崛起的中国特色社会主义宪政结构
——司法外拘留与中国宪政秩序
2021/4/26 13:31:03  点击率[1579]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《政治与法律评论》2016年(第六辑)
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】当今中国正在探寻一条既反映中国历史和特殊国情,又符合世界普遍遵循的宪政原则的道路,以实现具有自己特色的社会主义宪政和法治。中国宪政秩序立足于这样的分权原则之上,即政府行使行政权,而中国共产党掌握政治权力,这一宪政秩序可以从劳教和双规这两个相关却不同的法律制度中看出来。在解读中国社会主义宪政的基础上,本文将阐明为什么劳教是有违宪法的,而双规在中国现行宪政框架下却是合宪的。劳教是针对个人的行为准则,由宪法规定的政府行政权力来执行,但是它不仅偏离了宪法,也违背了共产党“群众路线”的要求;双规处理的是党员干部违反政治纪律的行为,其权能超越了政府的行政权力,主要依据在于党章而非宪法文本,双规并不会遇到劳教所面临的违宪问题。当然双规的合法性有待加强,本文提出了对双规的改革建议,以使其更好地契合中国共产党的组织路线和中国社会主义宪政原则。
    【中文关键字】中国宪政体制;党和国家分权;劳教;双规
    【全文】

      一、引言
     
      作为一项由行政机关采取的司法外拘留行为,劳教制度在中国引发了重要的宪政问题。[1]双规制度与劳教相似,也是一项非司法性的拘留,由共产党内部机关执行,双规也引出了对党与国家的关系、中国宪政本质这样的重大问题的讨论。[2]在这些讨论中涉及两个基本问题,第一,双规和劳教的合宪性问题,这种合法性是指中国当前所走的宪政道路是否与正在形成的世界普遍认可的宪政合法性理念(global notions of constitutional legitimacy)相符合?也就是说,中国是否是一个宪政国家?第二,假设每个行为都具有合宪性,它们在实施过程中是否符合中国宪政的要求?通过宪政的实施可以看出中国的规范性原则是如何限制和规范重要政治机构的行为的。
     
      上述问题为我们理解中国宪政的规范性框架及其独特的政治、行政组织基础提供了一个重要的窗口。中国正在发展其独具特色的社会主义宪政和法治,[3]中国特色社会主义宪政既要反映中国的历史和国情,又要符合国际宪政的普遍原则。[4]中国宪政秩序的核心基础是执政党与国家机构的关系。[5]“科学发展观”已经成为中国共产党的重要指导思想,这意味着一个成功的宪政制度不仅需要符合实质性宪政原则和规范,同时也要符合“活的宪法”——通过持续发展来反映当下的社会政治现实以避免人格化(personification),并坚持共产党的“群众路线”。[6]放在西方政治语境下,“群众路线”可被理解为一个国家政治架构之核心的民主原则的体现。
     
      与绝大多数18世纪以后的国家一样,[7]中国采取了成文宪法的立法模式,[8]中国的政府和政府行为的合法性也主要靠与宪法文本的一致性来检验。[9]与此同时,中国又是建立在马克思列宁主义之上的,这要求考虑宪政效果,[10]其主要的组织效果就表现在中国独特的分权模式上。西方宪法立基于这样的原则之上,所有行政和政治权能聚合在政府,进而又划分为行政、立法、司法;[11]中国的宪政秩序则基于政府主导的行政权能和中国共产党主导的政治权能的权力划分原则之上。[12]行政性宪法权力由宪法规定,而人民政治权利则通过中国共产党的领导得以表达。西方评论家有时错误地认为中国实现宪政的方式是不合法的,因为中国宪法制度不符合西方国家的组织原则。[13]另一些中国学者则反过来犯了同样的西式错误,他们承认西方对宪政主义的话语主导权,宪政由于其西方独特的意识形态基础而不可能是普世的,进而认为包括社会主义宪政在内的其他形式的宪政模式也都是天方夜谭,因为它们无法实现对西方宪政主义的精确再现。[14]
     
      中国特有的分权模式表明,就政府机构而言,中国与西方国家分享着不同的规范性基础。拥有政治领导权的共产党和拥有行政权的政府是中国式分权的基本框架,民主原则和人民主权原则通过“群众路线”来实现。执政党和政府根据自身的逻辑组织起来,在各自权力范围内发挥作用。政府根据宪法组织起来,宪法为政府组成提供了依据;[15]在中央层面上规定了国务院、全国人大各机构及其行使权力的方式,设定了各国家机构与人民的关系。长期以来,政府通过警察机关行使刑法、民法之外的拘留权。这种劳教制度潜在地针对所有公民,它可以绕开检察院和法院,用以处理反社会行为——这些行为中有些是政治性的,有些已经由全国人大通过立法确立为违法犯罪行为。
     
      尽管宪法承认了共产党的执政地位,但这种地位却是由政治制度的意识形态来设定的,[16]这些意识形态包括马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。[17]这些指导思想划定了执政党和政府的权限范围,[18]并指向中国宪政模式下的法治,尽管这一目标尚未全部实现。[19]共产党根据《中国共产党党章》组织起来,其宪政地位在《宪法》中没有明确规定,[20]其领导地位既体现在对自身的组织上,也体现在对其成员的领导上。以双规的方式来拘留那些被怀疑有腐败或其他违纪行为的党员,是维持这种权威的重要手段。尽管双规的运作超出了宪法规定的政府系统,但却符合共产党自身的制度框架。
     
      劳教和双规近年来遭到西方媒体越来越多的批评。[21]“劳教”被批评为没有救济机制,既违反了宪法对于个人的保护,也与一些行政规章不合。双规被批评违宪,因为它并非通过国家机关来执行。同时,“双规”也被认为违反了宪法和相关法律对个人的保护。中国政府决定废除劳教制度。[22]但执政党没有改变双规制度的意向,尽管它饱受质疑,尤其是其实施方式。劳教和双规这两项制度体现出行政与政治分权的宪政框架,同时也是检验中国宪政模式的特色与结构的标本。
     
      本文以分析党国宪政体制下的劳教和双规为切入,[23]试图构建理解中国宪政模式的形式与特色的研究进路。本文第二部分分析中国宪法框架下的劳教制度,这部分以对劳教的描述开始,接着介绍对其的宪法批评,共产党的领导和“群众路线”都要求国家机关的组成和运行坚持以人为本、为人民服务。劳教所针对的是广大人民群众,这在一定程度上复制了,但同时又颠覆了由宪法构建的行政秩序,进而在更深层次上违背了执政党的路线。作为一项直接针对群众的司法外行政纪律措施,它既违反了宪政原则,也违背了党的“群众路线”,最终阻碍了法治目标下的共产党领导的和谐社会主义社会的建立。
     
      第三部分到第五部分关注双规与劳教的差异,并为双规构建一种宪政上的证明,通过对两种制度差异的比较,本文揭示出双规对于理解中国宪政模式的重要意义。虽然党内纪律的某些做法与劳教相似,但是两者目的截然不同。双规触及共产党作为执政党的地位之完整性,针对的并非是那些行政性的违法,而是政治事件。在这个意义上,双规超越了由政府机关所代表的行政权,涉及的不是宪法或者行政对于人民的治理,而是党章。因此,双规不会面临劳教遇到的宪法争议。通过对比双规和劳教,我们可以发现中国宪政秩序中的分权模式与西方完全不同:西方国家将政治和行政权力都归于政府,然后将权力划分为立法、行政和司法;中国的宪政体系则将权力分为政治秩序和行政秩序,前者由《中国共产党党章》、惯例和实践确定,后者由宪法、法律、规章和惯例确定。
     
      第三部分首先从内部视角描述双规,接着将介绍双规所面临的违宪性批评,并按照传统的方法从宪法层面寻求其合法性。第四部分将以双规为切入来讨论中国宪政理论。笔者认为,如果不考虑共产党的地位和正当性而仅仅按照传统的方式,论证双规的合法性将十分困难。
     
      劳教很可能已经超越了宪法规定的政府行政权范围,而双规却依旧可以在科学发展的中国宪政框架内找到其合法性依据。这两个结论必须要对中国宪政有深入、系统地分析,这就要理解共产党的宪政地位,理解马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为中国宪政所奠定的基础。[24]在这个意义上,双规是共产党履行其党章规定之义务的必需,并且最终也会符合宪法和法律的规定。
     
      在正确地认识双规的合法性之后,我们可以摆脱从中国宪政体系本身是否合法来判断双规是否合法的假命题,从而进一步思考如何改善双规,使其作为反映中国宪政原则的党内纪律得以执行,而不仅仅限于政府部门或司法部门的管辖范围。以上是第五部分的目标,这一部分将从双规的结构和执行上所体现的共产党宪政义务人手。正确地理解劳教和双规将是真正理解中国宪政体系的进路。
     
      二、劳教与宪法
     
      在历年的全国人大会议期间,代表们都对劳教制度的存废表示关注。[25]上海市高级人民法院院长应勇在2012年全国人大会议上的提案认为,劳教曾给国家的社会稳定和经济发展作出重大贡献,但与50年前相比,今天的情况发生了重大变化,中国已经建立起法律体系,劳教制度理应改革。[26]实际上,公众对劳教的批评声音越来越大,特别是近几年来地方官员滥用行政拘留权的几起案件更是激起废除劳教的呼声。[27]一年后的十八届三中全会最终废除劳教制度。从20世纪50年代对劳教的大力提倡,到如今废除劳教制度,可以看出中国宪政体系的科学发展。本文认为,劳教严重违反了中国共产党基本路线,必须进行改革或废除;第二部分将会对劳教体系自身进行探讨;第三部分将会讨论中国社会主义宪政框架下劳教的合宪性问题。
     
      (一)劳教的近期发展
     
      截至2013年年末,各方在废除劳教这个问题上似乎已经形成了政治共识。[28]这已经不是劳教第一次面临被废除的危险。2003年,在胡锦涛第一任任期之初,“127位全国人大代表发起改革劳教的动议,全国人大法律委员会起草了《违法行为矫正法》以取代劳动教养。”[29]但由于公安部门的阻挠,废除劳教的势头被压住了。[30]2013年上半年在北京召开的全国政法工作会议再次释放废止劳教的信号,根据几家主流媒体的报道,时任中央政法委书记的孟建柱在会议上提出,劳教制度将在年底经全国人大常委会确认后废除。不仅如此,2013年10月,最高人民法院院长周强呼吁全国各级法院积极配合劳教制度改革,探索完善轻微刑事案件快审快结机制,大力推进社区矫正工作。
     
      孟建柱的讲话预示着关键性的发展。当时,几起地方政府对所谓“顽固分子”滥用司法外行政拘留权的丑闻被媒体深度曝光,孟建柱的讲话正值全社会对劳教关注升温之时。[31]尽管新华社在随后公布的会议官方报告中将“废除”改为“进一步改革”劳教制度,但是后来的事态发展表明中央已下决心废除持续半个世纪之久的劳教制度。2月5日,云南省政府表示,将取消对涉嫌危害国家安全、缠访闹访、丑化官员形象三种行为的劳教;云南省政法委书记向媒体表示,将在全省范围内暂停劳教审批。
     
      改革的程度和方向在2013年10月逐渐明晰。11月15日,十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出了经济和政治领域的改革措施。《决定》特别涉及了司法改革内容,提出要“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度”以“维护人民权益”。《决定》突出了“维护宪法法律权威”、“深化行政执法体制改革”和“确保依法独立公正行使审判权检察权”的必要性。更为重要的是,《决定》将“废除劳动教养制度”纳入“完善人权司法保障制度”,作为其组成部分。
     
      在《决定》的基础上,全国人大开始推动劳教制度改革。全国人大常委会在2013年12月开始审议废除劳教提案,这项法案由国务院提出。提案呼吁废除现有的劳教制度,因为已经不再必要。“一旦劳教制度废除,相关的法律、司法解释和规范性文件将会作出相应的调整。国务院将组织有关部门监督劳教的废除,包括释放尚在劳教中的人员、安置相关警务人员,并转变劳动教养场所用途。”[32]
     
      西方评论家依旧持一种审慎的态度,他们认为新修订的《刑事诉讼法》第73条仍对监视居住规定了宽泛的适用条件,并在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,特别重大贿赂犯罪的情形下允许在指定居所执行监视居住。[33]另外,相关拘留形式——劳动改造、强制就业、收容审查、收容遣送、少年犯管教(所)和精神卫生法(相关规定)——是否会进行改革尚未可知。除此以外,十八届三中全会还表明了健全社区矫正体系的迫切性。
     
      (二)法律框架下的劳教体系
     
      “劳教”是“劳动教养”的简称,从字面上看是指通过劳动实现再教育。劳教主要针对尚不构成刑事犯罪的情节较轻的违法行为;其性质为强制性行政处罚,意在通过强制劳动和拘留对违规者进行改造和纠正。讽刺的是,“劳动教养人员在被劳教期间受到的待遇和普通刑事犯罪罪犯一样,与从前不同的只是现在劳教人员会和普通罪犯分开住宿。”[34]不仅如此,根据一些政治犯等劳教人员的描述,“劳教场所最严重的问题包括,环境恶劣、严重超员、卫生条件落后、食物供应不足、暴力行为肆虐和工作严重超时”。[35]根据官方数据,全国有近300所劳动教养中心。[36]
     
      劳动教养得名于1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》,[37]这份文件一直以来都是劳教制度的主要法律基础。文件将其目标定位为,“根据中华人民共和国宪法第一百条规定,为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人,改造成自食其力的新人”。[38]1957年文件第5段规定,劳动教养机关由省级政府设立,整个劳教过程由地方民政和公安部门共同负责。[39]1979年全国人大常委会做出的《国务院关于劳动教养的补充规定》(以下简称《补充规定》)对此做出修正,《补充规定》确立劳动教养管理委员会为劳教案件审查批准的唯一机构。[40]但《补充规定》并未要求管理委员会就个案决定给出书面意见,法院和检察院都不参与其中。
     
      新中国成立前10年中,劳教成为一种政治、社会和经济重组的根据,特别是在“反右”运动中成为对非党员的政治控制手段,[41]也是早期学习苏联集体主义时期控制工人的手段。[42]劳教制度最终演变为承担以下四种主要职能:控制政治异见者、维护公共秩序、协助警方犯罪调查和抑制长期吸毒人员滥用毒品。这样劳教就兼具政治职能和社会维稳职能,尤其是“文革”后政府机构的发展使得劳教的功能和范围发生变化。当劳教的政治色彩逐渐褪去,公安部门将劳教扩大到对吸毒者、性工作者和强迫赌徒的整改之中。[43]20世纪70年代,劳教人员中一大部分为刑事案件证据不足的惯犯;20世纪80年代,劳教人员中开始增加吸毒者。[44]1979年之前,劳教拘留时间并无明确规定,有报道称可长达数十年之久。[45]1979年《补充规定》规定个人劳教拘留时间不得超过4年。现在的劳教拘留时间在1年至3年之间,公安部和司法部出台的细则规定了1年的延长期。[46]
     
      (三)劳教的合宪性问题
     
      劳教的政策演变及其批评使得我们需要在宪政框架下来思考其合法性问题,本部分将从宪政的角度来分析劳教。本文首先关注设立劳教的法律与1954年《宪法》所设定的国家机关义务的一致性问题,尽管劳教的目的符合国家机关的宪政权力范围,但并没有直接的权力支持劳教所采取的那些手段。在1982年《宪法》修订之后,劳教的审定和执行在宪法上就更成问题了。接着本文探讨是否可以从传统的宪政必要性角度为劳教提供辩护,但是这一进路无法成功,因为劳教与中国宪政体系本身不符,并且日益被认为是一个非法制度,必要性与法治之间的张力在1982年《宪法》中被保留下来。在中国宪政的核心前提下,劳教的合法性解释需要考虑与执政党路线的一致性问题,通过对中国宪政原则——科学发展、群众路线、人民民主专政——的考察发现,劳教与执政党的当下政策严重矛盾。
     
      1957年《决定》提到劳教制度的依据是《宪法》第100条,当时的1954年《宪法》在1975年、1978年和1982年分别进行了修订。[47]1954年《宪法》第100条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。”这一条在现行1982年《宪法》中是第53条,具体措辞与1954年版本几乎无异,即“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。”第53条规定了公民的个人责任,为劳教的许多目的提供了正当性,但并未明确规定国家据此行使权力的形式。因此,具体行使需要从宪法的其他条款中寻找根据,但是这样的条款很难找到。
     
      实际上,不对这一缺陷进行填充,很难找到支撑现行劳教各种实施方法的依据。1954年《宪法》提出“劳动最光荣”,国家有权鼓励“公民在劳动中的积极性和创造性”。更重要的是,人民民主专政原则在1954年《宪法》中体现为,宪法授权国家机关“镇压一切叛国和反革命的活动”,并可以剥夺某些阶级的政治权利,但对这群人“给以生活出路,使他们在劳动中改造成为自食其力的公民”。矛盾的是,1954《宪法》又规定“非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕”。所以,即使劳教体制可以在《宪法》条文中找到可能的依据,但必须要按照第89条所规定的程序性要求,这正是现行劳教制度张力的核心所在。1957年《决定》引用1954年《宪法》第100条,试图契合宪法的规定,但同时给出了例外规定,即使公民并无刑事责任,也无根据《刑法》规定可以被拘禁的违规行为,行政机关依然可以为了确保工作纪律、弘扬社会公德而强行剥夺公民自由权利。
     
