描述知识的困境与规范路径——以新型商标为模型
2021/4/15 15:27:06  点击率[538]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《南京大学法律评论》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】知识作为原型范畴无法被精准地界定。对知识产权对象的描述为趋近于精确,经历了在中心定义/周边定义和特征描述/典型实例两个维度不同选项之上的演进与变迁。传统的文字与图形商标采中心定义加典型实例的描述路径,而不能以原本构成符号来展现的新型商标,借助文字说明,采特征描述的路径。然而实践中,文字说明与图示的关系不清,文字说明是否采取周边定义存有争议,模糊的文字说明的法律后果不明。规范化的描述制度能完善权利公示、限制权利扩张以及维护市场秩序。破解新型商标描述困局的规范性对策有:第一,扩大文字说明的适用范围,明确图示解释效力优先于文字说明,但文字说明限定商标范围;第二,借助文字说明,对新型商标采取周边定义方式;第三,对文字说明模糊的商标拒绝注册,但在司法审判中亦可重新界定权利范围予以保护。
    【中文关键字】商标注册;描述制度;周边定义;文字说明
    【全文】

      一、界定权利对象的语言学:知识作为范畴的困境
     
      知识产权的对象不像物权,是拥有四至边界的唯一实体,知识是无体、非直观的。“法律保护及于被描述的表现,不延及所描述的思想或情感……这是知识产权法律制度的基石之一。”[1]对知识产权进行保护的必要前提,是描述所欲保护的对象,以明确权利范围,实现权利公示,规范与对象有关的行为。为明晰权利的边界,知识产权制度将财产主张转换为可被受众理解的辅助符号,通过注册程序固定下来。[2]依据这套更易理解的辅助符号,对知识产权对象的观察,实现了从法律上的概念空间,到图形、文字、数字格式文件等直观实体的转换,判断知识财产边界的思维重负得以减轻。[3]对知识产权对象进行描述的工作首先需要由权利人完成。“知识产权权利人永远比非权利人/观察者更了解自己的权利范围……非权利人/观察者只有认识到足够的信息才能理解权利的边界……判断如何作为才能避免侵权。”[4]以商标为例,现代商标注册取得制度要求申请人提交符合法律规定的材料,对所保护的商标进行全面展现。规范化的描述制度能让商标为注册机关所保存固定,并以易于理解的方式公开以供广大受众检索利用,以使受众清晰地了解商标的本质。[5]可是,以一种符号(辅助符号)去描述另一种符号(知识),势必是不精确的。
     
      以近期具有广泛影响的Christine Louboutin S. A.(克里斯蒂安·鲁布托公司)“红底鞋”案为例。克里斯蒂安·鲁布托公司申请在中国领土内延伸保护其商标,在世界知识产权组织国际注册商标公告上,争议商标的文字描述载明:“该商标由图样显示的红色的鞋底(潘通号18.1663TP)构成(高跟鞋的外形不属于商标的一部分,仅用于指示商标的位置)”。这一看似清晰的图示与文字描述说明,不同部门对其存有截然不同的解读。商标局和商评委认为,商标为高跟鞋图样的图形商标,以缺乏显著性为由驳回注册申请。北京知识产权法院一审认为商标标志应当属于“红底鞋”,即由“虚线表示了高跟鞋商品本身的外形,并在局部部位填涂红色”的三维立体标志。[6]北京市高级人民法院二审判决认为“使用在鞋底位置的红色”商标不包括虚线标识的立体形状,因此不应属于“红底鞋”三维标志,而是限定使用位置的单一颜色商标,即“鞋底红”。[7]在美国专利商标局,拥有同样图示说明的商标被记载为“指定颜色的特定位置”即“红鞋底”。[8]对商标的不同描述将导致差异化的保护范围,甚至直接影响商标能否获得注册。当商标标识被认定为图形商标或立体商标时,标识图样构成的主要部分是呈现为高跟鞋造型的图样,鞋底的红色只是次要部分,商标与商品重合,显著性的认定难度陡然提升。“红鞋底”与“鞋底红”这两种描述排除了商品本身的造型,商标与商品类别不再合二为一,提高了获得注册的概率。但位置与颜色作为商标构成要素被放置于定语与主语的不同位置,将影响权利覆盖范围。“鞋底红”的商标显著部分是红色,在显著性判断与商标近似认定时,审查比对的判断要点在于颜色;而“红鞋底”其显著部分是高跟鞋的鞋底,鞋底位置是显著性判断时的要点,而商标近似认定时也应当以是否在鞋底这个位置要素上近似为判断基准。
     
