如何看待复方曲马多的法律属性?出售复方曲马多构成毒品犯罪吗
2021/4/18 13:24:17  点击率[181]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】知乎
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】复方曲马多是毒品吗?出售复方曲马多构成犯罪,是否有无罪的可能?涉嫌的罪名是贩卖毒品罪,还是非法经营罪,还是非法提供精神类药物罪?
    【中文关键字】曲马多;复方曲马多;贩卖毒品罪;毒品;律师
    【全文】

      复方曲马多是毒品吗?出售复方曲马多构成犯罪,是否有无罪的可能?涉嫌的罪名是贩卖毒品罪,还是非法经营罪,还是非法提供精神类药物罪?

     

      谈起复方曲马多,我们立马就能想起街头药店里的小药片,在讨论复方曲马多的法律属性之前,就得先来聊聊曲马多的本身属性。曲马多的常见形式是盐酸曲马多,它是一种具有很强兴奋作用与镇痛效果的非吗啡类中枢性镇痛药,同时也有极强的上瘾性。考虑到曲马多滥用同样能够成瘾,同样可以达到毒品的效果,被许多吸毒人员作为冰毒等传统毒品的替代品被滥用,所以曲马多较早就被我国列入《精神药品品种目录》,作为第二类精神药品进行列管。与此同时,法律还规定与曲马多相关的盐类及单方制剂都纳入管制的范畴。由此,我国是全球第一个将曲马多列为二类精神药品进行管理的国家,在其他国家,曲马多只是处方药,甚至是非处方药。

     

      复方曲马多片实则是曲马多和安络小皮伞菌提取物,它是经过国家药监局批准企业生产的处方药,在医用领域也可以被用作药品治病与出售。作为一种麻精药品,曲马多复方制剂具有双重属性,既能被用于医疗上,也可以被滥用上瘾。即使曲马多的诞生时间较晚,但医药界对之的药用价值研究颇深,而法律界对曲马多复方制剂的探求就显得相对浅薄。今年两会,有人大代表提出,社面上存在大量贩售曲马多复方制剂的违规情形,造成曲马多复方制剂被滥用,甚至出现复方代替单方的诡异现象。为了堵住当前我国对曲马多复方制剂的监管漏洞,所以提议将曲马多复方制作为精神类药物列管。

     

      复方曲马多是否要从处方药的档次提升到受管制的麻精药品?这背后涉及不仅是被滥用的社会问题,更需考虑曲马多本身的药用价值。因此,将复方曲马多的法律属性不应简单界定为毒品。不容质疑,出售曲马多、盐酸曲马多或者曲马多的单方制剂则有可能会涉毒,但出售复方曲马多是否就一定会涉嫌毒品犯罪呢?当前司法实务中是有争议的,一部份人认为基于法无明文规定,复方曲马多仅被当作处方药规制,出售复方曲马多就不应视为毒品犯罪;而有部分办案人员认为应当遵从实质审查视角考察,复方曲马多的主要药用成分就是盐酸曲马多,盐酸曲马多是我国《精神药品品种目录》列明的二类管制药品,贩卖复方曲马多本质上就等同于贩卖盐酸曲马多。

     

      小药片复方曲马多也是毒品?出售复方曲马多是否构成毒品犯罪

     

      2014年,食药监出台了加强麻醉药品与曲马多口服复方制剂的通知,曲马多当前是以处方药进行管制。非法买卖曲马多在法律上该如何定性?某地机关曾向公安部作出过请示。公安部在2012年作出的批复中指出,基于《麻醉药品和精神药品品种目录》没有将复方曲马多片列为二类精神药品,仅就将曲马多片及可能存在的盐和单方制剂列入管制。所以,目前尚不能将复方曲马多片按精神药品管理,也不宜将非法买卖复方曲马多片按照贩卖毒品罪或者非法提供麻醉药品、精神药品罪立案追诉,对于滥用复方曲马多片的人员,也不宜按照吸毒行为处理。但是,如果个人非法买卖复方曲马多片,非法经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪的入罪数额标准的,则能以非法经营罪立案追诉。

     

      2015年,最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定,假如行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,则以贩卖毒品罪来定罪处罚。假如行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,则以非法经营罪定罪处罚。

     

      由此可见,出售复方曲马多常常会涉及三个罪名。一是贩卖毒品罪;二是非法经营罪;三是非法提供精神药品罪。即使武汉会议纪要以及公安部的相关规定对此问题作出过解释,但当前的司法实务中对出售复方曲马多被追究刑事责任的还是占大部分,主要的罪名就是贩卖毒品罪与非法经营罪。

     