      这样的例外规定违反了1954年《宪法》与1982年《宪法》中非经司法程序不受逮捕和拘留的规定。1954年《宪法》第89条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民、非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕。”1982年《宪法》第37条也明确了正当程序要求。另外,1954年《宪法》第19条经修订成为1982年《宪法》第28条,限制以刑法打击政治行为的权力。虽然1982年《宪法》第1条依然禁止破坏社会主义的行为,但并未明确表示这种破坏社会主义的行为与包括叛国罪在内的其他犯罪行为需要区别对待。[48]劳教制度明显违反了第37条的文本意义,整个劳教制度缺乏司法审查,绕开了包括人民法院和人民检察院在内的国家司法机关。不仅如此,《宪法》第5条规定所有国家机关必须严格遵守宪法原则。[49]同样重要的是,劳教旨在对人民进行政治规训,例如早期针对反社会、反革命行为,但是这已经超出了政府权力进入了党的领域,劳教在民法或刑法中并无明确的条文支持。所以受《宪法》第37条限制的政府必须诉诸共产党的领导,但这无法证成对公民个人的处理。
     
      劳教执行中的问题也使得制度本身的违宪性增大,一系列滥用行政和个人权力的行为被陆续曝光。除了超越司法体系绕开刑事程序规范之外,批评家们还认为劳教的范围异常模糊。[50]劳教范围宽泛到足以使地方官员对任何人进行处罚,而且劳教比刑法中同等犯罪行为的处罚还要严苛。地方政府出台的规定前后矛盾,劳教场所的环境也比监狱更加艰苦。最让人不安的是劳教的实施环节。劳教由地方政府实施,不受法院和检察院的监管。事实上,劳教已经超越了宪法所构建的政府中任何行政机构被赋予的权力,俨然自成一套处罚体系,架空了宪法精心架构的权力结构,并违反了中国宪政模式中核心的分权理念。
     
      不过,即使上述论证成立,似乎还有一种建立在传统的必要性基础上的论证。在必要性理论下,法治需要在政治和社会秩序面前作出让步。[51]这里的必要性,是指有必要建立国家权力并确保主导的政治意识形态不受那些致力于改变政体的人的侵害,尤其考虑到中国历经近一个世纪的动荡,[52]目前又面临军事强敌对政权的质疑[53]和其对我国领土完整的干涉。[54]在这样的情况下,就有必要将民众作为潜在的敌人并对他们采取坚决的措施,尽管这样的措施可能有违公民和国家间关系的基本原则。这与近期美国政府要对海外反对者采取极端手段的主张有些类似,[55]美国政府的手段中就包括未经司法程序的处决。[56]1957年《决定》所针对的对象包括“反革命和反社会分子”,这已经表明劳教是作为一个政治工具出现的,其目的是巩固在动荡环境下初生的国家政权。更重要的是,劳教在早期对于政治的关注也正好符合1954年《宪法》的阶级斗争原则。
     
      但是,必要性理论也很容易被用来损害法治原则,如为了保护国家而打压国内的反革命势力。实际上,20世纪50年代的革命情形已经很难在半世纪之后的今天适用,现在的情况发生了根本性的变化。诚然,和劳教制度相关的问题并非中国独有,美国也曾被批评违反法定程序,其中最著名的是“二战”时期对日裔美国人的囚禁,以及近期的关塔那摩监狱危机,[57]中国的劳教制度也是在非常时期应对特殊事件的产物。劳教成为了针对民众的“双规”。正如双规旨在规范党员风气,劳教用于打击资本主义元素以实现《宪法》第1条所规定的人民民主专政。[58]要想理解上述逻辑,就必须理解按照经济身份对公民身份进行划分的逻辑,这一点在1954年《宪法》关于阶级斗争的规定中得以体现。[59]作为一个革命党,共产党领导下的政府在早期对政治敌人采取了较为强硬的手段,这种做法的合理性由必要性和社会主义国家建设者的革命性来提供。但是,对比美、日的必要性理论我们会发现,[60]劳教与中国目前已经接受的国际宪法原则相抵触:
     
      所以,传统的西方宪政分析将会有力地证明劳教的违宪性,但这个结论放在反映中国宪政模式之分权结构的分析框架下就不那么绝对了。正如上文所提到的,在中国宪政原则下,宪政分析不会止于宪法文本,还有必要去分析劳教是否与共产党政治领导的基本原则相符合,这就要求我们在宪法维度下审视劳教是否与党的路线相一致。也就是说,证明劳教合宪的唯一办法就是证明它是一种合理的政治意愿表达,与共产党所坚持的治理方针相协调。
     
      通过对中国宪政原则的研究可以得出一个明显的结论,即现行劳教制度与共产党的基本路线相违背。单凭这一点,劳教制度就应该被废除或改革。根据党的宪政路线,劳教制度改革的关键是通过全国人大的立法程序将劳教融入刑法典中,并由检察院和法院来监督执行。用西方宪政话语来说就是,即便劳教制度从字面上符合了宪法,它仍有可能与国家所立基于的宪政原则相违背,[61]所以说劳教是一项违宪的国家制度。中国的行政机关以共产党为领导核心,执政党承担起政治职能,[62]因此,对劳教制度的分析需要从宪法和法律视角转向共产党所发展出的宪政原则。
     
      对劳教的分析有必要从科学发展观开始,劳教在中国社会主义宪政框架下的合宪性问题,可以提示我们科学发展的宪政原则下行为的效用维度。宪法和党章都早已超越了狭义阶级斗争的阶段。[63]但与西方国家相比,中国的宪政发展还处于初级阶段,理论还比较幼稚,存在许多不足之处,其中最大的问题可能就是“形式”与“现实”之间的鸿沟。劳教制度可能清晰地反映这个缺陷:尽管执政党的路线在党的政策和宪法中有明确表述,但是这样一种违宪的强制性惩罚却可以存续半个多世纪之久。中国社会主义宪政建设的成功与否直接影响共产党领导的中国政府的合法性。[64]宪政制度的核心在于一系列具有宪法效力的基本原则。[65]只有通过内化和标准化,宪***可以深入人心。[66]宪政理想的实现所需要的规训和内化是漫长巩固过程,这个阶段既包括制度设计,也包括在行政行为中对宪政原则日趋严格的贯彻。[67]宪政发展的失败将导致权威丧失,无论这种宪政是西式还是社会主义的、是美国共识还是中国模式,以推翻现行制度为宗旨的反抗运动就会兴起。[68]法治在本质上是一种规则之治,如果不能严格遵循成文宪法和不成文宪法,推行宪法规范必将寸步难行。[69]
     
      劳教作为一项针对普通民众的行政处罚具有普遍性,它和仅针对党员的纪律手段双规有着异曲同工之处,比如两者都绕开检察院和法院程序。但是,双规处理的是党员身份所带来的义务,这部分义务是超出宪法范围的;而劳教针对是与国家没有任何特殊关系的普通公民。在这方面,党员处在一个非常不同的地位。事实上,自1954年至今的中国宪法体系发展历程告诉我们,对人民的政治规训必须在宪法的框架内进行,不能逾越宪法。这一观点已经成为了党的基本路线组成部分,并在宪法中得以体现。[70]随着共产党已经由革命党转型成为代表最广大群众利益的执政党,革命年代所建立的促进社会稳定的劳教制度日渐成为破坏社会稳定的重要因素,饱受批评。因此,劳教与1982年《宪法》的政治安排相违背。中国宪政的一个根本原则在于,共产党的政治领导通过政府实现,其运行结构由宪法设定。共产党对群众的领导也由政府来实施,遵守宪法是尊重共产党政治领导地位和《宪法》第1条规定的人民民主专政的必然结果。
     
      所以,作为一项直接针对人民的司法外纪律,劳教不仅有违宪法,也与中共的“群众路线”相抵触。“群众路线”是中共的基本工作原则,[71]构成党章总纲的重要组成部分,[72]它通过要求执政党能为人民服务、代表人民的利益来体现。[73]这是共产党工作方法——理论联系实际、保持同人民群众的血肉联系、批评与自我批评——的中心。[74]共产党保持的领导、建议和指引的地位是通过确保国家机关遵守宪法原则来实现的,这些原则体现了党的路线可以塑造为人民服务的政府。[75]在此,有必要回顾一下邓小平在1957年的讲话:
     
      宪法上规定了党的领导,党要领导得好,就要不断地克服主观主义、官僚主义、宗派主义,就要受监督,就要扩大党和国家的民主生活。如果我们不受监督,不注意扩大党和国家的民主生活,就一定要脱离群众,犯大错误。因为我们如果关起门来办事,凭老资格,自以为这样就够了,对群众、对党外人士的意见不虚心去听,就很容易使自己闭塞起来,考虑问题产生片面性,这样非犯错误不可。[76]
     
      当下的共产党领导遵循了“群众路线”的基本要求。[77]习近平最近写到,“要充分发挥党密切联系群众的优势,最重要的就是必须坚持党的根本宗旨,贯彻党的群众路线,使党的一切工作充分体现人民群众的意志、利益和要求”。[78]习近平还描述了科学发展观和“群众路线”的关系,指出党要“从作风上保持和发展党的先进性和纯洁性”。[79]总的来说,这表明共产党对群众路线的理解是,群众路线要求国家机关和执政党都要遵守其基本原则,遵守宪法和法律的规定。
     
      通过坚持“群众路线”,共产党有义务组织一个为人民服务的政府,这一目标在宪法文本中已经得到了表达,也就是说,宪法已经对党的基本路线有所体现。[80]共产党自身也受该路线的约束,群众路线是共产党执政合法性的重要来源。作为司法外行政纪律手段,劳教不仅有违宪法原则,也与中共的“群众路线”相抵触。劳教的反复出现为法治原则下中国共产党领导人民构建社会主义和谐社会设置了障碍。从分析中可以想见,革命年代为了维持稳定而设计的制度,将阻碍共产党领导下中国的可持续发展。科学发展观要求,当一项行政纪律制度已经成为历史残骸时,就到彻底改革的时候了。
     
      因为劳教可以被理解为群众版的双规,劳教制度的变革或许预.示着双规至少要经历一些修正,甚至被废除。但究竟用何种制度取而代之,尚不明晰。另一方面,虽然两者非常相似,但双规与劳教的目的不同:双规针对的是承担实质政治义务的人,他们是执政党的成员;劳教针对的是群众。在这个意义上,劳教是对宪法规定的、由政府所形成的行政秩序的复制和某种程度的推翻,制度本身已失去意义。双规针对触犯党纪的政治问题,而非行政问题,因此超出了政府行使的行政权力范围。目前的宪政框架可能要求双规做出某些改进,却不必废止。
     
      三、全语境和合法性理论之下的双规
     
      在研究中国的国家制度时,执政党与国家机器的关系似乎更有意思。前面我们提到,尽管共产党不享有宪法之上的地位,但是它确实独立于国家政权及其机构。[81]实际上,宪法设定了国家机关的权能,并指出其必须接受党的领导。这是理解宪法框架下国家机构宪法忠诚度(constitutional fidelity)的基础。共产党在中国宪法框架中的领导地位对中国的宪政建设具有多方面的重要影响,但相关研究不足,[82]尤其是党与宪法框架下政府机构之间的关系问题。中共在此种体制内的自治性,或者这种自治性与经由宪法发展的体系之间的关联程度,都是理解国家的政治和行政分权的重要目标。[83]
     
      在分析共产党的宪政地位时,因鲜有可供参照的制度先例而难以在西方引起共鸣,很少有人关注中国共产党约束党员的纪律规范制度。中共的组织纪律与西方政党的内部规则,或宗教团体(伊斯兰教除外)的成员制度有着明显不同。[84]由于中共党员负有维护国家政治体制的职责,并拥有政治领导组织成员所享有的权力,党员纪律就成为一项引人注目的重要政治议题。它与党以“以身作则”为首要原则密切相关,[85]同时也影响着党在中国宪政体系下维护其领导地位机制的正当性。但由于党员同时也在国家机构中担任公职,所以党纪就与政府运行有着重要联系。这就牵涉国家机构和法律,尤其是党的纪律调查所针对的行为通常也是违反国家法律的行为。但是倘若司法诉讼程序与党内违纪审查程序——一个以党的纯洁性为中心,一个以政府的行政角色为中心——提供给个人保护措施不同,二者应如何协调呢?
     
      本部分以对双规的制度背景描述为切入,以便为读者提供一个宏观的认识:什么是双规、双规是如何产生的、双规由谁执行、双规调查的程序性框架,以及案件在不同政府部门与纪律检查部门之间如何移交。然后分析双规实践的文献,探讨双规及其正当性问题。最后分析双规执行中的问题,尤其是地方官员未能遵循正式规定及其带来的影响。
     
      (一)双规制度
     
      双规到底是什么?回答这个问题首先需要对理论及官方表达进行提炼。[86]一般说来,双规通常被认为是中国共产党适用内部规则对其成员实施惩戒的特殊程序,[87]因1989年对于海南省原省长梁湘以权谋私案的调查而为社会广泛所知。由于梁当时担任海南省省长一职,中纪委与监察部组织了一个特别调查小组。调查进行得并不顺利,因为一个关键证人拒绝透露有用信息,而且她的监禁期即将届满。很明显,为了避免潜在的法律制裁,该关键证人将会与嫌疑犯串通做出一致供述以破坏调查。在这种情况下,监察部部长尉健行责成调查小组继续拘留关键证人,直至获取关键信息。[88]
     
      在后来的监察部内部会议上,这个程序被作为“指定时间和指定地点”规则而制度化。20世纪90年代,中共纪律规则吸收了这条规则,成为现在被普遍理解的双规。这一术语本身是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中“规定时间”和“规定地点”的简称。双规作为一个官员纪律程序,与“两指”机制形成了对比:双规仅仅适用于共产党员,而对于在政府或国企中工作的非共产党员来说,当他们违反行政纪律时,将会受“两指”的约束;[89]双规是中共的内部纪律,“两指”则由《行政监察法》授权并经全国人大审查通过,监察部负责执行该项规则和行政监察法。所以,从理论上来说,双规更像一个组织内部的审计规则,而两指则是适用于整个社会的公共规则。尽管双规和“两指”是基于不同权力的不同系统,但现实生活中彼此的界限非常模糊。[90]
     
      产生这种模糊性的原因在于,现实中监察部和中纪委是“两块牌子一套人马”。1994年2月17日,根据中共中央、国务院的决定,监察部与中纪委合署办公,监察部仍然是国务院的一个机构,中纪委仍然隶属于中共中央,各级监察部负责人兼任纪委副书记。二者在运行中是一个整体,很多案件的调查由中纪委主导。这种分工协作在2012年得到加强。2013年9月,由中央纪委和国家监察部共同运作的反腐网站正式开通,有效地整合了两家机构的运行。现有的公民对党员干部和政府官员的反腐举报方式包括到访、信访、电话、网络四种。
     
      由于大部分政府官员也是中共党员,这样的安排被认为是合理可行的,这一安排结果却扩大了两个机构的管辖权限。合并后,党员无论是违反了党纪还是行政法规,都会受到中纪委的调查。所以,双规不仅仅针对党内违纪行为,也针对党员基于其行政职务而实施的违法行为。双规通常被认为是应对官员违纪,尤其是腐败的有效方式,但也可以被视为惩罚具有政治高位之个人的恰当手段。此乃千真万确,即便双规的合宪性因此遭到质疑。[91]据说政府官员对之心存恐惧,因为双规是秘密进行的严肃调查,且会采用高效但威胁人身健康和安全的审问技术。
     
      中纪委负责接收投诉、立案、组织调查和作出处罚决定,其功能类似于公安机关与检察机关的结合。作为党内反腐的主要机构,中纪委直接隶属于中央委员会;地方性的纪律监察委员会在同级党组织与上一级纪律监察委员会的双重领导下工作。纪律监察委员会的任期与同级党委相同,实际上,纪律监察委员会的书记同时担任同级党委常委。
     
      在中共的最高领导层中,自中纪委重建以来,五位中纪委书记中的四位曾担任政治局常委。中纪委在中共组织架构中的正式地位表明了其在中共高层组织中的重要性。在省一级中,其组织情况大致如下:
     
      ┌───────┬──────────┬───────────────────┐│办公厅(负责行 │法规室       │研究、解释纪委政策          ││政事务的管理工│          │                   ││作)      │          │                   ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │教育室       │党纪、政纪和廉政教育         ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │党风政风监督室   │贯彻执行地方党委会议的路线、方针、政策││       │          │,组织纪律学习小组          ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │监察综合室(预防腐败 │与监察部门合署办公,预防工作中的不当行││       │室)         │为                  ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │第一、二、三监察室 │对国企和其他组织中党员的监察     ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │案件管理室     │卷宗管理               ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │信访室       │接待群众来访             ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │组织室       │地方纪委的人力资源管理        ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │案件审理室     │审查被调查者             ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │执法监察室     │地区的调查工作            ││       ├──────────┼───────────────────┤│       │巡视工作办公室   │巡视工作,选举特别巡视员       │└───────┴──────────┴───────────────────┘
     