      对注册商标申请中图示的解读、对文字描述说明的定位以及对商标构成元素细微的认识差异,引发了争议商标可注册性的“一波三折”。就传统的文字与图形商标而言,商标的描述是直观、清晰的,随着商业实践将位置、颜色、动作等新型符号作为商标进行使用,商标的图示不再直观地对应权利范围,文字描述说明在一定程度上能帮助勾勒更清晰的商标,却也因语言本身的模糊性带来新的问题。这套辅助符号与无体的权利对象之间必然存在的间隙,在实践中被利益诉求放大,细微的描述差别导致的天壤之别的权利射程,让商业主体在追求权利扩张的征程中步步为营,让裁判者在利益平衡的权量里不遑宁处。
     
      描述知识产权的对象,是保护知识产权的第一步,却是困难的一步,其根本原因在于,知识产权的对象并非唯一存在,而是一个范畴。亚里士多德建立的经典范畴理论认为,范畴是由具有共同属性的成员所组成的,比如数学上的素数具有只能被1和它自己整除的特征,它即为典型的特征范畴。[9]然而特征范畴理论适用性有限,在科学概念之外,特征范畴无法解释日常交流所涉之语义范畴。法律恰是关乎日常事务的,尽管追求法律语言的精确化是实现法律科学化的重要途径[10],但法律存在的基本目的乃是“定纷止争”,这决定了法律的语言不能离生活太远,故而它具有生活语言的特性,势必无法做到如同数学一般精确。特征范畴理论在后续学说发展中被超越,维特根斯坦在《哲学研究》一书中提出了原型范畴理论。他以“游戏”为例,指出人类认知为“游戏”的各个对象尽管都属于同一范畴,却缺乏统摄所有成员的共同特征,颠覆了传统的以共同性为基础的特征范畴理论。他认为人类所建立的语义范畴的基础是相似性而不是共同性,各成员之间具有的是“家族相似性”,一种错综复杂的相互重叠交叉的相似关系的网络。[11]“知识”是人类智力创造的产物,是由人类所建构的符号及其组合,它存在于波普尔所称的“世界三”[12],其来源于生活,也存在于生活之中,属于原型范畴。他人对“知识”的具体实例做出程度不等的“改头换面”之所得,比如对文字作品进行局部细微的调整,必须为知识的权利范围所辐射,才能实现法律保护的效果。若否,较低的行为成本会鼓励对知识具体实例的稍加改动,而不是再创造,知识创造与传播的投资激励将因此削弱。以“家族相似性”为基础的范畴化,消解了知识产权法的上述顾虑。通过将特定知识的各种具体体现(embodiments)依据“家族相似性”进行归类形成范畴[13],落入这个范畴内的实例成为权利对象的不同实例,受知识产权法调整。范畴化的特征与法律调整世俗生活的双重需求吻合,一面以范畴内成员的家族相似性保证了法律适用的稳定与可预见性,一面边缘成员的动态存在保证了法律的适应度。然而,知识产权对象的保护受到范畴化的荫庇,也同样受其约束。一方面,范畴的边界是模糊的、开放的,这样才能保证具有“家族相似性”的新成员可以较为容易地进入范畴,成为边缘成员,而不必改变整个语义结构。[14]另一方面,范畴内成员越多,典型实例与边缘成员之间的共性越少,“家族相似性”的模糊性为范畴的精确描述设置了根本性障碍。特定“知识”同样是基于相似性所构建的,“知识”的边界是不清晰的,与范畴内的典型实例有着程度不等差异性的变体们,比如对一副绘画作品的线条颜色构图等不同方面分别进行改动所形成的复制品们,尽管拥有“家族相似性”,却难以提炼共同具备的特征。知识产权的对象,因其作为原型范畴的本质特性,无法被完备、周延地描述。
     
