量刑标准的统一性和平等性。
     
      从刑法修正趋势看,立法机关越来越多地倾向于对牵连犯按一重罪处罚。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》曾规定:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。1997年修订刑法时删去了这一规定,并增设第399条第3款:“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条明确规定司法工作人员受贿后徇私枉法的按一重罪定罪处罚。司法公正是社会公正的最后一道防线,公平正义是司法的灵魂和生命,司法人员收受贿赂而枉法裁判是危害最严重的腐败行为,立法机关尚且规定按一重罪处罚,对其他人员因受贿而进行违法活动构成其他罪的,司法中没有理由对之数罪并罚。有的认为,从法理上看,“‘为他人谋取利益’与‘徇私’的构成要件作用,以及受贿罪与渎职罪的评价内容进行分析,两罪并罚不违反禁止重复评价原则。”[8]对牵连犯按一重罪处断,是学界通识。“司法解释一方面认为,为他人谋取利益包括承诺、实施、实现行为之一,即为他人谋取利益属于受贿罪的客观行为,另一方面又认为,谋利行为构成犯罪的应与受贿罪数罪并罚,这明显属于重复评价。”[9]可见,《刑十一》将中介组织人员故意提供虚假证明文件,情节严重,同时收受贿赂的,依照一罪即处罚较重的规定定罪处罚,是科学的。笔者同时建议对类似司法解释“两高”应当进行清理,以统一法律适用标准。
     
      (三)修改职务侵占罪
     
      《刑十一》第29条规定:“将刑法第271条第1款修改为:‘公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。’”修改后的刑法第271条与原刑法条文相比,作了如下修改:
     
      1.调整法定刑,加大对职务侵占罪的打击力度。(1)将职务侵占罪的法定刑由两档变更为三档,即数额较大、数额巨大、数额特别巨大,相应的量刑区间分别为3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或无期徒刑。(2)最高刑从有期徒刑15年提高至无期徒刑;(3)量刑的分界线由5年下降至3年。这一修改不仅加大对职务侵占罪的打击力度,而且与贪污罪的法定刑大体协调。因为修改之前,虽然贪污罪法定刑要比职务侵占罪重很多,最高可至死刑,但是第一档法定刑却比职务侵占罪要轻,贪污罪为3年以下,而职务侵占罪为5年以下。
     
      2.废除没收财产刑,加强对罚金刑的适用。原刑法第271条不仅没有规定罚金刑,而且只有在职务侵占“数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。《刑十一》则废除了没收财产刑,同时规定所有职务侵占罪,都要并处罚金。
     
      笔者注意到:《刑十一》对职务侵占罪的定罪量刑标准,并没有采纳《刑九》的模式。《刑九》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准采取“数额或者情节”模式,而《刑十一》对非国家工作人员受贿罪大部分借鉴《刑九》模式,而对职务侵占罪则仍然适用“数额”模式。笔者认为,这一规定具有合理性。职务侵占实质上侵犯了单位财产的所有权,涉案数额大体上能体现其社会危害性。而受贿是典型的渎职行为,其社会危害性更多是通过违背职责的程度、谋取利益的性质、权钱(利)交易衍生其他更为严重的情节和后果等来体现。再说即使《刑九》确立了“数额或者情节”模式后,《贪污贿赂解释》仍然把“立法规定的‘数额或者情节’标准改造为‘数额’标准和‘数额+情节’标准,其中,‘数额+情节’标准中的‘数额’,较之‘数额’标准中的‘数额’大体减半。”其原因在于唯情节论难以量化和准确把握,容易导致适用法律不统一。[10]
     
      (四)修改挪用资金
     
      《刑十一》第30条规定:“将刑法第272条修改为:‘公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处7年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。’”
     
      修改后的挪用资金罪与原刑法条文相比,作了如下三方面的修改:
     