      双规在中国法律体系中的地位及其法律外的政治与宪政含义,为我们提供了一个研究中国宪政体系下的法律、法律程序、国家、党组织之间关系的平台。如果双规真的存在于法律之外,那么它的正当性与实施路径便会受到人大系统构建的法律体系的质疑。西方社会和内部批评人士认为法律体系所提供的正当性非常重要。
     
      但即便双规超越了全国人大和宪法创制的司法程序和规则系统,是否有可能在法律框架之内来思考双规?更确切地说,如果法律性可以从宪法之外寻求资源,那么这些资源是否可以为理解中国宪政模式下双规的规范基础提供可能?宪法权威及其民主制度也可以从党章中寻求资源。诉诸党章的前提是,承认党章本身构成了中国宪政结构的一个部分。如此,对双规的理解就不能忽视这个宪政结构。换句话说,这种理解必须是基于中国宪政体系形成中党章与宪法的关系,基于双重宪法行为,而非单一文本的理解:一个是国家机关的形成基础;另一个则是超国家政治机构的宪法。在这样的背景下,双规及其适用则具备了显著不同的特点。
     
      (二)双规及其合法性问题
     
      双规引发了很多涉及党政关系、主权组织方式之类的宪法问题。这些法律争议产生的背景,往往涉及党员干部的腐败行为以及中国宪政秩序中的手段正当性问题。[92]但是从本质上而言,双规提出了一个关于宪政秩序的问题:双规可能是必要的,但是其执行的技术和权力无法从界定国家权力手段(的文本)中找到出处,而只能从界定中共权力的文件中发现。那么在何种程度上,可以说这种框架使得双规非法或者违宪?双规在宪法机构及其约束之外就意味着双规是违宪或者非法的吗?或者我们应该说宪法本身并没有容纳中国宪政制度的全部内容?本部分将分析这个问题上的讨论,先对西方进路做一个简单的分析,然后分析更为细致的中国学者的讨论。
     
      1.双规合法性的西方理论
     
      对于西方研究者来说,由于缺乏类似的纪律机制作为类比,党纪机制的合法性就如同中共本身的角色一般,难以被恰当理解。党纪的实施流程也与西方政治的核心机制截然不同。一个典型的例子就是西方媒体对双规调查的报道与中共官方对这些报道的态度之间的差别。《金融时报》几年前的一则报道很好地反映了西方大众媒体的视角。[93]米切尔(Mitchell)写道:
     
      正如许多被双规的党员干部那样,徐先生在双规后便音讯全无……理论上,被卷入这个司法外的模糊地带的官员仅仅是配合党内调查,如果未被发现违纪行为便会被释放。但实际上,被纪检部门调查的对象一般是在数月甚至数年之后,移交给国家检察机关,所有情形都会被调查清楚,等待他们的将是展示性的审判和判决。[94]
     
      米切尔还用类似的语言描述了另一个双规程序:
     
      2003年,在一个更为有名的双规行动中,中国银行香港分行行长消失了两年,直到他出现在长春(中国东北地区)的法庭上。他被判处犯有腐败罪行,而其腐败行为在他9年前于上海任职期间就开始了。就将嫌疑人从一个案件转向另一个案件而言,纪检部门就像是CIA一样运作着。[95]
     
      对于外国媒体的这些报道,中共除了承认双规的使用外,不对其做任何实质性的评论或回应。[96]一方面,西方怀疑以“违反党纪”为由进行的双规存在专断和权力滥用的情形,进而干扰国家司法执行法律。[97]另一方面,有一种政治批判的矛头直指中共领导地位,而这种独立于国家的刑事诉讼程序的内部纪律手段是确保中共地位的重要手段。争论的焦点集中在腐败问题上。[98]腐败既是政治问题也是犯罪问题。西方的理解障碍在于难以将腐败中固有的政治因素从犯罪行为中抽离出来。[99]这与西方宪政理论上的分权理论有关,他们认为即便在一个国家机关内部,也要对政治权力和政府权力进行划分。但是中国的政治与行政分权,使得中共政治权力视角下的腐败与国家行政机关视角下滥用职权导致的经济腐败,有着很大的差别。
     
      因此,西方人很难理解腐败中的不同因素由不同的机构来处理的安排:纪检部门处理违反党纪、损害政治秩序的行为,国家机关处理以公权力寻求个人利益的行为。所以,西方研究者有时候会赞同中国的反腐行为,[100]同时又会批评这些反腐行动没有遵循刑事法律的规定,而这正是西方政府组织的功能分立和政治与行政分离的核心所在。这种认知困境也解释了为什么西方媒体在报道双规上的矛盾,这种矛盾心态也因为中国民众支持任何形式反腐而更加明显。[101]结果所谓的非法性问题就在于西方社会不愿接受中国的分权原则,中国式分权的核心是行政系统和政治系统各行其是,但是统一于共同的意识形态框架下。[102]这就是西方媒体一方面质疑双规方式的合法性,另一方面又乐于报道中共反腐行为的原因。[103]
     
      西方媒体通常对促使反腐制度有效运行的体制不大关注,除非它涉及一些政治敏感话题,这些敏感话题通常是中国党政体系的核心。[104]美国人权组织“对话”基金会研究负责人罗助华(Joshua Rosenzweig)说,“我认为最大的障碍就是腐败,仍然有相当一部分中国人强烈地认为腐败官员都应当被判处死刑”,“老百姓的这种感觉是如此强烈以至于取消腐败死刑会产生潜在的政治风险。”[105]所以,党纪、犯罪行为、腐败与国家组织合法性的之间关系,成为双规相关的问题焦点。西方媒体的报道很少涉及西方类似的实践。但萨皮奥(Flora Sapio)教授先以一篇论文出现,[106]而后以专著出现的研究,非常值得关注。[107]萨皮奥教授的结论是,“双规没什么新鲜的,它只是被冠以不同名称的监禁。因此它可以以‘新传统’的形象出现而不被体制所抑制。与其他因素一起,双规可能最终会导致体制的崩溃……党规在监禁问题上的标准并未改变双规的本质,它仍然是一种法外监禁,因而应当被废除。”[108]她接着批评到,被双规者无法享有宪法所提供给被告的任何保护,所以可能更容易受到人权侵犯。[109]
     
      萨皮奥认为中共的组织本身就将双规置于法律之外,并通过诉诸特殊性来构建其合法性。[110]这一观点与那些通过“必要性”为双规提供正当性辩解的中国学者不谋而和。[111]萨皮奥进一步认为:“中纪委已经公开表明双规是一种法外措施。官方从来都不否认存在于双规法规、党章、宪法、刑事诉讼法和立法法之间的严重的法律冲突。”[112]萨皮奥援引中国学者为双规进行辩护的观点,并总结道双规的必要性在于,在一些特殊情形中,被调查的官员通过自身权力阻挠调查,进而为反腐运动带来了巨大的困难。”[113]因此,需要有一片法律(之外的)空间,为党和国家开展一定活动提供可能。[114]西方的中国研究者同时也指出了共产党所设计的、外在于人大和宪法框架的制度内部的潜在张力:
     
      双规制度的存在对我们理解中国法律体系提出了一项挑战。双规违背了任何形式的拘禁手段必须由全国人大或其常委会所通过的法律来授权的要求。但是双规依旧是公开存在的,这并不是秘密。因此双规不能简单被认为是一种异常,对双规的恰当理解是将之当作一种宪政元素,而非一个错误。[115]
     
      这些批评不应该被忽略。相反,正如我们在下面将要谈到的,双规反而可以在中国宪政制度下被更好地再解读。在这一语境下,对双规的改革论证会更有说服力。
     
      2.双规合法性的中国理论
     
      在中国,“不同思想的对立和斗争是经常发生的”。[116]双规一方面被看作种惩处腐败的有效路径,另一方面双规专断性或滥用的可能也遭到实质性的批评。中国学者在这个问题上的看法大致可以分为三种类型:第一类包括了基于实用主义和默示主义理论的论辩;第二类则呼吁改革双规制度;第三类观点直接追问双规制度的合宪性。
     
      大部分学术研究秉持中立态度,并发展出一些具体的分析进路。多数人承认双规的有效性,不去谈论合宪性问题,提倡一种类似于西方默示正当性的观念。[117]在这些不同的具体进路中,有一种观点认为,双规在当前政治现实下是必需的,这些学者们重视有效性和实用性,从历史、共产党的性质、中国法治建设不健全以及腐败的现实等方面来论证双规的合理性。
     
      对双规的历史论证根本上是一种性质上的比较,[118]这些论述综合了宪政必要性,并诉诸中国宪政发展的独特性。[119]一些学者分析了中共诞生的历史背景,并将中国、俄罗斯与西方国家进行了比较。[120]他们认为中共与西方政党的组织发展有所不同,作为一个革命性的政党,中共的权力和功能迥异于西方的政治政党(western political parties)。在西方国家,政党的主要活动是竞选;而作为一个革命性政党,中共所面临的不同处境要求采取更为严苛的手段,尤其是针对党内的反对者。在中共从革命党演变为执政党的过程中,那些严苛手段制度化为双规。[121]
     
      另一个学派承认双规是暂时性的非常规做法。[122]他们认为随着时间的推移,随着社会和中共自身的发展,双规制度在将来可能会被优化甚至被取代。对“非常规做法”的论证也是基于比较视角的,这种观点的倡导者们认为,不同于西方的只负责政府运行的政治性政党,中共对于整个社会和民族都享有绝对的控制权。[123]采取严厉的内部纪律,对于维护党的政策、限制权力滥用是十分必要的。[124]这个阵营里的另外一些学者认为,由于中国特殊的权力配置安排,中共需要采用严苛的内部纪律制度。[125]而且,中国当下的特殊政治安排决定了检察机关只是国家权力中很小的一部分。在大多情况下,执行需要通过诸如双规这样的手段来实现。[126]
     
      另外还有一些中国学者认为,中国的法律体系还不健全,缺乏像双规这样既有民意支持又具有必要性的特殊手段,所以双规有其合法性。[127]国务院参事朱维究就代表了这种观点,[128]“在法律体系欠发达的国家,对国家权力的监督通常是非正式的。法律的责任通常为其他责任所取代。在中国,中共党纪弥补了法律缺乏所造成的空白。”[129]他们指出,在社会从计划经济向市场经济的转型过程中,立法滞后,司法机关缺少必要的技术和经验来打击腐败。[130]在这样的现实下,中共就需要诉诸双规之类的方式。[131]
     
      最后,一些学者结合其他学派的观点,提出了“转型论”的各种版本。[132]这些论点也主张双规是一种特殊措施,其存在具备类似于为劳教的宪法必要性。首先,这些学者认为,双规是在严峻的历史条件和制度现实下的合理反应。[133]无论其是否合宪,双规已经被证明是转型社会中有效的特殊手段。[134]在改革阶段,宪法也处于变动之中。因此直到改革完成,法律中存在一些有意识违反宪法的瑕疵是可以理解和接受的。[135]这些从历史性和必要性角度出发的观点也指出了双规的暂时性,认为双规还存在着改革的空间。对这些中国学者来说,他们相信双规将得以优化并符合法律规定,甚至会被另一种法律制度所取代。这种“取代说”有三种可能的具体进路:
     
      第一种强调双规作为“过渡性制度”的一面。[136]有学者分析了为什么双规将在未来得以优化。[137]他们认为现代政治理论要求政府必须通过民主和法律秩序来赢得人民的支持。[138]尽管中共诞生并成长于暴力革命中,但是它不可能始终坚持其旧有路线。因此,作为执政党,中国必须强调社会不同阶层之间的合作,尤其是民主协商机制。共产党对双规调查作出的时间和程序上的具体规定,可视为党在努力改革双规以符合法治,[139]尽管这里的法依旧是按照党的组织制定出来的。[140]这种观点并不孤立,大多数中共官方出版物都强调党内民主和道德教育对于维护党的政策和纪律的重要性。[141]
     
      第二种主张在政府之外发展一套平行的管理架构。[142]有研究指出,中共将要改革双规程序,以便与人大立法体系中的刑事程序更加协调。[143]如果实现了这种设想,双规就可以被看作是一套专门针对党员干部、与行政程序并行的政治程序。
     
      第三种认为双规最终会被司法行政系统所取代。[144]例如,有的学者指出双规应当最终被司法措施代替,从党纪转为国法。[145]这些进路也为双规提供了救济补偿机制——成立一个党内的复核机构。[146]
     
      当大多数文章承认双规的有效性并避免讨论其合宪问题时,另有一批学者直接提出了双规的合宪性问题。第一类研究认为双规违反了宪法。这种观点以双规未能遵循或者适用宪法所赋予公民的权利为依据,指出双规直接违反了宪法,尤其是与平等保护条款、个人自由、正当程序不符,该观点从宪法序言的规范性效力入手。宪法序言中写到宪法为我们提供了基本的行为准则,因此,从理论上来说,中共及其内部纪律均应当符合宪法。而实际上,双规违反了《宪法》第33条和第37条的规定。在进行双规调查时,调查人员可以以询问为由限制嫌疑人的自由,违反了正当程序条款和个人自由条款。在没有司法部门介入的情况下,这样的询问构成了非法拘禁。此外,更有观点指出双规被用作认罪请求协议的工具,尤其是用来避免法律上的检查起诉。例如,中纪委或各级纪委利用双规进行此种交易,以便从嫌疑人处获得配合。这种做法违反了宪法上的平等保护原则,即“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”。[147]
     
      第二种合宪性批评进路认为双规在事实上创造了一种司法之外的程序,破坏了国家的司法和政治制度,所造成的非法空间最终损害了国家的正当性。[148]这一观点同样以双规的运行在司法之外,从而伤害到司法与政治体制为基础。维持这样的特殊手段将会创造出一种不受限制的法外权力机制。它忽视对被调查人的保护,最终将有损于法律体系。[149]此种基于宪制的批评异常的言辞激烈。
     
      但也有一些学者对双规的合宪性问题持截然相反的观点,尤其是在《宪法》第33条和第37条的关系问题上,其中较有代表性的莫过于刘志刚直接回应王金贵的文章。[150]刘志刚提出了三点理由解释为什么双规并未违反宪法。首先,双规是用于调整中共与其成员之间关系的,这样的关系具有不为宪法管辖的特殊性。其次,对双规的否定是基于非常理想化的意识形态,是一种忽视中国社会现实的浪漫主义和极“左”思想的表达。最后,“坚持中国共产党的领导”是宪法的一项基本原则,失去了共产党的坚强领导,就失去了保护人民权利的基础。因此,即使双规可能侵犯到个别人的权利,为了维护党的领导,双规也应该被特别处理。刘志刚采用的利益分析进路指出,维护党的领导力的重要性远高于表面上去保护宪法规定的个人权利。[151]另有学者试图借用西方宪政观念中的特别手段,来为双规逾越宪法提供正当性论证。[152]他们强调双规可以作为一个宪法例外而存在,并证明保留这种特殊措施是合理的。[153]
     
      总的来说,大多数学者认为双规的实践与体制架构是不相适应的。他们或者认为双规是违法或违宪的,或者认为它有瑕疵但仍属必要,或者认为它是后革命时代的过渡性手段,或者是认为它虽不合常规但确实是权力的合理表达。更重要的是,所有这些视角都以宪法为中心来分析双规的地位,并通过双规来揭示中国共产党在中国宪政秩序中的地位。这些研究有两项默示的关于宪政的基本原则:第一,所有的国家权力完全被包含在一部宪法之中;第二,以宪法文本至上的观点为前提去分析所有关于宪法的问题。
     
      但是双规的实际运作表明共产党内部纪律机制并不仅仅是一个宪法之外的“法外手段”。刘志刚的分析最接近这一观点,但是他最终又回到了对双规作为一种例外情形的论证,认为双规是宪法之外的必要手段。[154]这些解释、批判和辩护在某种意义上都无法令人满意,因为它们都没有从中国式宪政国家这个基础性前提出发进行更深层次的理解。接下来,本文将从中国特色宪政体制这一更为恰当的进路去分析双规的合法性问题。
     
      四、中国宪政体制下的双规合法性问题
     
      中共权力部门制定和实施双规并非来自宪法框架下国家机关的权力,所以许多人对此产生了非议,认为双规制度既非全国人大批准的行为,也不符合宪法之下规制犯罪和调查的法律规定。在这些质疑声中,西方学者倾向于认为双规是游离于中国宪政体系之外并违反法治理念的。甚至有学者更进一步得出结论认为,共产党因为实施双规超越了宪政下的职权范围而违法了。所以,这些学者提出,中共和双规都应该符合宪法和全国人大颁布的法律,否则将影响双规制度的合法性,[155]甚至影响共产党在中国宪政体制下的地位。[156]
     