      二、描述权利对象的路径:两个维度选项的组合
     
      尽管权利对象与非权利对象边界的模糊性已然是知识产权的宿命,出于对理性化的追求,知识产权制度从两个维度出发,在相对确定性层面展开范畴描述的工作,尽力趋向于精确刻画权利对象。一是根据是否需要通过描述展示范畴内的所有实例,将描述对象的方式分为周边定义(peripheral claiming)和中心定义(central claiming)。[15]周边定义意味着在权利取得之时需要将知识产权对象范畴所包含的所有实例都描述出来,权利范围不能超出这一范畴。而中心定义意味着权利人只需要描述知识产权对象范畴内的部分实例,权利范围是待定的。“在中心定义路径下,对范畴的描述宛如原始部落对其领地的划定,指出其独占领地的中心,但没有明确的边界。”[16]二是根据采用的描述的具体方式,将描述对象的方式分为典型实例描述(claiming by exemplar)和特征描述(claiming by characteristic)[17],典型实例描述意味着权利人需要将作为特定知识范畴内最为典型的实例的全貌展现出来,而对范畴内的其他变体不进行描述,而特征描述意味着权利人需要提炼对象范畴内所有实例的充分必要的共同特征。在两个维度下,四种方式可以两两组合成为不同的描述路径,根据限定越多则范畴越具体的逻辑,中心定义加特征描述的路径其确定性是最低的,而周边定义加典型实例的路径确定性是最高的。作为知识产权对象的发明、作品和商标有着完全不同的描述路径。
     
      专利法偏向周边定义的特征描述,权利人需要在权利取得之时,以提炼特征的方式,描述所有权利所覆盖的实例。发明(含实用新型)专利采用这种描述路径,在侵权时被控侵权发明必须完全落入被特征描述所覆盖的范畴之内,这种确定特征覆盖即可推导侵权的认定方式,确定性是较强的。著作权法偏向中心定义的典型实例描述,权利人不需要在权利取得之时就列举所有实例,确定权利的清晰边界,而只需要展现必然在范畴内的部分典型实例即可,作品采用这种描述路径。著作权人实际创造的是受保护作品范畴的典型实例,而与典型实例构成实质性相似的侵权作品则是典型实例的变体,与其具有“家族相似性”,为权利范围所覆盖。
     
      在商标法领域,情况并不如专利法和著作权法那样明朗,在国际范围也缺乏普遍共识。当然,就传统的文字、图形商标而言,因其拥有较为直观的视觉展现,在申请注册时,图样的展示即可作为商标的描述,该实际提交申请的商标图样就是受保护商标范畴的典型实例。但在实际侵权时,“混淆可能性”的认定会使得商标的辐射范围大于典型实例,商标权所覆盖的标识并不局限于典型实例,因此传统商标的描述路径是类似于作品的中心定义加上典型实例的描述方式,申请注册与实际使用的商标就是典型实例的表现形式,而商标范畴所包含的变体,需要等到侵权认定时经过法官的事实与价值判断浮出水面。然而对目前商业实践中渐受青睐的颜色、三维立体造型、位置、动作等不那么直观的新型商标,描述商标并非易事,对采取中心定义还是周边定义,特征描述抑或典型实例,实践中尚未达成共识。
     
      三、描述路径的历史变迁:以新型商标为例
     
      如今,知识产权对象各自都有倾向采用的描述方式,但在周边或中心定义、特征或典型实例描述两个维度上并非自始如此,其历史演进并非直线。专利的描述路径经历了从宽到严——中心定义到周边定义的过程,在专利法诞生之初,以美国为例,采取的是中心定义配上典型实例或者特征描述的方式,且没有专利的实质审查制度。[18]申请人只需宽泛地描述发明的范围,并举一实例或者指出与现有设计的区别特征即可。该种方式给法院的侵权认定带来许多障碍,权利的二次界定成本高、效率低,遭到最高法院的批判。[19]美国因此筹划建立专利实质审查制度,预先划定权利边界,不允许超越权利要求的扩张,以最大化地减少二次界定权利范围的负担,将专利的描述路径从中心定义推至周边定义。直到1870年,经国会立法,美国专利实践所采的中心定义正式变更为更严谨和严密的周边定义。[20]当然,而后又发展出了对严苛的周边定义的修正,以维持专利制度的适应度,包括等同侵权等,但周边定义的总体路径不曾改变。对于作品的描述,历史的发展路径则恰恰相反,作品的描述路径是从严到宽——周边定义到中心定义的。在美国版权法运行之初法律采周边定义方式,直至1870年侵犯版权的行为只包括复制与发行,改编甚至翻译作品都不被认为是侵犯专有权的行为,意味着改编作品和翻译作品不被法律认为是具有“家族相似性”的范畴内的变体。[21]版权法发展到现在,实质性相似这一司法裁量工具,将周边定义推向了更为合理的中心定义。
     