      1.调整量刑幅度,加大对挪用资金罪的打击力度。(1)将挪用资金罪的法定刑由两档变更为三档,即“数额较大”(进行非法活动的没有“数额较大”的限制)、“数额巨大”、“数额特别巨大”,相应的量刑区间分别为3年以下有期徒刑、3到7年有期徒刑、7年以上有期徒刑。(2)最高刑从有期徒刑10年提高至15年。
     
      2.废除挪用资金“数额较大不退还”加重处罚的规定。原刑法第272条规定:挪用本单位资金数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑。理论和实务普遍认为,这里的“不退还”,是指因客观原因在一审宣判前不能退还。如果行为人主观上根本不想退还,案发后实际上也未退还的,应当以职务侵占罪定罪处罚。该规定存在的突出问题是:与贪污罪和职务侵占罪的刑罚极不协调。根据《贪污贿赂解释》第6条、第11条规定,挪用资金归个人使用,进行营利活动或者超过3个月未还,数额在10万元以上(挪用公款罪的2倍)未退还的,要判处3年以上10年以下有期徒刑,而贪污罪犯罪数额在20万元以上的,才判处3年以上10年以下有期徒刑。职务侵占罪犯罪数额在100万以上的才判处5年以上有期徒刑,如果《刑十一》实施后,职务侵占罪犯罪数额不变,依此解释规定,犯罪数额在100万以上的只能判处3年以上10年以下有期徒刑。如此一比,显见挪用资金“数额较大不退还”的刑罚过重。轻罪重罚有违罪责刑相适应原则,《刑十一》废除这一规定是非常必要的。
     
      遗憾的是:《刑十一》的废除挪用资金“数额较大不退还”的加重处罚的规定时,未同时对挪用公款罪的类似规定作出修改。刑法第384条规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。最高人民法院2001年9月18日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》还专门强调:“ 携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。”该款与挪用资金罪一样存在着与贪污罪、职务侵占罪不相协调的问题。为了克服这种立法上的矛盾,有的学者认为,“挪用公款条文中‘挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑’中的‘不退还’,是指客观上没有退还,而不管主观上想不想还、客观上有没有退还的能力;挪用公款数额特别巨大不退还的,不管主观上想不想还,都应以贪污罪定罪处罚。”[11]近日,张明楷教授撰文认为,此类案件“既可能按贪污罪与减去贪污数额的挪用公款罪实行并罚,也可能将贪污公款评价为挪用公款,仅按挪用公款罪处罚,从而实现量刑的合理化,而不能仅将贪污行为作为处罚对象。”[12]笔者认为,这种做法确有实质合理性,但有悖罪刑法定原则和法律解释的基本立场,实践中也难以被司法人员所接受。“既然法条仅规定了数额较大与数额巨大,那么,即使数额再大,也只能归入数额巨大,而不能在法定数额分类之外增加数额特别巨大的情形。”[13]对于立法上的缺陷,应当通过修法加以解决。《刑十一》已对刑法第272条的立法缺陷进行了修正,建议立法机关也尽快废除刑法第384条“挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的规定,以保持罪与罪之间的内在协调和统一。
     
      3.增设特别从宽处罚情节,彰显“法益可恢复性”理念。《刑十一》第30条第3款规定:“有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。”立法之所以作出这一规定,一方面是“进一步贯彻宽严相济刑事政策,适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律,注重社会系统治理和综合施策。对社会危害严重的犯罪保持高压态势,对一些社会危害较轻,或者有从轻情节的犯罪,留下从宽处置的余地和空间。”另一方面是因为“总结实践中依法纠正的企业产权保护案件经验,考虑到民营企业发展和内部治理的实际情况,规定挪用资金在被提起公诉前退还的,可以从轻或者减轻处罚。”(参见全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁:《关于<中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)>的说明》)根据这一规定,挪用资金犯罪在提起公诉前是否将挪用的资金退还,将对行为人的量刑产生重大影响。2020年6月,十三届全国人大常委会第二十次会议审议的《刑十一》(草案)一审稿仅规定“有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚”。2020年10月,十三届全国人大常委会第二十二次会议审议《刑十一》(草案)二审稿时,进一步增补“犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚”的规定,从而使挪用资金犯罪在提起公诉前将挪用的资金退还的从宽幅度更大。积极退赃成为法定从宽处罚情节,有利于行为人积极退赃以弥补给被害单位带来的资金损失,也有利于认罪认罚从宽制度的实施。当然,如何把握“犯罪较轻”尚有待通过司法解释予以明确。
     