      这些对中共、双规与国家关系的思考和结论,反映了目前对政权合法性与政府系统关系问题上的全球共识。[157]这一共识建立在两个基本原则之上,第一个原则就是“一国一宪”,许多人理所当然地将这一原则奉为评判所有宪政制度正当性的“金科玉律”,当然中国学者对此提出了不同意见。[158]不少学者在1930年代意大利纳粹推崇的某些观点[159]以及1960年代建设马克思列宁式国家[160]的某些原则的基础上,推演出第二个原则,即“宪法之外皆为非法”(within the constitution, everything; outside the constitution, nothing),认为宪法文本为建立国家机构、组织人民提供了基本规则。任何游离于宪政体系或与之不兼容的行为、组织或者原则都当然地属于违法范畴。有关政府组建的正当性、政府所享有的权力、政府行使职权的方式等都应该根据这些原则来评判。
     
      绝大多数国家的政府组织都默认这些基本规则,几乎所有的国家都制定了成文宪法作为最高的法,以表达人民的政治意志。[161]以英国为代表的不成文宪法国家则通过一系列重要的政治决议、协定以及司法判例来构筑本国的宪法。[162]绝大多数理论家根据这些宪政原则以及国家行为中体现出的共识,来判断政府行为、法律有效性或者政府依据宪法推行政策的正当性问题。
     
      将传统宪政主义的理论直接应用到中国宪政语境是不恰当的,这种思路下对共产党和双规所做的分析也是不正确的。传统的分析——无论是西方学者还是中国学者做出的——忽略了中国宪政体系的核心特征,即不能将宪法等同于中国的宪政体制,这恰恰是这些判断共同犯下的错误。宪法仅是中国宪政体制的一部分,而非全部内容。简言之,中国宪政体制是奠基于非成文宪法之上的,[163]就像英国那样,(中国的不成文宪法)包括了所有直接或间接影响国家主权分配的规则。这种不成文宪法是由重要的成文文本,以及核心成文文本中不成文的核心原则所共同构成。这些根本性文本包括了宪法和党章,核心原则来自于宪法序言、党章总纲,包括马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,所有这些构成了共和国整全的宪法。每个文本和原则单独来看,都集中描述了这部宪法的一个方面的重要内容:宪法侧重于国家行政机关的组织及其与人民的直接关系;党章为国家政治机器通过党组织来运行提供了基本框架;政治原则划定了共产党与行政机关之间的权力框架,并确定了各自的职权范围。
     
      按照这样的进路去理解,共产党和双规之下的纪律体系便有了完全不同的特征,讨论的焦点就从宪法外的双规和共产党本身是否正当,转移到它们各自的责任与中国宪政体系之基础的规范之间的一致性问题上来。双规的确是宪法之外的,因为宪法仅仅关注国家机器本身及其与人民的关系;但是双规制度符合党的路线对其职权的描述,这些原则必须要被考虑进来,(因为)宪法就是在这样的原则之上建立起来的。如果正当性问题变得不相关了,那么分析就会转到双规与划定中共组织运作的宪政原则之间的一致性问题上来,而且像其他宪政国家讨论政府系统及其纪律机制那样,可以从宪法原则与执行效力的关系这点来切入。无论使用邓小平理论还是西方的宪政理论,这都是自然会得出的结果。
     
      为了理解双规制度、宪法、中国宪政体制之间的关联,我们有必要回到前面所谈到的第一个宪政原则。并非要进行漫长迂腐的历史回顾,而是为了提炼和应用那些对当今中国宪政模式以及对中国分权学说仍极具影响力的宪政原则。同时将有助于说明,这一代学人可能很难理解中国当前的宪政框架的特色,因为他们忽视对中国宪政模式的组织框架的理解。
     
      我们的论述可以从邓小平于1980年8月30日在中共中央政治局扩大会议上的讲话《论党和国家领导制度的改革》开始。[164]这篇讲话看似是邓小平在讨论国务院领导制度的改革,实际上却以此引出对党和国家关系、宪法与更高的宪政原则之间关系的探讨,所有这些描述了中古党国宪政体系的实现途径。在这篇讲话中,邓小平提到了1980年前党和国家的四个根本问题:(1)权力过分集中,妨碍了社会主义民主制度和党的民主集中制的实行;(2)党员干部同志兼职、副职过多导致官僚主义和形式主义;(3)党政责任不分;(4)未能实现党内领导干部的退休制度,这需要老同志有更大的决心,将一些工作让给年轻同志,老同志当好参谋、支持他们的工作。
     
      为了实现社会主义国家的核心目标,邓小平认为很有必要区分国家的行政职能与党的领导职能。这种区分并非要在国家与党之间建立上下等级关系,赋予宪法特殊地位以反对共产党。恰恰相反,这一分权的目的在于确立权能分离的中国宪政体制。这一点从邓小平关于宪法的修订以及纪律检查委员会的发展中可以看出。[165]对于宪法,邓小平关注的是国家行政职能、政府建构以及人民在这些机构中的地位之间的关系,人民的参与被理解为通过宪法规定的国家机构来实现。[166]但是,这些国家机构应当被理解为行政机构,而非宪政体系的全部。[167]
     
      行政机关与政治机关的分离从邓小平的讲话中可以看出,他强调中国宪政模式的根本特征在于分权——不是立法、行政与司法的分权,而是本文试图阐明的以国务院为代表的行政机构与以中共中央委员会为代表的政治机构的分权。“真正建立从国务院到地方各级政府从上到下的强有力的工作系统。今后凡属政府职权范围内的工作,都由国务院和地方各级政府讨论、决定和发布文件,不再由党中央和地方各级党委发指示、作决定。政府工作当然是在党的政治领导下进行的,政府工作加强了,党的领导也加强了。”[168]
     
      因此,邓小平这篇讲话没有建议在宪法之上建立国家机构,通过关键性组织条款来规范和约束共产党实施领导权,也没有建议通过内部机制对共产党的组织工作和运作施加限制。邓小平明白“改革党和国家的领导制度,不是要削弱党的领导,涣散党的纪律,而是为了坚持和加强党的领导,坚持和加强党的纪律”。[169]基于这一意图,邓小平将党的权力置于其组织和纪律之上,这符合党国体系的内在逻辑——这是党的事务、而非国家的事务,因此也就超出了宪法的范畴。所以说,邓小平的理论是建立在政治权力和行政权力二分的基础上的,是行使政府最高权力的国务院[170]与中国共产党最高权力机关的中央委员会之间的分权。每一个权力体都按照自身内在逻辑运作自成体系,都代表了人民主权的整体。
     
      这一点从邓小平于1979年在党的理论务虚工作会议上所作的那篇著名的《坚持四项基本原则》中体现得更为明显。[171]在国家行政领域,我们依靠宪法和其他法律;在政治领域,我们依靠拥有自身治理体系的社会主义民主制度。两个领域都遵从同一套不可违背的宪政原则,但行政机关和政治机关都可以建立相对独立的运行系统。要理解这一点,掌握四项基本原则的后三项极为关键,即坚持无产阶级专政,坚持中国共产党领导和坚持马克思列宁主义、毛泽东思想。其中,第二项和第三项原则表明社会主义民主的问题只有在党和国家分权的语境下才能被合理地理解。对邓小平来说,中国民主制度和政治权力代表的直接路线的核心在于群众与中国共产党的联系,而非人民与政府的联系。具体而言,党和群众的关系反映了党的领导是政治领导,为国家机关提出政治方向,国家机关在共产党的政治领导下履行行政职能。最后一项基本原则表明:共产党的政治责任与政权正当性要求党不断发展和推动中国特色的共产主义(社会主义)。
     
      邓小平理论为构建中国宪政体系提供了一个有益开端,这也已经被写入宪法与党章之中,。这一宪政体系的建设需要讲理论与中国事情结合起来,并且需要避免僵化思想、不走“老路”。[172]但这要建立在无产阶级专政和坚持党的领导之上,[173]这些宪政原则与西方通过宪法来规范人民主权在政府机构之间的分权观念,没有交集。
     
      深人理解和运用邓小平理论的精髓将有利于我们把握中国宪政体制的普适性,中国在宪法统治之下,但是这部宪法不是人大制定的国家宪法,[174]宪法本身也指向了这一结论。[175]否认这一点实质上等于忽视了中国式分权的实际情况。后革命时代的中国在很长时期内否认宪法规定了所有权力组织的观点,而是认为宪法仅仅规范了国家的行政权力,并为来源于人民的行政权力之外的权力提供了可能。[176]在西方国家,一国人民所享有的全部主权是通过单一宪法文本来组织的,并在政府的三个分支领域内进行分配以使权力的行使符合执政理念。中国基本的权力分配是不同的,行政权能与政治权能分立,并建立相应的机构以实施各自的管理。两个系统按照各自的宪法章程运作并在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观的指导之下实施。因此,将宪法视为中国宪政制度的全部就是对中国宪政的误读。
     
      正当性的基础不在于宪法,而是党章;双规不以宪法条文为根据,也不受制于要求对所有公民实施行政管理的法律规定的约束,但这丝毫没有影响双规的宪政合法性。双规制度作为宪法之外的必要制度,与共产党自身超越宪法的宪政地位相似,宪法对政府的行政责任及其与全体中国公民的责任之间的关系作出规定。简单地认为双规是宪法之外的,其实是未能理解中国宪政体系的范围。双规可能是超超越了宪法规定的政府职能,但是却落人了中国宪政秩序的总体框架之中。
     
      双规的正当性在于元宪政原则(meta-constitutional),这一点在共产党及其行为中体现得最为明显。中国宪政体系有两个核心前提:第一,宪法没有为政党行为规则提供法律基础,因为政党行为并不是宪法之下的国家权力的运作,内部纪律程序属于这里所说的政党行为;第二,中共需要严格遵守其路线,这些路线包括了一些作为宪法之基础的政治原则。但是,我们应该从何处去寻找这些限制性原则呢?答案就是可见于党章和宪法中的马列主义、毛泽东思想、邓小平理论以及“三个代表”中的那些超宪政原则。[177]因为这些宪政原则在宪法的解释中同等适用,所以行政性拘留和共产党的拘留规则开始协调起来。但是它们各自的权力来源不同,行政系统来自宪法,党的系统来自社会政治组织的宪政原则。双规制度的存在为中国提供了适用这些宪政原则的制度框架,同时也提供了根据这些宪政原则不断改善和发展这些系统的语境。合法性话语被维持了,分析的认识论基础——构建分析框架的知识基础——也清晰了,可能正是在这个意义上,我们才可能理解双规制度。
     
      这也指向了理解双规宪政合法性的最后一个问题,这个问题触及了中共与宪法的关系,并需要将与国家机关相分离的共产党的地位予以宪法化。最好将党与宪法的关系理解为一种“联系”而非“上下等级”。宪法是在党的领导下制定出来的,反映了与共产党政治任务密切相关核心意识形态。因此,中共必须要遵守写入宪法的原则,这些原则正是党的政治工作的重要成果,但是执政党无须僵化地遵循宪法的文字,宪法原本就归属国家行政系统范畴而非政治系统范畴。从理论上来说,执政党与国家宪法之间不应该有太大的空隙,两者处于和谐互补而非垂直等级关系中。正是在这个意义上,我们才可以理解习近平在最近所说的,“一切行为必须符合宪法和法律”,但同时他又在2013年2月的政治局会议上强调“在社会管理中,法治与德治必须共同携手,注意提高法治在社会管理中的作用”。遵守宪法和法律意味着国家行政机关必须在法律及执政党通过宪法施加的司法和政治限制之下行动,同时也要求每个公民遵守法律。
     
      最重要的是这也要求共产党坚持自己的政治路线。[178]习近平最近强调要将群众路线贯彻到党的工作中去,双规也不例外。当然宪法中也有对群众路线的表述,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”。[179]如果我们能够细心领悟这段话中的关键字眼,将会对其有更清晰的认识。中国宪法的目的比西方宪法更为节制,仅以法律的形式规定国家的根本制度和根本任务,而并没有涉及政治体系及政治任务,或许除了《宪法》第1条写入了人民民主专政。[180]这是宪法必须以法律形式确定的政治制度。同样地,宪法通过强调其在法律体系内的至上性,强化了其适应范围和行政性的特色。在法律范围内宪法具有最高的权威,但是这种权威不是政治权威。实际上中华人民共和国的一切权力属于人民,“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。[181]为了确定宪政框架以完成分配和限制政治权威的使命,宪法指向了中国共产党,指向了政治权力和行政性权力都必须要遵循的意识形态,指向了构建政治权威的文本——如果希望合法行政的话。
     
      所以,作为执政党的中国共产党之领导地位是不受宪法管辖的。党的领导干部作为个体,其言行当然必须符合国家宪法的规定,但是党组织是不需要受制于宪法对国家行政权的限制的,共产党的权力来源于他处,来源于中国宪政模式本身。《宪法》第1条就通过写入坚持人民民主专政,来吸收这个理念。这个想法与对政治权进行限制的理念,以及享有政治权利和参与权利的“人民”的概念相联系。[182]
     
      在这个意义上,“三个至上”不应该被孤立地来理解,[183]而必须作为一个整体的三个部分。“三个至上”强调相互协作而非彼此分离:党的事业至上,是因为党维护由宪法和法律所保护的人民利益的至上性。[184]必须明确,党政关系的核心就在于协作而非分立,“和谐社会”理念也提倡在体制内做出改进而非激进地变革整个社会制度。[185]在这个意义上,将(“三个至上”中的)三者关系理解为对抗性而非互补性、试图直接引人西方构建宪政的体系的思路是错误的。在西方的这套理念下,政治组织的运转无须在三者之间寻求和解(西方宪政恰恰建立在各种权力的对抗之上的)。
     
      综上,真正的宪法就是党的路线![186]如此一来,遵循宪法的原则就不仅仅是与党的实践相协调,而是要求将党的路线的官方表达贯彻到行政领域中去。这样,每一个党员干部都应该遵循作为党的工作一部分的宪法。这种遵循不是源于宪法的要求,而是与国家政治基础相一致的政治权威的要求。正是以宪法的形式,共产党的根本政治政策才得以表达出来以便人们遵守、为行政机构执行。[187]由此有中国特色的法治道路才更为清晰。国家机关必须遵守宪法和法律,是因为它们必须在党的领导下实施宪法,不遵守宪法和法律就等于背离了党的基本路线。执政党自身遵守宪政原则,是因为党的基本路线已经被深深地嵌入其中。无论是国家机关遵守宪法法律还是共产党遵守宪政原则,人民的意志都要通过人民民主专政制度以宪法和宪政原则的形式表达出来。
     
      社会主义法治的这个本质特征有时候会被误解,因为有些学者将西方法治观点简单地运用到中国。[188]尤其需要注意的是,社会主义法治并不主张法律本身高于党和人民,也不拒绝将法治作为宪政秩序规范性框架的基石。这一体系的社会主义特质体现在四项基本原则下的提高中国的生产力[189]以及政治与行政的分权框架。[190]“宪法法律至上”意味着在党的领导下发展的规范性制度不会因为任何人或者小团体的专断行为而遭到损害。法律对于人民的意义就在于,社会主义民主建设的基础是规则而非个人意志。正如胡锦涛在2012年十八大之前的讲话中所说的那样,“党的各级组织和全体党员干部,特别是主要领导干部,必须自愿遵守党章以及其组织原则和指导原则,任何人都不得将个人置于党组织之上。”[191]当然在大多数情况下,遵守党纪与国法的要求是相似的,具体实施中也较少出现冲突,这是两套系统运行框架所施加限制的必然结果。然而相似并不意味着它们各自的权力渊源是相同的,也不意味着其中一个必须服从另一个。人民利益的至上性允许执政党对其成员采取更为严苛的纪律要求,双规正是这种权力的合法表达。[192]正如胡锦涛所指出的那样:“当党组织保持与群众的密切联系时,中国才能实现繁荣稳定,人民生活才能幸福安定。”
     
      正是由于党执政党自身也要遵循其路线,遵循自1949年新中国成立就存在的革命传统,这些在宪法中表达出来的原则也应该在特殊情形——双规中适用。共产党保持其所赖以建立的原则并为了人民的福祉而对之进行科学发展,由此才确保了领导地位。宪法和中国共产党,以及政府行政单元和共产党领导下的政治组织,共同地塑造出一个宪政统一体——以一种与中国国家组织的政治前提相一致的方式。就本部分所详细阐述的理论而言,我们有必要直面一个极为重要的质疑——未能处理宪法秩序的内在矛盾。这种矛盾的核心可能在于党章和宪法语言的模糊性,尤其是宪法声称既管辖行政性秩序又管辖政治秩序;而执政党一方面宣称不受宪法约束、位于宪法之上;另一方面又声称要遵守宪法。宪法文本的语言的确可以引出多样性的解释,尤其是当解释者拥有丰富的基础性材料,并按照先定的意识形态进路来分析时。事实上,西方和苏联欧洲国家(European Soviet)研究视角的进入已经往多方向延展了中国宪法现有语言表达的模糊性。[193]
     