      我们以一些案例来阐释上述情况。比如说饶某是江西当地的一名乡村医生,在2018年间一共向某医药公司购买了660盒复方曲马多药片,随后以50元到100元的价格对外出售给予吸毒人员。最终法院认为饶某出售的复方曲马多药片含有国家管制的二类精神药片曲马多,判处饶某构成贩卖毒品罪。

     

      小药片复方曲马多也是毒品?出售复方曲马多是否构成毒品犯罪

     

      通过剖析相关案例,我们均能发现一个问题,基于复方曲马多片剂中含有盐酸曲马多,因而法院认为出售复方曲马多,实际上也是在出售盐酸曲马多,因盐酸曲马多已经被列管,故出售复方曲马多也能应以贩卖毒品罪追究刑事责任。

     

      司法实务中将复方曲马多视为毒品有之,但对之持否定态度的亦有。比如说在广州从化就有这样的一起不诉案件,于2018年至2019年间,黄某在未取得相关资质的情况下,购毒复方曲马多后倒卖出售给予李某、邹某等人,涉案的片剂共有718粒,但检察人员认为不应当将复方曲马多认定为毒品,黄某出售复方曲马多的行为不能认定为贩卖毒品罪,最终黄某获不诉释放。

     

      某些办案人员认为,如今不能将复方曲马多制剂当成毒品处理,也不可将其视为受国家管制的精神类药物,更多的是从行政的方式对其规制,基于复方曲马多制剂是处方药,在没有得到药品监督管理局的许可而对外出售,实际上是一种破坏市场经济的行为,故应依非法经营罪来定罪处罚。

     

      小药片复方曲马多也是毒品?出售复方曲马多是否构成毒品犯罪

     

      比如在2019年下半年,牛某通过网络向刘某购买5900袋复方曲马多,然后倒卖给予朱某、李某等人,涉及的金额为269800元,共获利44000元。二审法院认为牛某出售复方曲马多属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱了市场秩序,最终认定牛某构成非法经营罪。

     

      又如2017年间,邓某与杨某共同合伙经营一家保健品商店,私自从网络及其他渠道里购进处方药“复方曲马多”,并对外出售,总销售金额达到48000元,获利共有176200元。法院认为邓某与杨某在未经药品管理监督部门许可的情况下,违法出售处方药“复方曲马多”,扰乱市场经济秩序,最终法院以非法经营罪判处邓某、杨某二年六个月有期徒刑。

     

      通过研究司法实务案例,我们能够发现被追诉人最后被定性为那个罪名,很大程度上取决于被追诉人是否知道复方曲马多的购买者为吸毒人员或者贩毒人员。其次,也需要考量复方曲马多的流向,其最终是否流入涉毒人员手中。站在刑事辩护的立场,我们更需通过司法案例思考背后隐藏的辩护要点,辨别有罪与无罪及实现重罪到轻罪的转化。一般而言,贩卖毒品罪的入罪门槛要比非法经营罪低,其主要依据涉毒数量及贩卖次数作为量刑的参考,而非法经营罪更多考量销售数额,获利金额。此外,相对而言,贩卖毒品罪的刑罚要比非法经营罪重,在涉案数额较低,经营数额较低的情形下,基于未达到非法经营罪入罪标准的,是能以无罪处理。

     

      比如说江阴市的一起涉毒案件,庄某在2020年5月以100元的价格向吸毒人员钱某某出售9片复方曲马多,最终检察院认为庄某的情节轻微,不需要判处刑罚,对庄某作出不起诉处理。

     

      如内蒙古包头的一起案件,聂某系当地药店的一名员工,在2019年9月以盈利为目的向外出售了大量的复方曲马多,最终检察院认为在案的证据尚且不足以证实聂某主观上明知购买复方曲马多的涉案人员系吸食或注射毒品之人,现有的证据尚未达到非法提供精神药品罪的主客观标准,最终决定对聂某作不起诉处理。

     

      又如新疆莎车的一起非法经营罪的案件,在2017年到2018年间,秦某从谷某处以18000元的价格购买了300多盒的复方曲马多,随后以批发或者零售的方式倒卖给其他人,获利共有23620元,检察院认为秦某非法经营的数额仅有41620元,尚未达到非法经营罪的入罪数额标准,最终对秦某作出不起诉处理。

     

      值得一提的是,我们对传统的海洛因、冰毒、K粉等毒品是不以含量作为量刑标准,但在复方曲马多涉毒案中,我们要根据复方曲马多药物中的“使用说明”或者对片剂进行检测,从而计算其中的盐酸曲马多总量,尔后根据40:1的比例折算为海洛因,最终作为量刑的参考。

    【作者简介】

    何国铭,广东广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心核心律师,金牙毒辩团成员


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