      二、增设药品监管渎职犯罪,明确食品药品监管渎职犯罪的表现形式
     
      第十一届全国人大常委会第十九次会议2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑八》,新增第408条之一“食品监管渎职罪”,即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”该罪名实施近10年后,《刑十一》又对该条文进行重大修正,进一步加大对食品药品领域渎职犯罪的打击。
     
      《刑十一》第45条规定:“将刑法第408条之一第1款修改为:‘负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑:(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”与《刑八》相比,对刑法第408条之一作了以下修改:
     
      1.扩大犯罪主体,将药品安全监督管理职责的国家机关工作人员纳入本罪范围。原第408条之一的犯罪主体是“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”,为适应新一轮机构改革中食品药品统一纳入市场监督管理的现实情况,及对人民群众食品药品统一保护的现实需求,将本罪的犯罪主体扩大到“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。
     
      2.加大对药品安全监管渎职犯罪的处罚力度。《刑十一》修正之前,对药品安全监督管理工作人员的渎职行为,一般只能按刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪定罪处罚,其法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,是3年以上7年以下有期徒刑。如果有徇私舞弊的情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。修正后的药品安全监管渎职行为,造成严重后果或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,如果具有徇私舞弊犯情节的,要从重处罚,明显加大了刑罚处罚力度。
     
      3.进一步明确本罪的客观要件,犯罪方式具体化。原《刑八》规定,本罪客观方面表现为“滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”,《刑十一》对此作出以下修改:
     
      第一,进一步明确犯罪构成要件。《刑十一》对本罪的具体行为方式进行了细化,明确了构成本罪的五种表现形式,即:瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。尽管“具体性不等于明确性,具体描述必然增加解释对象,进而增加了不确定性与不明确性。此外,具体性常常会形成处罚漏洞,不能实现法益保护目的。”[14]具体性规定符合刑事立法的明确性原则,也有利于刑事执法。同时,为了弥补具体性规定带来的处罚漏洞问题,《刑十一》专门规定了兜底条款,从而严密法网,实现了对“食品药品安全监管”的全方位保护。
     
      第二,将本罪由单一的实害犯向实害犯或情节犯转化。实害犯是以实际的法益侵害结果的发生作为犯罪成立条件的犯罪,情节犯是指情节严重、情节恶劣为犯罪成立要件的犯罪。《刑八》中对该罪只规定了“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”,才构成犯罪。如果没有“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”,则不构成犯罪。为了加大对食药监领域渎职犯罪的打击,《刑十一》将本罪修改为“造成严重后果或者有其他严重情节的”、“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”作为构成犯罪和升格法定刑的条件。“‘情节严重’中的情节,不是指特定的某一方面的情节,而是包括任何一个方面的情节,只要某一方面情节严重,其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度,应当认定为犯罪。”[15]根据这一规定,构成食品药品监管渎职罪可区分为实害犯和情节犯两类:对前者要求“造成严重后果的”,才构成犯罪;对后者只要求“有其他严重情节的”,就构成犯罪,并不要求必须发生重大食品药品安全事故或造成严重后果。
     
      三、新职务犯罪立法司法化应注意的几个问题
     
      (一)关于职务犯罪新规的溯及力和追诉时效问题
     
      《刑十一》大幅度修改了非国家工作人员贪贿犯罪和药品监管渎职犯罪的法定刑,这必然给这些犯罪的追诉时效带来重大影响。这主要表现在以下两个方面:
     