      《宪法》语言中的确存在着模糊性。一方面,第1条规定在人民民主专政的基础上建设社会主义国家;另一方面,第5条提出没有任何个人和组织可以享受超越宪法法律的特权。1999年修改《宪法》时在第5条中增加了“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”如果将这两条都理解为具有独立法律含义的条款,那么可以说第5条修正了第1条的规定。如果我们承认这一点,那么势必要承认共产党也在宪法之下——至少从字面意思来理解是这样,也就是说,共产党的宪政地位在宪法之内而非宪法之外。但对宪法条款更为融贯的理解应该是:(因为)人民民主专政是宪政中国的基础,所以共产党的地位就有必要被解释为在宪法之外。作为理解中国宪政秩序的关键,人民民主专政必须在《宪法》第5条的框架下来解释,以避免与《宪法》的不一致。当然,我们要承认,对人民民主专政的研究还是太薄弱了。人民民主专政不仅仅是一个宪政理论,也不仅仅是对毛泽东1949年首次阐述的反映,因为这些还不足以阐明其概念或者宪政意义。根本上说,人民民主专政的含义是:宪法不仅是对国家上层建筑的勾勒,而且是人民通过共产党的权力意志表达;而共产党既超越于具体的法律条文,又在民主专政所包含的基本原则之内。[194]人民民主专政不仅是针对公民个人,而且还指涉作为人民代表——共产党一一的政治体(body politic),它在宪法法律之外,却在宪政原则之下。
     
      要走出语言模糊性这个“怪圈”,就必须拋开外国的意识形态偏见,采取中国的马克思主义进路来理解中国的马克思主义宪政秩序。这种进路秉承一致性思路,萌发于中国政治秩序的现存结构的民主理想之中,它包含两个关键点:第一是对《宪法》序言的解释,这一部分也是历次“修宪”中变动最大的部分;第二是对《中国共产党党章》总纲的理解。
     
      《中国共产党党章》对人民民主专政做了更为详细的描述:
     
      中国共产党领导人民发展社会主义民主政治。坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,走中国特色社会主义政治发展道路,扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家,巩固人民民主专政,建设社会主义政治文明。[195]
     
      《宪法》序言对这一概念进行阐发,比如《宪法》序言第6段设定了基本模式:“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政,实质上即无产阶级专政,得到巩固和发展。”[196]而接下来的第7段则为宪法发展提供了基本的框架:
     
      中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。[197]
     
      通过对《宪法》和《中国共产党党章》的对比我们可以发现,《中国共产党党章》和《宪法》对共产党的定位是一致的:执政党既是超越法律之上指导国家行政机关、保护人民的组织,又是深受宪政原则约束的组织。共产党必须与党的原则路线相一致,否则将背离人民民主专政的本质从而危及党和国家自身的正当性。[198]《中国共产党党章》明确指出,“党必须在宪法和法律的范围内活动”。但是,在范围内活动并不意味着必须受制于(宪法和法律),正确的理解应该是,共产党的领导依据的是规则而非个人的意志。
     
      但因本文所描述的真实宪政秩序并没有原始文本提供支持,以上论点仍然非常薄弱、饱受诟病。本文无法找到任何官方文件或者领导人明确阐述过这样的分权模式——政府享有行政权,而共产党享有政治权。批评者们提出,如果我们的观点的确反映了现实,在宪法、党章、党的领导人讲话中应该会有相关表述。的确,党章和领导人在这些问题上要么没有论述,要么语焉不详。既然他们没有直接表明,那么中国宪政模式的首要问题就是共产党与国家的关系,官方需要在这个问题上有一个明晰的表态。中国对自身宪政秩序的理解是动态的,也就是说,共产党通过对马列主义的宽泛理解来不断做出结构性的改革,这使得维持固定不变的宪政概念变得尤为困难。[199]这种理解内含于党章和宪法所说的“社会主义现代化”这个概念。
     
      从某种意义上来说,当代中国的宪政模式始于1982年《宪法》颁布、革命终止的结点。中国人认为,理解中国宪政模式需要从这里开始。尽管有着厚重的革命(直至1949年为止)和后革命时期(1949~1982年)背景,[200]中国当前的制度及思想意识基础却都是建立在1982年后的政治设计之上的。[201]但在从革命胜利后的革命党向执政党转型之进程中,留下了许多理论空白和表面上的矛盾,这些问题还未被充分讨论过。指出中国三个历史阶段之间的张力并不必然意味着矛盾,相反预示着不断的改革和创新(的空间),这也正是宪法和党章反复强调的。发展是党和国家思想基础的核心,当然需要在特定思想原则的指导下进行。[202]这些思想基础明显体现在《宪法》之中,而我们所说的发展也可以从《宪法》序言的更新中看到,遗憾的是《宪法》序言的重要性总是被低估了。
     
      本文认为,这一论证的复杂性使得应对不透明性的指责更为困难,甚至使整个的论证难度加大了。从对中国国内文献的分析中可知,这种模糊性为国内不同进路的分析提供了可能,并进而促进了海外宪法学者就“合法性”展开的相关讨论。一种可能解释是将部分原因归结于历史,宪政体系正在向我们所描述的框架发展,而与革命前后的概念之间的张力也为实质性争论留下了空间;同时反对宪政实践的人正是以这种复杂性和模糊性作为遮掩,[203]但是,就像我们在下一部分中即将论述的那样,这种澄清的困难不仅仅来源于理论研究领域,也内在于将尚未最终定型的宪政体系理论化本身的困难之中。
     
      理论与实践之间时而出现的鸿沟表明,将自成体系的中国宪政秩序从复杂的历史、政治、法律现实中提炼出来,形成一个内部融贯的具有中国社会主义特色的宪政秩序本身就是艰难的工程,它需要将马列主义的基本原理与中国具体的革命实践相结合。[204]这一让步是增强正当性的重要方式。理论与实践之间的背离可以为宪政研究的发展提供动力,即便在美国这样的宪政发达国家,新中国成立之初宪法也是在宣扬民主制的同时却维护奴隶制,在宣扬平等的同时剥夺妇女的重大政治经济权利。本文接下来就将详细论述如何更好地融合理论与实践,推动中国宪政模式的进展。
     
      五、双规:从宪政合法性到实践问题
     
      将双规理解为中共对其成员的正当性表达会导致另一个重大问题,即双规是否得到了科学发展和执行,是否与共产党的路线相一致?在宪政合法性之外,这个问题成为了在当下中国研究双规最需要关心的问题,引起了中共最高层的关注。行使权力的理论正当性只是分析的起点,接下来需要确定,双规在事实上是否遵循了共产党的路线,由此来决定改革双规的必要性。这要求我们将双规放在共产党的路线中来分析,并且将写入宪法的基本原则当作是共产党路线最明显的表达。共产党的路线可以从西方语境中被理解为约束共产党及其成员的基本规范性原则,如果想要具有效力的话,必须要像法律约束普通公民那样去约束共产党及其成员自身。
     
      本部分将从对双规的描述开始,接着将分析双规的实施与共产党的路线——尤其是那些已经在宪法的基本原则中得到阐述,并被恰当地运用到共产党自身的政治工作当中的路线——相一致的可能路径。当然,因为行政与政治在实践中的区分从未像理论表现得那么明显,最终我们对双规的论证也因实践面向而受到削弱,本文的论证主要是理论层面上的。实践与理论之间存在不同的正当性和权威基础,所以两者有着不同的逻辑。就实践层面而言,正如邓小平所言,共产党政治纲领的生命力,以及正当性可以由必要性,以及以改革适应共产党路线的方式来检验。[205]
     
      (一)双规的程序
     
      前面我们已经考虑了双规的法律框架,接下来我们将探讨双规的程序问题,以便更好地分析其与中国宪政框架的兼容性。总体上来讲,双规的程序已经基本上制度化了。中纪委和地方各级纪委的调查工作都必须符合相关规章的要求。调查通常开始于违法违纪的初步核实阶段。需要注意的是,初步核查中的双规调查和立案后的双规是不同的,限制人身自由的双规是在特定情况下的作出的,并非所有违规违纪的行为都会通过双规调查来处理。[206]立案之后双规调查的开展通常要具备两个条件:第一,双规适用于那些可能出现逃亡、串供、做伪证、毁灭证据以及其他干扰调查活动的案件。[207]第二,有权使用双规的机关只能是县级以上(含县级)的纪委部门。[208]
     
      在省一级,只有当纪检机关掌握了确实充分的、严重违法违纪行为的证据时才会使用双规。相应地,在正式双规开始前通常已经进行了一定的调查取证。初步核实工作一般以受理举报开始。[209]从受理举报到决定是否双规的阶段中,相关部门通常在收集信息。[210]中纪委以及地方各级纪委可以受理对中央委员会或者同级纪委成员的举报,也可以受理对下级党组成员的举报。[211]一旦初步核实完成,纪检机关应当决定是否立案。若初步核实中发现被调查人确有严重违法违纪行为,那么双规调查将会开始。即使在这个阶段,如果违法违纪行为涉嫌犯罪,那么纪检机关有权将案件转交给检察院或者公安机关进行调查。双规案件的立案程序取决于被调查人的领导职务:如果涉及党委或者纪委常委,如书记或副书记,那么必须由上一级纪委立案,在做出这样的决定之前,同级党委的意见也需要被考虑。[212]对于其他党员的立案决定可以由同级党决定。
     
      大家最熟悉的双规就是从这个阶段开始的,一旦调查开始,纪委的工作人员将把实施双规的决定当面通知到被调查者。在双规期间,未经允许被调查者不得与外界沟通。在这一期间,司法机关应配合纪检部门工作,提供任何有关证据以便调查的进行。除了司法机关的协助,纪委的调查人员还有权搜查和扣留任何相关物品。另外,纪委还可以冻结银行账户,限制相关人员的出行。[213]双规调查的时间一般不超过3个月,[214]当情况需要时,在调查组的请求下,可延期1个月;对于重大复杂案件,还可以再延长3个月;对于3个月内仍无法结案的调查,中纪委或省级纪委可以对下级纪委负责的案件再给予延期;除特殊情况外,双规调查不应该超过6个月。在双规调查结束后的1个月内,调查组应当评估被调查者违规违纪的严重性,并给出惩罚建议。县级以上的纪检部门作出处理决定时,需要参考被调查者单位的党委意见。
     
      纪委的官员曾强调双规不是,也不能替代刑事调查,并且双规也不是剥夺个人自由的特殊措施。尽管这种看法在理论上似乎成立,但是双规在实践中形成了一个灰色地带,这一点从双规调查的方法——在指定期间指定地点交代问题——中可以看出来。通常纪检部门将被调查人关押在一个地方进行询问,在此过程中,被调查人非经允许不得离开或与外界联系。调查的地点通常是酒店或者度假村,被调查者在双规期间由调查者全程陪护,并且时常被监视,即便在卫生间内。尽管没有双规调查手段的数据,但是有关被调查者自杀或者受伤的传闻时有发生。[215]
     
      “双开”作为一种惩罚手段,不同于双规立案前的调查程序,人们经常将这两个概念弄混了。根据《中国共产党纪律处分条例》第10条,有五种不同形式的惩罚措施,分别是警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍。[216]而人们对于双规的印象大多来源于大众媒体在报道双规案件时提及的被调查者受到撤销党内职务、开除党籍的“双开”惩罚。一般而言,对党员的纪律处分必须经过支部大会讨论决定,并报党的基层委员会批准。[217]如果涉及的问题比较重要或者复杂,或者涉及开除党籍的处分,应当将报县级或以上的纪委组织审查决定。[218]在特殊情况下,县级或以上党委或纪律检查委员会有权直接作出纪律处分的处理决定。[219]
     
      作为比较重的党纪处分,“撤销党内职务”的适用有较为严格的条件限制,[220]首先,必须依照相关规定明确何为“党内职务”。[221]其次,处分决定必须明确哪些党内职务受到处分决定的影响,尤其是在党内担任多个职务的党员,党组织在作出处分决定时,应明确是撤销一切职务,还是撤销某一具体职务。第三,当受处分党员担任多个职务时,必须从其担任的最高职务开始依次撤销。第四,也可以建议党外组织撤销受处分党员的职务,[222]这经常适用于撤销被处分人在崔家机关或国有企业中的职务。撤销党内职务有着长远的影响,受到该处分的党员,2年内不得在党内担任或向党外组织推荐担任与其原任职务相当或高于其原任职务的职务。
     
      作为党内最严重的处分,《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》建议谨慎使用开除党籍处分。[223]各级党组织在决定或批准开除党籍处分的时候,应当全面研究有关材料,听取意见,采取十分慎重的态度。[224]有下列情形的,一般应当给予开除党籍的处分:因故意犯罪违反刑法,被单处或附加剥夺政治权利的;或者因过失犯罪,被依法判处3年以上(不含3年)的有期徒刑的。党员受到开除党籍处分的,5年内不得重新入党;另有其他处分的,必须同时执行。[225]
     
      从宪政的角度来看,真正引起我们兴趣的是双规调查结束并做出处分决定后,有时候还附加有另一个决定,那就是将案件移交至国家司法检察机关。[226]实践中,中共关于案件移交的规定非常粗线条,许多省份对此都有详细的地方规定。[227]这种案件移交也在一定程度上表明执政党与国家机关之间的分权,以及将宪法视为基本原则和法律的现实。[228]本文在此特别以山东省纪委、省委组织部、省法院、省检察院、省公安厅、省监察厅、省审计厅《关于在查处违纪违法案件中加强协作配合办法》中的规定来说明双规案件的移交过程。[229]山东省的做法主要是利用不同机关形成一个合作机制,山东省纪委、省组织部、省法院、省检察院、省公安厅、省监察厅、省审计厅相互配合,通过协作形成查处违纪违法案件的工作合力。[230]案件的移转也根据此办法的规定来执行,党员受党组织约束,而公民受国家机关约束。[231]山东省七机关协作配合机制主要是通过综合办公室来运作,办公室主任由负责违纪调查的纪委常委担任,实行办案协作配合专题会议制度,[232]其他成员由政府附属机构中负责对外合作的人担任。[233]各成员单位分别确定一个内设部门以作为各自办案协作配合联络机构,这样的组织结构使得案件可以在不同单位之间顺利移交。[234]
     
      依照山东省的相关规定,如果纪检监察机关在立案查处的案件中发现被调查对象涉嫌犯罪的,应于固定涉嫌犯罪重要证据之日起15个工作日内,[235]按照管辖规定,将简要情况书面通报相应检察或公安机关。[236]案件调查工作结束,经案件审理,报纪委常委会研究后1个月内,向检察或公安机关移送相关材料。[237]司法系统内部也有类似规定,法院在其审理涉及党员、行政监察对象的刑事案件中,应于一审、二审开庭审判前,通报相应纪检监察机关,纪检监察机关可视情况派员旁听庭审;一审、二审宣判后,法院应自宣判之日起15个工作日内,将案件裁判情况通报相应纪检监察机关,并移送《判决书》或《裁定书》等相关材料。[238]
     
      如果公安机关或检察机关在刑事案件调查中发现,被调查的党员干部涉及可能被纪律处分的行为时,它们有义务将案件的相关材料移送给拥有管辖权的纪检监察机关。[239]在检察机关立案侦查的案件中,被侦查对象属于省、市、县一级党员干部的,由相应级别纪委或党委做出立案决定。[240]如果被调查者是党员或受行政纪律处分,检察机关在案件调查结束一个月内,需要将有关材料移交给对应的纪律监察机关,由其决定是否起诉——无论检察院是否决定起诉。[241]公安机关立案侦查的涉嫌犯罪案件中,犯罪嫌疑人属于县(市、区)委、市委、省委管理的党员干部、行政监察对象的,应于执行强制措施之日起15个工作日内,将简要情况书面通报相应纪检监察机关和党委组织部门;依法作出撤销立案决定的,应于作出决定之日起一个月内,将简要情况书面通报相应纪检监察机关和党委组织部门。[242]
     
      由于纪委、检察院以及司法机关官员具有极大的自主决定权,[243]如果没有依照规定通报案件或者决定的过程没有与外界进行合理的沟通解释,党的权威与信誉将受到较大的打击,[244]厦门远华走私案就是一个典型的反面教材。尽管官方没有对案件作出认定,但是关于案件的谣言在社会上广泛流传着。有的谣言说整个厦门海关系统都或多或少参与了某种形式的走私之中,考虑到腐败的范围,纪检部门当时决定,只要相关人员退还所受贿赂,或者涉案赃款数额不大的情形下,就可以免于检察院的追责。结果双规体现出其概念明晰性与操作中不完善之间的冲突和矛盾之处。
     
      (二)双规制度的科学发展
     
      对双规程序的描述表明,双规制度汲取正当性的宪政模式理论与落人理论的限制和期待之外的实际运行之间存在张力。正如傅华伶最近对中国反腐所作的判断,双规制度是一把“双刃剑”,“一方面,双规及其后续的审查起诉表明了中共的反腐决心,增强了其正当性;但另一方面,双规也暴露出中共的制度已经腐化了其根基,进而损害了中共的正当性”。[245]本文认为,中国反腐中存在的理论和现实之间的“背离主题”中孕育着理论创新的空间。[246]
     