      1.由于量刑档次的降低,可能导致正在进行的诉讼程序中的案件已超过追诉时效。如修订前非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪“数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役”。《刑法》第87条规定,法定最高刑不满5年有期徒刑的,经过5年;法定最高刑为5年以上有期徒刑不满10年的,经过10年。即按照修正前的刑法,“数额较大”的追诉时效是10年。但按照《刑十一》规定,“数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役”,则追诉时效为5年。这样就可能出现目前正在诉讼之中的案件已过追诉时效的问题。最高人民法院2017年2月13日《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》指出:“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,在追诉时效期限内,司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件,应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理。”据此,公安机关立案侦查时,没有超过追诉时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理;公安机关立案侦查时,已超过追诉时效,且已经进入诉讼程序的案件,应当分别作出撤案、不起诉决定或裁定终止审理。
     
      2.由于量刑档次的提高,可能导致原来已经超过追诉时效的案件未过追诉时效。《刑法》第87条规定,法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;法定最高刑为无期徒刑的,经过20年。修订后非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的最高量刑档次由15年有期徒刑提高到无期徒刑后,本来这两个罪名的最长追诉时效是15年,但《刑十一》之后,“数额特别巨大”或者“有其他特别严重情节的”,追诉时效为20年。这样就可能出现行为人的受贿行为或职务侵占行为在《刑十一》实施之前已经超过追诉时效,但在《刑十一》实施之后未超过追诉时效的问题。对此,应当根据“从旧兼从轻”的原则适用旧法,即应当认定为已经超过追诉时效,公安机关不得再立案侦查。当然,行为人受贿或职务侵占行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。
     
      3.对于降低第一个量刑档次的起点刑,同时又增加附加刑的案件如何处理?《刑十一》在修改非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的刑罚时,一方面是降低了第一个量刑档次的起点刑(由5年调整到3年),同时又增加了附加刑(罚金),此种情形如何适用“从旧兼从轻”原则?理论和实践中存在争议。有的认为,这种情形主刑应适用新法处3年以下有期徒刑或者拘役,又依据旧法不应附加适用罚金刑。有的认为,新旧法不能拆分,要么统一适用新法,要么统一适用旧法,适用新法处3年以下有期徒刑或者拘役的,必须同时判处罚金。笔者同意第二种观点。比较法定刑的轻重,主要标准在于主刑的轻重,在两个主刑存在轻重之分的情况下,有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。“从法定刑的性质来看,在同时规定有主刑和附加刑的情况下,二者是一个有机整体。适用某一法律条文,必须做到完整适用,而不能割裂开来。如果主刑用新法,附加刑用旧法,新法旧法同时适用,则违背了从旧兼从轻原则,造成法律适用上的混乱。”[16]《刑十一》施行后,对于“数额较大”的情形,应当认为新法为轻,旧法为重,应整体适用新法,“处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,而不应理解为主刑应适用新法处3年以下有期徒刑或者拘役,又依据旧法认为不应附加适用罚金刑。
     
      (二)遵循立法精神,及时出台司法解释
     
      1.及时出台非国家工作人员贪贿犯罪的司法解释。《刑九》实施后,“两高”出台的《贪污贿赂解释》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的定罪量刑标准一并作出了规定,即非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行;挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。《刑十一》之所以要对非国家工作人员贪贿犯罪作出修改,旨在加强对非公经济的平等保护。而之前公有制经济与非公有制经济保护不平等,除表现在两者法定刑不同以外,还在于两者定罪量刑数额标准过于悬殊。《刑十一》已对非国家工作人员贪贿犯罪作出了重大修改,如法定刑由两档变更为三档,非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的起点刑也由原来的5年以下有期徒刑改为3年以下有期徒刑。为了实现两者的平等保护,非国家工作人员贪贿犯罪的数额标准应当与贪贿犯罪相同。即非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪“数额较大”“数额巨大”的标准应由现行的6万元、100万调整为3万元和20万元,同时将两罪“数额特别巨大”的标准规定为300万元。挪用资金罪“数额较大”以及“进行非法活动”的数额标准也由现行的10万元、6万元调整为5万元和3万元,“数额巨大”的标准也要同步修改。此外,“两高”还应参照《贪污贿赂解释》对非国家工作人员受贿罪中的“其他严重情节”“其他特别严重情节”作出列举式规定。
     