      中国共产党一直在努力从早期革命党向革命之后执政党转变,[247]这个转变比听上去也困难得多。为了成功实现这一转变,必须避免东欧社会主义国家所犯的错误:推行斯大林主义的个人崇拜,在坚持马克思主义的政治框架下进行泛民主化改革。中国共产党并非一种制度外的力量,她为自己设定了推动这些机构科学发展的目标,以此保证不断深化社会主义民主。“事实上,差不多在十年前,‘三个代表’的提出已经将中国共产党的成员范围做出了巨大的扩展,此举表明共产党正在从革命党向代表全民的先锋队政党转变。但是,要实现这个目标,中共还有很长的路要走。”[248]
     
      建立在人民主权学说之上的现代政治理论表明,[249]一个政权想要赢得人民的支持就得依靠民主与法治。[250]因此,当局有必要利用社会大众的支持,对双规进行扬长避短的改革。[251]官方也强调,必须严格规范双规程序,做到有根有据。[252]在审讯的过程中,必须尊重党员的人格尊严,禁止刑讯逼供。双规期间,在被证明有违规违纪前,被调查者仍被视为党的“同志”。胡锦涛在十八大报道中指出:“全党要增强紧迫感和责任感,牢牢把握加强党的执政能力建设、先进性和纯洁性建设这条主线,坚持解放思想、改革创新,坚持党要管党、从严治党。”[253]
     
      在上述意见对于改善双规制度的实际操作有着较强的指导意义。本文首先将简要概述双规制度在实践中可改善之处。我们的讨论将集中在以下两个方面:第一是关注如何促进双规执行的改进;第二是关注如何缓解国家法律与双规立法之间的冲突。正如邓小平所说的那样,“党要善于领导,要不断地改善领导,才能加强领导。”[254]
     
      1.改良双规
     
      前文已经指出了双规在实行中的矛盾,是否可以提出一种改革方案,使得双规与共产党的路线和中国宪政模式下的双规逻辑更为一致?本文将提出以下四个措施:
     
      第一,发展、完善党内法治,以约束参与双规的调查人员的自由裁量权。在党的路线方针下,双规系统运作的核心在于继续推动法治的科学发展。这里科学发展着的法治有两个重要部分,首先涉及双规制度规范的制定方式,其次是党内组织执行这些规则的方式。
     
      就第一点而言,2013年5月27日,中共中央颁布了两部规范党内立法程序的文件。这是共产党成立近一个世纪以来的第一次规范党内立法的正式文件。其中,《中国共产党党内法规制定条例》规定了有权起草、批准、公布、修订以及废除党内法规的机关,并对这些机关行使权力的程序做了规定;而《中榻共产党党内法规和规范性文件备案规定》则规定了党内法规和规范性文件的通报、备案、审查、修订和废除程序。这是中国共产党自1921年成立以来首次颁布约束党内法规的文件。这是提升党的内部管理和加强内部监督的重要一步,党内立法的颁布意味着共产党正在将其宪政原则适用到党内立法程序之中,以此来推进党的路线的贯,当然这一点在宪法之下的政府行政结构中也有体现。
     
      就第二点而言,最明显的问题在于调查过程的秘密性和过大的自由裁量权。正如一名双规调查工作人员所说,最近几年中,中纪委出台了新的指导意见和规定,总结、推广双规中的积极方面,(力图)消除消极因素。[255]这些文件对纪检部门的权力做出了限制,以降低任意性。[256]例如,双规调查只有在纪委掌握了一定的违法违纪的确凿证据后才予以实施;明确了什么级别的纪委有权采取什么样的措施等等。[257]其他要求包括,双规调查的实施必须获得书面许可,书面许可必须上报省级纪委备案。[258]此外,为了营造一个非对抗性的调查环境,双规过程中必须要保证被调查人的人身安全。[259]所以,制定详细的诸如立案系统的程序规则设定门槛对于限制自由裁量权的任意性有着重要意义。
     
      第二,进一步规范程序,正当程序及其辅助性措施也可以从多个方面使得双规与共产党的路线政策更好地协调一致。胡锦涛指出,共产党“(要)健全纪检监察体制,完善派驻机构统一管理,更好发挥巡视制度监督作用”。[260]有研究认为反对双规权力滥用的最有力制度就是坚持程序正当以及提升执法透明度。[261]需要注意的是,正当程序指的是由执政党承认的、已经写入宪法的原则,[262]而不是那些由国家行政机关执行的正当程序原则。正当程序原则还可能包括程序透明的要求。[263]缺乏透明度,双规将很容易陷入权力滥用之中。最近实施的《中国共产党纪律检查机关案件监督管理工作规则》是促进正当程序实现的重要步骤,[264]同时我们也看到辅助规则——比如教育——的重要性,这些内部民主要求对于完善双规至关重要。[265]这些辅助规则并不是新鲜事物,早在2000年就有学者提出通过完善举报、上报、撤销以及反腐教育机制,构建一道反腐防火墙,该研究同时强调对政府官员的管理及道德教育的重要性。[266]
     
      第三,进一步改善党政机关之间的合作协调机制。采取措施提高双规调查的质量,这将有利于进一步符合党的治理原则,推动社会主义民主,完善人民民主专政下的权责统一。其中,发展完善纪检部门与国家监察部门之间的协作机制将是一项有用的尝试。在实践中,一些省份已经在地方检察系统与行政监察系统之间建立了合作机制,以提高双规调查的质量。[267]该机制将有助于提高反腐调查的透明度和效率,特别是针对违反刑法的犯罪行为。但是,一旦国家司法行政机关介入时,调查人员应当尊重宪法以及刑事诉讼法赋予被调查人的保护性权利。因此,双规调查应当避免国家机关和纪委的同时调查。与此相关的一项重要的制度改革在于,以监察部与中纪委的职能分离来确保共产党与国家的政治、行政分权理论的推行。为了实现这种分权,有必要将宪法之下的行政机关的程序与不直接受宪法规制的政治机关的行为区分开来。
     
      第四,提高透明度。透明度是中共领导下宪政法治的重要原则。前面提到的“党内立法法”就对透明性做了规定,除了个别情形外,所有的党内立法必须公布。[268]有学者特别关注官方报告中对党内立法法的论述,认为提升透明性将有利于防止执政党颁布空头指示或者无效文件,有利于减少官僚主义。新的规定要求党内立法也要制定年度计划和五年规划。[269]这篇报告通过引用习近平在依法治国理论基础上的中国共产党宪政模式,将党内立法法的制定和执政透明度联系起来,提高到宪政的高度。[270]
     
      党的新一届领导集体提出要将权力关进笼子里,那么首先,党纪国法的笼子必须足够强硬。制度建设具有极强的传递性,不仅对当代、也会对后代产生影响。不断加强制度建设将有力保障中国共产党实现长期执政。[271]
     
      2.消弭双规体制中的矛盾之处
     
      下文将要描述识别并消除双规问题上理论与实践之间张力与背离的三种可能的方法。第一是关注规范的内在一致性,第二是在规则适用中突出平等性,第三是认识到策略的重要性,执政党在改革过程中也避免危机自身领导地位的行为。
     
      第一,减少党政国家机关有关纪律反腐方面的制度分歧。这一建议可能涉及双规制度与刑事司法制度的改革,监管体制的不配套、不协调已经是世界各国政府共同面对的治理难题。研究治理问题的学者和政策制定者已经开始研究规则体系的不配套是如何影响整个系统运行的效率并影响人们对制度的尊重的。[272]中国学者也注意到了这一点,他们认为共产党应当解决党纪国法在双规问题上的分歧和冲突。一些人认为全国人大应当独享立法权限,以此消除那些限制或者剥夺党员宪法权利的立法。然而这一观点忽视了共产党不受制于国家宪法的事实,尽管共产党遵从的一些原则已经写人宪法并为其他国家机关所遵守,但双方未能很好协调还是为执政党和国家机关的运作制造了困难,这种不协调所带来的结果是可以避免的。
     
      在区分党规国法立法机关的同时,建立彼此的沟通协调机制,以便共产党的党内立法与国家法律相协调。更有人建议通过将党的纪律融合进国家法律以消解双规的特殊性。[273]融合到国家法律中在宪法上是不必要的,不过政治和行政系统的配合协调对于避免党规国法之间的矛盾倒是有好处的。与此同时,应该注意到刑法与党内纪律体系的功能是不同的。基于此我们也不应该将两者合并到一个系统之中,但保存两套功能不同的行政系统和共产党的政治系统要求发展出不同的进路来分析哪些对国家有害行为(如腐败行为);而在两者重合的地方,协调变得很重要。
     
      第二,完善程序,做到所有党员干部不分职务大小在纪律面前一律平等。“(要)严肃党的纪律特别是政治纪律,对违反纪律的行为必须认真处理,切实做到纪律面前人人平等、遵守纪律没有特权、执行纪律没有例外。”[274]目前的双规体制并不能切实确保这一条的实现,针对这一问题,必须确保在审查双规案件的党委与被调查者没有利害关系。那么以下两项改革就非常重要了,第一项就是回避制度,第二项就是地方领导干部的调查由不同省份上一级组织审查。
     
      第三,双规体现的整全性要求执行中避免系统性腐败。对双规制度最大的批评——双规沦为政治派系斗争和权力再分配的工具。与这种观点相随的是对双规的制度性批评,因为各级纪委在同级党委的领导下工作,那么各级纪委就不是独立的,也就无法监督自己需要对之负责的党委。地方纪委的工作需要得到地方党委负责人的支持,如果地方党委负责人或者集体出现了腐败,那么双规将只能将腐败制度化,甚至会无视腐败行为的发生。
     
      六、结论
     
      理解中国法治的关键在于理解作为宪政问题的分权模式。在美国,人民主权的全部由政府享有,进而在立法、行政和司法之间进行划分;宪法将人民的权力全部组织起来并分配给不同的国家机器之上,政府系统中的分权也就成为美国宪政正当性的核心命题。在中国,人民主权的分配是不同的,行政性的权力由政府行政体系享有,而政治性的权力由共产党享有。与美国的三权分立模式不同,中国宪政体制下是国务院/全国人大与共产党之间分权。中国宪法并不涵盖主权的全部内容,它仅仅涉及行政性权力。中国共产党是在《宪法》第1条所规定的人民民主专政原则下,表达人民意志的制度化形式。因此,宪政合法性的核心问题就是国家与执政党之间的分权。在中国,二者的关系受制于创立共和国的意识形态结构,它包含了群众路线和由共产党科学发展着的马列主义等。
     
      作为国家层面政治惩罚体制的劳教和作为共产党党内惩罚体系的双规制度,为我们理解中国宪政模式的形式和运作的正当性,以及讨论这些制度背后的政策的正当性问题,提供了绝佳的分析范本。尽管劳教和双规都超越了司法程序,但是双规作为党组织的内部纪律处分手段,仅适用于党员干部;劳教针对所有的公民,且其自由裁量权不受公安系统的监督。重新搭建理解中国宪政模式的框架后,在宪政基本原则之下为检验劳教和双规合法性所做的分析,变得更为清晰了。在后革命时期,劳教制度是违法的,因为共产党和政府已经在不断努力推动社会主义法治建设,依法治国已经写人宪法,政府机构的建立也需按照法律的规定。
     
      国家机关做出宪法未授权的举措当然超越了国家机关的职权范围,但是,双规制度旨在规范党内权力,以完善党内组织,维护自身权威,也因此,双规制度的正当性不是来自于宪法,而是来自于党章。双规制度的实施有利于维护人民民主专政自身的正当性。然而,承认双规制度是党组织行使其权力的合法方式,并不等于认可任何形式的双规实践。执政党自身的行为必须符合群众路线的要求,这个要求已经通过共产党将其作为自身组织原则纳入宪法而得以明确表达。这些党的基本路线、连同已确立起的内含于执政目标的核心原则,共同构成了推动双规制度不断合法化的框架。

    【作者简介】
    白轲(Larry C. Backer), W. Richard and Mary Eshelman学者,宾州州立大学法学院教授、国际关系学院教授,Email: lcb911@ gmail.com ;
    王可任,宾州州立大学人文系博士研究生,Email: kerenwcpe@ gmail.com;
    邵六益,北京大学法学院博士研究生。
    【注释】
    *本文原载于:Larry Cata Backer and Keren Wang, The Emerging Structures of Socialist Constitutionalism with Chinese Characteristics: Extra Judicial Detention and the Chinese Constitutional Order, PACIFIC RIM LAW & POLICY JOURNAL, Vol.23 No.2, APRIL2014, pp.251-341.
    [1]劳动教养起源于中国共产党1955年的反革命运动,现有立法可追溯至1957年,当时全国人大常委会授权国务院执行劳动教养。See the report from Human Rights in China, HUMAN RIGHTS IN CHINA, REEDUCATION THROUGH LABOR (RTL): A SUMMARY OF REGULATORY ISSUES AND CONCERNS, HRIC, October, 2000.关于1957~1959年“反右”运动的讨论,See René Goldman, The Rectification Campaign at Peking University: May-June 1957,12 THE CHINA QUARTERLY 138,138-163(1962)(China); Frederick C. Teiwes, The Purge of Provincial Leaders 1957-1958, 27 THE CHINA QUARTERLY 14, 14-32(1966)(China)。
    [2]双规始于1927年,是中国共产党规范党员干部的制度。现在双规成为后革命中国(post-Revolutionary China)将政治考虑制度化的一项制度。双规现在被理解为是一项反腐手段,“两规”或者说“两指”是对违反党内纪律的党员的调查。
    [3] Randall Peerenboom, China ’ s Long March toward Rule of Law, Cambridge University Press, 2002, p.532.
    [4] See generally, Jiang Shigong, Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China, 36 Modem China 12, 12-46(2010).
    [5] See Larry C. Baker, Party, People, Government, and State: On Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System, Boston International Law Journal 30 B. U. INT L L. J.331, 331-408(2012); Jiang Shigong, supra note 4.
    [6] Jiang Shigong, supra note 4.
    [7] See Zachery Elkins et al., The Endurance of National CONSTITUTIONS, Cambridge University Press, 2009, pp.36-64. See also Henc van Maarseveen & Ger van der Tang, Written Constitutions: A Computerized Comparative Study, BRILL , 1978.
    [8]“中国现行的1982年宪法是以‘修订’的名义颁布的,但实际上是一个全新的文本。它反映了社会主义民主的新发展,突破性的将建设高层次的民主作为国家的基本任务之一。” See Pu Zengyuan, A Comparative Perspective on the United States and Chinese Constitutions, 30 WM &MARY L. REV.867, 869(1989).
    [9] See e. g., Richard H. Fallon, Legitimacy and the Constitution, 118 HARV. L. REV.1789, 1789-1851(2005).
    [10] Zhao Qian, A Thought of Taking CPPCC as Chinese Professional Supervisory Institution of Unconstitutional Behavior in Applying Law, 7 CAN. SOC. SCI.7.3, 71-77(2011), p.71.
    [11] Bruce A. Ackerman, The New Separation of Powers, HARV. L. REV.633, 633-729(2000),p.691.
    [12] Larry C. Baker Towards a Robust Theory of the Chinese Constitutional State: Between Formalism and Legitimacy in Jiang Shigong’ s Constitutionalism, Modem China, 2014, Vol.40(2)168-195.
    [13] See Michael W. Dowdle, Of comparative constitutional Monocropping: A reply to Qianfan Zhang, 8 INT. J. CON. L.977(2010); Tom Ginsburg, Constitutionalism: East Asian Antecedents, 88 CHI.— KENT L. REV.11(2012).
    [14]杨晓青:《宪政与人民民主制度之比较研究》,载《红旗文稿》2013年第10期。
    [15] Michael W. Dowdle, Realizing Constitutional Potential, 23 CHINA BUS. REV.(1996), p.31.
    [16] Larry C. Baker, The Rule of Law, the Chinese Communist Party, and Ideological Campaigns: SangeDaibiao (the “Three Represents ”), Socialist Rule of Law, and Modem Chinese Constitutionalism. Journal of Transnational Law and Contemporary Problems, Vol.16, No.1, 2006.
    [17]上述所有理论的指导地位都可以从《中国共产党党章》中找到,而且,除科学发展观外,其他的都已经通过《宪法》被法律化了。
    [18] B arker, supra note 16.
    [19]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》(2012年11月8日),尤其是第十二部分。
    [20] Jiang Shigong, supra note 4, p.12.
    [21]在批评劳教的文章中,最为著名的是隶属于财讯传媒旗下《LENS视觉》上的一篇文章,See Adam Taylor, ‘ Tiger Bench’ and Other Horrific Torture Mehtods Reportedly Used at Chinese Work Camp, Business Insider: Military and Defense (April, 9 th, 2013)。西方媒体对双规有很多报道,see JonathanKaiman, Fears for China’s Shuanggui detainees After Wenzhou Official Dies, THE GUARDIAN (UK)(April, 12nd, 2013)。
    [22]“2013年11月15日,中共十八大三中全会提出一系列深化改革方案。其中包括废除具有争议的‘劳动教养’制度。这项制度在中国简称为‘劳教’。这一举措在国内外都获得良好反响,被认为是中国法律进程的一个里程碑。” See Zhou Zunyou, Abolition of Re — Education Through Labor a Milestone, China daily, december, 5 th, 2013.
    [23] Cf. Michael W. Dowdle Constitutional Listening, 88 CHI.- KENT L. REV.115, 115-156(2012), p.135.
    [24] Backer 2006, supra note 16; Backer, supra note 5.
    [25] Zhao Yinin, Lawyers Calling for Reform of Laojiao System, CHINA DAILY (Aug.16, 2012).
    [26] Ibid.
    [27] Deng Shasha, China to reform Re-Education Through Labor System, XINHUANET. COM (Jan.7, 2013), http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-01/07/c_132086402.htm.
    [28] China issues detailed reform roadmap, XINHUA, (Nov.15, 2013),http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-11/15/c_132891922.htm.
    [29] Jerome A. Cohen, Reforming China's Criminal Procedure: An Introduction to This Symposium24 COLUM. J. OF ASIAN L.213, 218 n.8(2011).
    [30] Ibid.
    [31] Lilian Lin, Mother ’ s Labor-Camp Sentence Sparks Fury, THE WALL STREET JOURNAL{ Aug.6, 2012).
    [32]《人民代表大会双月会议讨论劳教问题》,载《旺报》2013年12月24日。
    [33] Stanley Lubman, Will Re-Education Through Labor End Soon? THE WALL STREET JOURNAL、Feb.4, 2013).
    [34] HUMAN RIGHTS IN CHINA, REEDUCATION THROUGH LABOR (RTL): A SUMMARY OF REGULATORY ISSUES AND CONCERNS 2(2001), http://hrichina.org/sites/default/files/oldsite/PDFs/Reports/HRIC-RTL.pdf..
    [35] Ibid.
    [36] Reform of the Reeducation Through Labor System, CHINA RIGHTS FORUM(HUM. RTS. IN CHINA, New York, N. Y.), 2005, pp.31-33, http://www.hrichina.org/sites/default/files/PDFs/CRF.2.2005/2.2005- RS-RTL.pdf..
    [37]《中国劳动教养制度简介》,载http://www.takungpao.com/news/content/2012-08/15/content_937924.htm,最后访问日期:2015年6月16日。
    [38]《国务院关于劳动教养问题的决定》(1957年8月1日)。1982年公安部《劳动教养试行办法》第10条对1957年《决定》进行改进,列出六类劳教对象,将不服从劳动和反革命行为,以及其他轻微犯罪合并。
    [39]同上注。
    [40]《国务院关于劳动教养的补充规定》(1979年11月19)。
    [41]《国务院关于劳动教养的决定》第一部分。
    [42] Fu Hualing, Dissolving Laojiao, University of Hong Kong, Working Paper, April 27, 2009,http://ssm.com/abstract=1395552,最后访问日期:2015年6月16日。
    [43]王亦君:《劳教制度改革难在哪》,载《中国青年报》2012年9月6日第11版。
    [44] Fu Hualing, Dissolving Laojiao, University of Hong Kong, Working Paper, April 27, 2009,http://ssrn.com/abstract=1395552,最后访问日期:2015年6月16日。
    [45] HUM. RTS. IN CHINA, REEDUCATION THROUGH LABOR (RTL): A SUMMARY OF REGULATORY ISSUES AND CONCERNS 2, http://hrichina.org/sites/default/files/oldsite/PDFs/Reports/HRIC-RTL.pdf,最后访问日期:2015年6月16日。
    [46] Ibid.,p.3.
    [47] See William C. Jones, The Constitution of the People’s Republic of China, 63 WASHINGTON UNIVERSITY LAW QUARTERLY (1985), p.707.
    [48]1982年《宪法》第1条规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”
    [49]1982年《宪法》第5条:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
    [50] See KLAUS MüHLHAHN, CRIMINAL JUSTICE IN CHINA: A HISTORY, Harvard University Press, 2009, pp.216-217.
    [51] Leslie Wolf-Phillips, Constitutional Legitimacy: A Study of the Doctrine of Necessityl, THIRD WORLD QUARTERLY 97,(1979),p.110·《关于宪政国家中法治与必要性的冲突》,See Gerard N. Magliocca, The Gold Clause and Constitutional Necessity, 64 FLA. L. REV.(2012), p.12430
    [52] See LI CHIEN-NUNG, THE POLITICAL HISTORY OF CHINA 1840-1928, Stanford University Press, 1956, pp.8-11.
    [53]《关于宪法/政发展的学术研究是发展范式的,在这种范式下,国家从政府独裁统治转变为民主国家》,See CONG.- EXEC. COMM’N ON CHINA, 113TH CONG., ANNUAL REPORT 138-42(Comm. Print 2013),http://www.cecc.gov/sites/chinacommission.house.gov/files/AR13DJ. PDF,最后访问日期:2015年6月16日;Kristen A. Stilt, Constitutional Authority and Subversion: Egypt’s New Presidential Election System, 16 IND. INT’L & COMP. L. REV.335, 336(2006).
    [54] See BONNIE GLASER, COUNCIL ON FOREIGN RELATIONS, ARMED CLASH IN THE SOUTH CHINA SEA: CONTINGENCY PLANNING MEMORANDUM, NO.14, (Apr.2012), http://www.cfr.org/world/armed-clash-south-china-sea/p27883,最后访问日期:2015年6月16日。See also Michael Ivanovitch, China and Japan Trading Goods and War Threats, CNBC (Dec.29, 2013), http://www.cnbc.com/id/101300548,最后访问日期:2015年6月16日。
    [55] Stephanie Nebehay, U. N. Experts Urge U. S., Yemen, to Explain Erroneous Drone Strikes, REUTERS (Dec.26, 2013 See also Owen Bowcott, The Legal Dilemma Over Drone Strikes: Justified Killings or War Crimes?, THE GUARDIAN(UK)(Aug.2, 2012).
    [56] U. S. Justifies Drone Attacks, Says it’s Lawful, THE TIMES OF INDIA (Oct.23, 2013).
    [57] See Symposium, The Long Shadow of Karematsu, 40 B. C. L. REV.1(1998); David Luban, The War on Terrorism and the End of Human Rights, in Verna V. Gehringed WAR AFTER SEPTEMBER 11, 2002; Editorial, Bagram: A Legal Black Hole?, L. A. TIMES (May 26, 2010); Editorial, Backward at Bagram, TV. Y. TIMES (June 1, 2010).
    [58]毛泽东:《论人民民主专政》(1949年6月30日)。
    [59]1954年《宪法》第1条、第10条、第19条。
    [60] See Sanford Levinson & Jack M. Ballein, Constitutional Dictatorship: Its Dangers and Its Design, 94 MINN. L. REV.(2010), p.1811.
    [61]最接近的类比是德国宪法理论中的一个有趣现象,即承认基本法中所涵盖的原则比具体条款效力更高。See Gerhard Leibholtz, The Federal Constitutional Court in Germany and the “Southwest Case”,THE AMERICAN POLITICAL SCIENCE REVIEW, Vol.46,Issue 3, (1952),p.723.
    [62] Backer, supra note 12.
    [63]《中国共产党党章》序言:“由于国内的因素和国际的影响,阶级斗争还在一定范围内长期存在,在某种条件下还有可能激化,但已经不是主要矛盾。”
    [64]《中国共产党党章》总纲已明确表明这一概念,虽然现代化有利于经济发展,但是四项基本原则依然是治国之本。“中国共产党领导人民发展社会主义民主政治。坚持党的领导、人民当家作主……健全社会主义法制,建设社会主义法治国家,巩固人民民主专政,建设社会主义政治文明。”“完善中国特色社会主义法律体系,加强法律实施工作,实现国家各项工作法治化。”
    [65] B acker, supra note 16.
    [66] See Walter F. Murphy, Constitutions, Constitutionalism and Democracy, in Douglas Greenberg etc. eds., Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, Oxford University Press, 1993; Thomas Carothers, The End of the Transition Paradigm, Journal of democracy 13.1(2002), pp.6-7.
    [67] Cf. Moritz Hartmann, Administrative Constitutionalism and the Political Union, 14 GERMAN LAW JOURNAL 695(2013).
    [68] Cf. Tom Ginsburg et al., When to Overthrow Your Government: The Right to Resist in the World’s Constitutions, 60 U. C. L. A. L. REV.1184(2013).
    [69]目的是避免被理解为现在所说的abusive constitutionalism, See David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 U. C. DAVIS LAW REVIEW 189(2013), C/. Jiang Shigong, supra note 4.
    [70]1982年《宪法》第28条。
    [71]“群众路线”或许是毛泽东思想中民粹主义(populism)的最有影响力的遗产。现在,“群众路线”已经深深进入共产党意识形态之中,只要不在整体上改变意识形态,就不会将群众路线从中清除。民粹主义的正当化也表明它已经成为了中国政治体制的一部分,具有一定的宪法意味。James R. Townsend, Chinese Populism and the Legacy of Mao Tse-tung, 17 ASIAN SURVEY, 1011(Nov.1977).“群众路线”的重要性在2013年中央要求各地开展群众路线教育实践活动中再次得到强调。
    [72]《中国共产党党章》总纲:“党在自己的工作中实行群众路线,一切为了群众,一切依靠群众,从群众中来,到群众中去,把党的正确主张变为群众的自觉行动。”
    [73]《关于建国以来党的若干历史问题的决议》(1981年6月27日),第三十节,第二段。
    [74]毛泽东:《论联合政府》(1945年4月24日)。其中精神在邓小平时期得到重新强调,参见邓小平:《坚持四项基本原则》(1979年3月30日)。
    [75] Larry C. Backer, Thoughts on Emerging Trends in Chinese Constitutional Thought on the Eve of the 18th Party Congress, LAW AT THE END OF THE DAY (Nov.06, 2012), http://lcbackerblog.blogspot.com/2012/11/thoughts-on-emerging-trends-in-Chinese, html,最后访问日期:2Q15年6月16日。
    [76]邓小平:《党要接受监督》(1957年4月8日),载《邓小平文选》(第一卷),人民出版社1983年版。
    [77] CPC’s Mass Line Campaign Not a Short Term Movement, NEWS OF THE COMMUNIST PARTY OF CHINA, XINHUA (July 15, 2013), http://english.cpc.people.com.cn/206972/206976/8325279.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [78]习近平:《始终坚持和充分发挥党的独特优势》,载《求是》2012年第15期。
    [79]习近平:《始终坚持和充分发挥党的独特优势》,载《求是》2012年第15期。
    [80] Barker, supra note 16; Backer, supra note 5.
    [81] Backer, supra note 5,p.331.
    [82] Cf: Zhu Suli, Political Parties in China’ s Judiciary, 17 Duke J. Comp.&Int'l Law 533(2007).
    [83] Backer, Larry Cata, Party, People, Government, and State: On Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System B. U. INT’L L. J.30(2012):331.
    [84]对美国和欧洲政党纪律的研究可谓汗牛充栋。See e.g.,Jon X. Eguia, Voting Blocs, Party Discipline and Party Formation, 73 Games and Economic Behavior 111-135(2011); William B. Heller and Carol Mershon, Dealing in Discipline: Party Switching and Legislative Voting in the Italian Chamber of Deputies, 1988-2000, 52 American Journal of Political Science 910-925(2008); Josep M. Colomer, Policy Making in Divided Government: A Pivotal Actors Model with Party Discipline, Public Choice 125, 247-269(2005); Gary Cox, and Mathew McCubbins, Legislative Leviathan, Berkeley: University of California Press, 1993; Krehbiel, Keith, Where ’ s the Party?, 23(1) British Journal of Political Science 235-66(1993).
    [85]《中共中央政治局召开专门会议对照检查中央八项规定落实情况讨论研究深化改进作风举措中共中央总书记习近平主持会议并发表重要讲话》,载《人民日报》2013年6月26日第1版。
    [86]这些材料是我的研究助理高山搜集提炼的,为了使本文的分析更加真实,我们所用的材料都是普通中国让你可以触及的。我们的目的是从中国宪政模式下的法律视角来“看”双规,而不是从享有特权的官员或者外部视角来观察。
    [87]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条第1款和第2款第3项规定:“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序,釆取以下措施调查取证……”,“……(三)要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。
    [88] Flora Sapio, Shuanggui and Extralegal Detention in China, 22 CHINA INFORMATION 7, pp.7-37(Feb.19, 2008).
    [89]《中华人民共和国行政监察法》第20条第1款和第2款第3项。
    [90] See Ye Zhusheng, Shuanggui: Between Discipline and the Law, SOUTH REVIEWS (June 10, 2013).
    [91]就像叶竹盛最近写到的那样:“这个词主要在两种情况下进入公众视野,第一是当有关机关宣布某官员与涉嫌严重违纪正在接受党组织调查,这通常意味着该官员政治生涯的终结和牢狱的开始。第二种情形是被双规的某官员死亡,其家属、学者和律师提出各种质疑,但是各种的意见介于‘罪有应得’和‘漠不关心’之间。” See Ye Zhusheng, Shuanggui: Between Discipline and the Law, South Reviews (June 10, 2013).
    [92]从2004年开始,中国学术界对双规正当性与宪政秩序的关系展开了持久的讨论,各方观点差别很大,不过大部分人对双规的合宪性提出质疑。参见王金贵:《“双规”与自首:合宪性问题研究》,载《法学》2005年第8期;喻中:《论“双规”在我国权力监督体制中的地位》,载《理论导刊》2006年第6期。
    [93] Tom Mitchell, The case of the Chinese mayor who wasn’t there, FINANCIAL TIMES (Aug.12, 2009).
    [94] Tom Mitchell, The case of the Chinese mayor who wasn’t there, FINANCIAL TIMES (Aug.12, 2009).
    [95] Ibid.
    [96] Ibid.,关于中共官员对双规回应,See Xiao Qiang, CCP Official Explains “Double Designations”,XINHUA (Sept.26, 2009), http://english.peopledaily.com.cn/200609/26/eng20060926_306561.html.
    [97] Policing the Party, The Economist, Sept.1, 2012. http://www.economist.com/node/21561895,最后访问日期:2015年6月16日。
    [98] See Yunhai Wang, Corruption and Anti-Corruption Policy in Today’s China, 33 HITOTSUBASHI J. OF L. AND POL.1, 1-5(2005); Gillian Wong, China drops death penalty for some economic crimes, WASH. POST (Feb.25, 2011).
    [99]《联合国反腐败公约》引入一种可以适用于所有国家的综合判断标准,以此增强打击腐败的法律能力,公约要求重视预防原则,并将目前公私领域流行的腐败行为刑法化。