      2.细化食品药品监管渎职犯罪界限。修改后的刑法第408条之一明文规定“造成严重后果或者有其他严重情节的”的,构成食品药品监管渎职罪。如何掌握“造成严重后果”和“有其他严重情节的”界限?尚需通过司法解释予以明确。在新的司法解释出台之前,笔者认为可以参考“两高”2013年5月2日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品安全案件解释》)中对刑法第143条规定的“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”所作的解释和“两高”2014年11月3日《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对刑法第141条规定的“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”所作的解释以及《渎职案件解释》中滥用职权罪、玩忽守罪的立案标准来加以把握。
     
      (三)严格司法,加强对职务犯罪的打击
     
      1.注意区分食品药品监管渎职罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限。刑法第402条已专门设立了徇私舞弊不移交刑事案件罪,《刑十一》又将“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”单独作为食品药品监管渎职罪的行为方式之一加以规定。《刑十一》实施后,对于负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员实施的依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的,造成严重后果或者有其他严重情节的,应当一律按食品药品监管渎职罪定罪处罚,而不再认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是:(1)刑法第408条之一第四项规定与刑法第402条之间存在法条竞合关系,前者是一般法条,后者是特殊法条,特殊法条应优先适用。(2)刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪,主观方面要求必须是“徇私舞弊”,而刑法第408条之一第四项规定并不要求主观方面必须是“徇私舞弊”。如果具有“徇私舞弊”情节的,根据该条第2款规定要“从重处罚”。“‘徇私舞弊’,是指徇个人私情、私利的行为。这种行为从个人利益出发,置国家和社会公众的利益于不顾,主观恶性要比单纯监管失职犯罪严重,因此,本款规定,徇私舞弊犯第一款罪的,在第一款规定的法定量刑幅度内从重处罚。”[17](3)犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。而负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的,造成严重后果或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑。后者法定刑更重,处罚力度更大。笔者曾主张既然刑法已规定徇私舞弊不移交刑事案件罪,就没有必要在食品药品监管渎职罪对此再作出重复规定。[18]有的学者也认为,应当“取消‘依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的 ’规定”。[19]从《刑十一》的规定看,立法机关之所以单独立法,显然是为了更好地纠正食品药品监管领域存在的“以行代刑”“以罚代刑”现象,并加大对该类渎职行为的打击,从而实现“加强保护人民群众生命财产安全,特别是有关安全生产、食品药品、环境、公共卫生等涉及公共、民生领域的基本安全、重大安全”的旨意。
     
      同时要注意:对于2021年3月1日《刑十一》施行之前的负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员实施的“徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的”行为,是按刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪还是按食品药品监管渎职罪定罪处罚要区分不同情形依法处理:
     
      第一种情形,是食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。根据《食品安全案件解释》第16条规定,负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果,同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪,依照处罚较重的规定定罪处罚;负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成食品监管渎职罪,但构成徇私舞弊不移交刑事案件罪,依照徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
     
      第二种情形,是药品安全监督管理职责的国家机关工作人员。因《刑十一》之前,并无独立的药品监管渎职罪,如果该主体构成犯罪,也只能按普通的滥用职权罪、玩忽职守罪处理。对药监管理人员“徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的”行为,只能按徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
     
      2.注意区分药品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的界限。《刑十一》新增了药品监管渎职罪,但我们不能据此认为,基于罪刑法定原则,对于之前的药品监管渎职行为都不能追究刑事责任。《刑十一》之前,虽然刑法没有专门设立药品监管渎职罪,但是对药监管理人员实施的滥用职权罪、玩忽职守行为,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,完全可以按刑法第397条定罪处罚,《渎职案件解释》的相关规定可以适用于药品监管渎职罪的认定。
     
      结 语
     
      “徒法不足以自行”。“法律文本一旦公布,便具有相应的规范效力和权威性,所有社会成员(包括执法者和立法者)都必须无条件地遵守。”[20]刑法修正案通过后,司法实践中如何正确理解、适用修正后的法律,实现严格司法,从而将修正案中的立法文本,转变成民众眼中的司法正义,尚需广大法律人共同努力。特别是对非公经济的刑法保护,立法已作出了修改。产权保护制度是社会主义市场经济的基石。平等保护,是要求司法机关坚持各类市场主体诉讼地位的平等、法律适用的平等以及法律责任的平等,而不是“法外开恩”。[21]《刑十一》修正案的颁布,意味着长期以来理论界和司法实践界的呼声得到了立法层面呼应。但立法规定是否得到全面落实仍依赖于司法机关严格执法。公正司法是最好的营商环境,践行平等保护理念、依法保障非公企业的合法权益需要通过具体的办案来体现。据悉目前法院已积压了一些非国家工作人员贪贿犯罪的案件,一些地方法院正在和最高法院积极沟通,敦促早日出台司法解释,并建议将这些犯罪的数额标准按照国家工作人员的两倍执行。笔者认为,如果《刑十一》实施后,非国家工作人员贪贿犯罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,如果仍按照国家工作人员贪贿犯罪数额标准的2倍乃至多倍执行,那么这种规定就是越权的司法解释。“越权刑法解释尤其是越权刑法司法解释是类推制度废止后罪刑法定主义的最大敌人”。[22] “两高”应尽快修改原来过于悬殊的定罪量刑数额标准,使两者的数额标准大体平衡。只有立法、司法双管齐下,平等保护才不是一句空话。

    【作者简介】
    张兆松,浙江靖霖律师事务所兼职律师、浙江工业大学法学院教授。
    【注释】
    [1]张明楷.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持[J].现代法学,2020(5).
    [2]李兵.《关于适用财产刑若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法,2001(2).
    [3][18]张兆松.职务犯罪立法的再检讨与完善——《刑法修正案(十一)(草案)》对职务犯罪的修改评析[J].法治研究,2020(5).
    [4]郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].法律出版社,2015:378-379.
    [5]刘宪权,谢杰.贿赂犯罪刑法理论与实务[M].上海人民出版社,2012:122.
    [6][10]罗开卷.贪污贿赂罪实务精解[M].法律出版社,2020:287.
    [7]苗有水,刘为波. 《关于办理渎职刑事案件具体应用法律 若干问题的解释(一)》的理解与适用[J].人民司法,2014(7).
    [8]王升洲.受贿罪与渎职罪并罚不违反禁止重复评价原则[N].检察日报,2020-12-15(6).
    [9][11]陈洪兵.贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究[M].中国政法大学出版社,2015:87.194.
    [12]张明楷. 挪用公款罪的数额计算[J].政治与法律,2021(1).
    [13]张明楷.刑法学(下)[M].法律出版社,2016:1194.
    [14]张明楷.增设新罪的原则——对《刑法修正案十一(草案)》的修改意见[J].政法论丛,2020(6).
    [15]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社,2004:224.
    [16]参见周爱武、周晓贪污案——贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用罚金刑的判处[J].刑事审判参考,2017(总106) .
    [17]黄太云.《刑法修正案(八)》解读(二)[J].人民检察,2011(7).
    [19]刘仁文,王林林.进一步完善食品药品监管渎职罪的建议[N].人民法院报,2020-12-10(6).
    [20]夏正林.论法律文本及其公布[J].政治与法律,2021(1).
    [21]郭洪平.保护民企是否要“法外开恩”[J].方圆,2020(14).
    [22]赵秉志.我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨[J].南都学坛(人文社会科学学报),2009(2).

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