    [100] See Celia Hatton, How Real is China ’ s Anti-Corruotion Campaign, BBC News China, Sept.4, 2013.
    [101] Policing the Party, The Economist, Sept.1, 2012.
    [102] See Backer, supra note 16.
    [103] Jaime Flor-Cruz, Chinese Communists, 90 years later, still fighting corruption, CNN (June 25, 2011), http://edition, cnn.com/2011/WORLD/asiapcf/06/25/china.corruption/index.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [104] Gillian Wong, China drops death penalty for some economic crimes, WASH. POST (Feb.25, 2011), http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2011/02/25/AR2011022500889.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [105] Ibid.
    [106]See Flora Sapio, supra note 89.萨皮奥教授引用了西方的另外两个研究,See Graham Young, Control and Style: Discipline Inspection Commissions since the 11th Congress, 97 THE CHINA QUARTERLY 24(1984); Chang I — Huai, An Analysis of the CCP’s Role in Mainland China’s State Supervisory Systems, 34 ISSUES & STUDIES-78(1998).
    [107] Sapio, Rora, ed., Sovereign power and the law in China. Vol.18. Brill, 2010.
    [108] See Flora Sapio, supra note 89, pp.24-25.
    [109] Jonathan Kaiman, Fears for China’s Shuanggui detainees After Wenzhou Official Dies, THE GUARDIAN (London)(Apr.12, 2013), http://www.guardian.co.uk/world/2013/apr/12/fears-china-shuanggui-detainees,最后访问日期:2015年6月16日。
    [110] Sapio, supra note 109, p.23.
    [111] Sapio, Flora, supra note 108, p.96.
    [112] Ibid.
    [113] Ibid.
    [114] Ibid.,pp.20-26.
    [115] Donald Clarke, Shuanggui and extralegal detention in China, CHINA LAW PROF BLOG(Mar.1, 2008), http://lawprofessors.typepad.com/china_law_prof_blog/2008/03/shuanggui-and-e.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [116]毛泽东:《矛盾论》(1937年8月)。
    [117] See Larry Cata Baker, Elements of Law 3.0 Notes and Readings IV-E (The Role of the Courts: Constitutional Interpretation; A Special Case?), LAW AT THE END OF THE DAY (Nov.24, 2013), http://lcbackerblog.blogspot.com/2013/11/elements-of-law -30- notes-and-readings, html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [118]杨涛:《“双规”变迁的思考》,载《民主与科学》2006年第6期。
    [119]同上注。
    [120]同上注。
    [121]同上注。
    [122] Liu Heng, Discussion on the justification of Shuangguion the reality ground, JOURNAL OF THE PARTY SCHOOL FOR THE DEPARTMENTS DIRECTLY UNDER SHANXI PROVINCIAL COMMITTEE OF THE CCP, 5, 33-34(May 2006).
    [123] Ibid.
    [124] Liu Heng, Discussion on the justification of Shuangguion the reality ground, ACADEMIC JOURNAL OF SHANXI PROVINCIAL COMMITTEE PARTY SCHOOL OF C. P. C, 5, 33-34(May 2006).
    [125]王一星:《中国共产党党内问责制研究》,中共中央党校2009年博士学位论文。
    [126]同上注。
    [127]杨涛:《“双规”变迁的思考》,载《民主与科学》2006年第6期。
    [128]朱维究:《转变法治观点推进依法行政》,载《团结》2002年第4期。
    [129]同上注。
    [130]杨涛:《“双规”变迁的思考》,载《民主与科学》2006年第6期。
    [131]同上注。
    [132] See William J. Brennan, Jr., Construing the Constitution, 19 U. C. Davis L. Rev.2(1985); William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 29 Harv. J. Law & Public Policy 401(2006).
    [133]杨涛:《“双规”变迁的思考》,载《民主与科学》2006年第6期。
    [134]同上注。
    [135]同上注。
    [136] See Cai Xia, The Maintaining of CCP’s Constitution, STUDY TIMES (Aug.2009-), http://www.china.com.cn/xxsb/txt/2006-08/09/content_7066378.htm,最后访问日期:2015年6月16日。
    [137] See Cai Xia, The Maintaining of CCP's Constitution, STUDY TIMES (Aug.2009), http://www.china.com.cn/xxsb/txt/2006-08/09/content_7066378.htm,最后访问日期:2015年6月16日。
    [138]同上注。
    [139]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第27条、第28条。
    [140] Cai Xia, supra note 137.
    [141] Ibid.
    [142] Cao Shenbing, Discussion on How to Make CCP Internal Regulation in Coordinate with the Law, LAW AT THE END OF THE DAY (Feb.2002), http://lcbackerblog.blogspot.com/2011_09_01_archive, html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [143] Ibid.
    [144]周叶中:《反腐倡廉亟待实现三个转型》,载《法制日报》2000年8月25日第5版。
    [145]同上注。
    [146] Cf. Larry C. Backer, A Constitutional Court for China within the Chinese Communist Party: Scientific Development and the Institutional Role of the CCP, 43 SUFFOLK L. REV.593(2010).
    [147]王金贵:《“双规”与自首:合宪性问题研究》,载《法学》2005年第8期。
    [148]邵燕祥:《“双规”的办法要不要改一改》,载《炎黄春秋》2009年第3期。
    [149]同上注。
    [150]刘志刚:《“双规”的合宪性——兼与王金贵先生商榷》,载《法学》2005年第11期。
    [151]刘志刚:《“双规”的合宪性——兼与王金贵先生商榷》,载《法学》2005年第11期。
    [152]刘恒:《试论“双规”的现卖正当性》,载《中共山西省委党校省直分校学报》2006年第5期。
    [153]同上注。
    [154]刘志刚:《“双规”的合宪性——兼与王金贵先生商榷》,载《法学》2005年第11期。
    [155] Flora Sapio, supra note 89, pp.20-21.
    [156] Backer The Rule of Law (2006) supra note 16.
    [157] Backer, Larry Cata, From Constitution to Constitutionalism: A Global Framework for Legitimate Public Power Systems , Penn State Law Review, Vol.113, No.3, 2009.
    [158] Jiang Shigong, supra note 4.
    [159] Benito Mussolini, The Doctrine of Fascism, in Michael J. Oakshott ed., The Social and Political Doctrines of Contemporary Europe, the Macmillan Company , 7939, pp.164—168.
    [160] See Fidel Castro Ruz, Discurso Pronunciado como Conclusion de las Reuniones con loslntelectuales Cubanos, DEPARTMENT OF VERSIONS (June 1961), http://www.cuba.cu/gobiemo/discursos/1961/esp/f300661e.html.
    [161] See, e. g.,ZACHERY ELKINS ET AL.,THE ENDURANCE OF NATIONAL CONSTITUTIONS, Cambridge University Press, 2009, pp.36-64.
    [162] See, e. g., Mark D. Walters, The Common Law Constitution in Canada: Return of Lex Non Scripta as Fundamental Law, 51 U. Toronto L. J.91(2001); Jo Eric Khushal Murkens , The Quest for Constitutionalism in UK Public Law Discourse, 29 Oxford J. Legal Stud.427(2009).对这个概念的富有有意思的讨论,See DAVID DYZENHAUS, THE CONSTITUTION OF LAW, Cambridge University Press, 2006.
    [163] See generally Jiang Shigong, supra note 4.
    [164]邓小平:《党和国家领导制度的改革》,载《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版。
    [165]邓小平:《党和国家领导制度的改革》,载《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版,第五部分。
    [166]1982年《宪法》第2条。
    [167]1982年《宪法》第2条、第5条、第10条。
    [168]邓小平:《党和国家领导制度的改革》,载《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版。
    [169]同上注,“在中国这样的大国,要把几亿人口的思想和力量统一起来建设社会主义,没有一个由具有高度觉悟性、纪律性和自我牺牲精神的党员组成的能够真正代表和团结人民群众的党,没有这样一个党的统一领导,是不能设想的,那就只会四分五裂,一事无成。”
    [170]邓小平在这里借用了“国务院”的概念可能在当下更应该理解为对国务院作为国家行政单位和全国人民代表大会作为国家立法单位的统称,这一概念集合体表现了人大制定的《宪法》所关注的有关人民群众和民主的原则。
    [171]邓小平:《坚持四项基本原则》(1979年3月30日)。
    [172]邓小平反对意识形的原教旨主义,他强调:“我们当然不会由科学的社会主义退回到空想的社会主义,也不会让马克思主义停留在几十年或一百多年前的个别论断的水平上。所以我们反复说,解放思想,就是要运用马列主义、毛泽东思想的基本原理,研究新情况,解决新问题。”同上注。
    [173]现在被广泛理解为坚持人民民主专政,参见1982年《宪法》第1条。
    [174] Jiang Shigong, supra note 4, pp.40-43.
    [175]参见本文第二部分对将宪法适用劳教和群众路线的讨论。
    [176]参见1954年《宪法》第1条、第17条、第27条。And see Jiang Shigong, supra note 4.
    [177]参见1982年《宪法》序言。《中国共产党党章》在2013年修订时将科学发展观写入其中。
    [178]《中国共产党章程》指出:“中国共产党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想和科学发展观作为自己的行动指南……全党同志要倍加珍惜、长期坚持和不断发展党历经艰辛开创的这条道路、这个理论体系、这个制度。”
    [179]1982年《宪法》序言。
    [180]1982年《宪法》第1条。
    [181]对比1954年《宪法》第2条所说的人民行使权力的机关,1982年《宪法》仅提出:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利这一条文的目的在于规束民众对国家机构的非政治性的抗议。政治性的问题必须由共产党的组织渠道来解决。”
    [182]毛泽东:《论人民民主专政》(1949年6月30日)。
    [183]胡锦涛在2007年提出了“三个至上”的观念,即党的事业至上,人民利益至上,宪法法律至上。这一原则的提出受到了褒贬不一的评价。
    [184] Cf. Jerome A. Cohen, Body Blow for the Judiciary, COUNCIL ON FOREIGN RELATIONS(Oct.18, 2008), http://www.cfr.org/china/body-blow-judiciary/pl7565,最后访问日期:2015年6月16日。
    [185] Backer, supra note 76.
    [186] Baker, supra note 12.
    [187] Backer, supra note 66.
    [188]杨晓青:《宪政与人民民主制度下比较研究》,载《红旗文稿》2013年第10期。
    [189]邓小平:《结束过去,开辟未来》(1989年5月16日)。
    [190]邓小平:《坚持四项基本原则》(1979年3月30日)。
    [191]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》(2012年11月8日)。
    [192]刘志刚:《“双规”的合宪性——兼与王金贵先生商榷》,载《法学》2005年第11期。
    [193] Backer, supra note 5.
    [194]毛泽东:《论人民民主专政》(1958年6月30日)。
    [195]《中国共产党章程》总纲。
    [196]1982年《宪法》序言。
    [197]1982年《宪法》序言。
    [198]《中国共产党章程》总纲:“中国共产党要领导全国各族人民实现社会主义现代化的宏伟目标,必须紧密围绕党的基本路线,加强党的执政.能力建设、先进性和纯洁性建设,以改革创新精神全面推进党的建设新的伟大工程。”
    [199]参见戴耀廷:《宪政·中国:从现代化及文化转变看中国宪政发展》,香港大学出版社2011年版。
    [200]同上注。
    [201] See Guevara Dilemma and transformation of the Chinese Communist Party, INFORMATION SECURITY INDUSTRY NEWS WATCH (Aug., 21, 2013), http://news.securemymind.com/17897, html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [202]这些以四项基本原则为代表的限制在党章和宪法中都有相应的表达,详情请参见《中国共产党章程》总纲部分。
    [203]自1982年《宪法》纠正毛泽东“文革”错误后,中国人自己也察觉到这种对宪法进行抨击的反宪言论是危险的。
    [204]《中国共产党章程》,总纲。
    [205]邓小平:《坚持四项基本原则》(1979年3月30日)。
    [206]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第14条规定:“有违纪事实,但情节轻微,不需追究党纪责任的,应建议有关党组织作出恰当处理。”
    [207]李永忠:《揭开“双规”的朦胧面纱》,载《中华文摘》2003年8月号。
    [208]同上注,以前曾经有高校的行政管理人员不适用于双规调查的惯例,但是现在这一情况发生了变化。
    [209]参见冯雁鹏:《特别权力关系理论视角下的党内“双规”制度》,载《法制与社会》2009年第23期。
    [210]当受到举报之后,中央纪委或地方各级纪委机关将在不超过两个月的时间内完成初步核实。如果认为举报信息属实却有违规违纪则会立案。如果案情重大复杂,必要时可延长1个月;案情重大或复杂的案件,在延长期内仍不能查结的,要填写《延长案件调查期限呈批表》,报经立案机关批准后可延长调查时间同上。
    [211]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第10条。
    [212]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第7条。
    [213]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条。
    [214]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第39条。
    [215] See Natalie Thomas, Howthe Communist Party Weeds Out Its Deliquents, THE ATLANTIC, http://www.theatlantic.com/china/archive/2013/06/how-the-communist-party-weeds-out-its-delinquents/277116/; Policing the Party, THE ECONOMIST, http://www.economist.com/node/21561895,最后访问日期:2015年6月16日。
    [216]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第10条。
    [217]任何有关任何级别的党员被开除党内职务,留党察看或者开除党籍的决定必须先得到被处分党员所属的党组织成员以党委(党组)应到会成员超过2/3同意形成决定。得到决定后由上一级的党委做出最终决定。在特殊条件下,这样的决议可以由中央政治局常委来做出。See Larry Cata Backer, Communist Party and State Discipline in China Part II: Brief Introduction to Shuang Kai and Pix Inside Shuanggui Facility, Law at the End of the Day, http://lcbackerblog.blogspot.com/2011/09/communist-party-and-state-discipline-in.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [218]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第17条。
    [219]同上注,详见第42条。
    [220]《中国共产党章程》第39条、第40条。
    [221]党内职务通常是经过选举或党组织任命而担任的党的各级组织及其部门中的领导职务。这些职务包括:党内的领导职务包括:各级党的委员会委员、常委、书记、副书记,党组成员、书记、副书记,党的各级纪律检查委员会委员、常委、书记、副书记,纪检组组长、副组长,以及党员在各级党委办事机关中担任的副科长以上的领导职务。这一类惩罚措施通常是针对违规违纪严重但是还未到留党察看的程度。See Larry Cata Backer, Communist Party and State Discipline in China Part II: Brief Introduction to Shuang Kai and Pix Inside Shuanggui Facility, Law at the End of the Day, http://lcbackerblog.blogspot.com/2011/09/communist-party-and-state-discipline-in.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [222]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》。
    [223]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第26条、第27条
    [224]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第38条。
    [225]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第36条。
    [226]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第44条。
    [227]《福建省行政监察案件移送规定》。
    [228]同上注。
    [229]《山东省纪委,省委组织部,省法院,省检察院,省公安厅,省监察厅,省审计厅关于在查处违纪违法案件中加强协作配合的办法》(鲁纪发〔2011〕8号)。
    [230]同上注。
    [231]同上注。
    [232]同上注。
    [233]《山东省纪委,省委组织部,省法院,省检察院,省公安厅,省监察厅,省审计厅关于在查处违纪违法案件中加强协作配合的办法》(鲁纪发〔2011〕8号),详见第6条。
    [234]《福建省行政监察案件移送规定》。
    [235]同上注,详见第10条。
    [236]同上注,详见第9条。
    [237]同上注,详见第9条。
    [238]同上注,详见第12条。
    [239]参见本文第3部分。
    [240]《山东省纪委,省委组织部,省法院,省检察院,省公安厅,省监察厅,省审计厅关于在查处违纪违法案件中加强协作配合的办法》第8~10条。
    [241]同上注,详见第10条。
    [242]《山东省纪委,省委组织部,省法院,省检察院,省公安厅,省监察厅,省审计厅关于在查处违纪违法案件中加强协作配合的办法》,详见第11条。
    [243] Hualing Fu, TheUpward and DownwardSpirals in China ’ s Anti-Corruption Enforcement, in Mike McConville ed.,Comparative Perspectives in Criminal Justice in China, Edward Elgar Publishing, 2013.
    [244] Ibid.
    [245] Ibid.,p.409.
    [246] Ibid.,p.391.
    [247] Cf. Baker, supra note 12.
    [248] Larry C. Backer, supra note 76.
    [249] See, e. g.,Louis Henkin, Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs, Constitutionalism, democracy, and foreign affairs, New York: Columbia University Press, 1990, p.23.
    [250]杨涛:《“双规”变迁的思考》,载《民主与科学》2006年第6期。
    [251] Ye Zhusheng, Shuanggui: Between Discipline and the Law, South Reviews (June 10, 2013).
    [252] Ibid.
    [253]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》(2012年11月8日)。
    [254]邓小平:《党和国家领导制度的改革》,载《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版。
    [255]程志奎、蒋兰:《浅议“双规”制度的发展与完善》,载《文艺生活》2011年第3期。
    [256]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》。
    [257]同上注。
    [258]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》。
    [259]程志奎、蒋兰:《浅议“双规”制度的发展与完善》,载《文艺生活》2011年第3期,第268页。
    [260]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》(2012年11月8日)。
    [261]周叶中:《反腐倡廉亟待实现三个转型》,载《法制日报》2000年8月25日第5版。
    [262]1982年《宪法》第37条。
    [263] See Alberto Alemannp, Unpacking the Principle of Openness in EU Law: Transparency, Participation and Democracy, Eur. L. Rev.(forthcoming 2014).
    [264]《中国共产党纪律检查机关案件监督管理工作规则》。
    [265]朱良好:《反腐倡廉法规制度的基本原则》,载《党政论坛》2010年第5期,第51~53页。
    [266]周叶中:《反腐倡廉亟待实现三个转型》,载《法制日报》2000年8月25日第5版。
    [267] Larry Cata Backer, Communist Party and State Discipline Part III: Chinese Scholars’ Views of Shuanggui Inter Party Discipline System, Law at the End of the Day, (September 23, 2011),http://lcbackerblog.blogspot.com/2011/09/communist-party-and-state-discipline, html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [268] Zhang Qian and Yao Chun, CPC to Sharpen Intra-Party Management, Xinhua (May 28, 2013), http://english.cpc.people.com.cn/206972/206977/8261149.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [269] Ibid.
    [270] Ibid.
    [271] Zhang Qian and Yao Chun, CPC to Sharpen Intra-Party Management, Xinhua (May 28, 2013), http://english.cpc.people.com.cn/206972/206977/8261149.html,最后访问日期:2015年6月16日。
    [272]监管制度间的相互冲突一直是《联合国工商企业与人权指导原则》适用过程中的核心问题,联合国秘书长在工商企业与人权的特别代表准确地指出了这一问题。See John G. Ruggie, Special Representative of the Secretary — General, Remarks at the Public Hearings on Business and Human Rights Sub-Committee on Human Rights European Parliament, Brussels, (April 16, 2009), http://www.corporatejustice.org/IMG/pdf/EP_April—2009Ruggie.pdf,最后访问日期:2015年6月16日。
    [273]操申斌:《党内法规与国家法律协调路径探讨》,载《探索》2010年第2期。这一实践在之后被证明为是纪委和立法机构合作的绝佳实例。
    [274]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》(2012年11月8日)。

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