      就商标而言,在早期实践中商标主要的类别为文字与图形商标,作为平面可视标识,其典型实例的清晰确定性让审查工作非常直观,采取中心定义不会像早期的专利描述方式那样制造侵权时二次界定上的难题,描述商标在最初不是一个难题。然而,对文字、图形以外的新型商标,其描述路径经历了从特征描述到典型实例的演进。以欧盟为例,早期实践采取宽松的中心定义加特征描述的商标取得方式,简单的文字描述即可满足注册商标的要求,如“刚除过草的草坪的味道”注册在网球上,“蔓越莓的味道”注册在汽油上[22],中心定义加特征描述,其确定性是最低的。特征描述的宽松程度如早期的专利申请一样,过于宽松的描述要求造成了对象范畴的扩张,过于简短的说明模糊了权利与非权利的边界。
     
      通过欧盟法院审理的“肉桂酸甲酯”气味商标注册纠纷Sieckmann案件[23],法院确立了严格的“图形表示”制度,后经2009年《欧盟商标条例》第四条固定为法律条文,要求所有注册商标满足标识能以图像形式展现(graphic representation)[24]这一形式要件。“图形表示”是商标注册的绝对要件,意味着即使商标经过使用获得显著性,若不能满足可视化表达的要求,那么该商标依然会被挡在注册商标的队列之外。法律通过图示表达制度希望促使申请人刻画出一个典型实例,使新型商标的描述制度与传统商标保持一致,维系商标法内部的一致性。“图形表示”制度不无争议,在具备显著性的前提下,“图形表示”制度人为提高了特定商标的注册门槛,造成了对商标的注册“只识罗裳不识人”的局面,引发法律内部各商标构成元素间可注册性与保护范围的标准不统一的问题。对于占据商标申请量主要部分的静态、平面、可视商标,商标行政管理机关依靠视觉可感知的文档进行审查与公示,自然契合图示表达制度的要求。但是若符号的要素构成含有抽象元素或非视觉元素,在目前的科技条件下无法实现典型实例的展现,它们的“图形表示”以一种符号(图形)来描述另一种符号(商标构成元素)——只是特征点更多的特征描述。经过商标法改革,2016年生效的《欧盟商标条例》第四条取消了商标注册“图形表示”的形式要求,被实务届称为商标法改革中最为重要的改变。[25]
     
      尽管不再死板地采取“图形表示”制度,商标描述制度对刻画典型实例的追求依然是欧盟追求的。欧盟对声音商标、多媒体商标、动作商标、连续图案商标、立体商标、全息图商标、位置商标都接受其实际使用中的符号表现形式作为商标申请时的描述,以上商标都转变为中心定义加典型实例描述路径。在欧盟商标法实施条例列举的新型商标里,唯独颜色组合商标因其使用方式的无边界性,难以用图形展示明确,而改革后的欧盟法也不要求颜色组合商标配以文字说明以解释商标使用方式。为了明确权利的边界,欧盟要求申请人必须在图示中描述出颜色组合的所有体系性安排,这种安排是预制的。[26]欧盟对颜色组合商标设定的描述门槛是较高的,颜色组合的体系性安排的描述,类似于专利的权利要求用文字对权利范围进行预先的界定,只是颜色商标采取的是图示的方式。故而颜色组合商标自成一派,在欧盟成为周边定义加典型实例的范例。
     
      法律实践“对于立体商标、全息图商标、颜色及其组合商标、动作商标、位置商标和声音商标,已经形成了一定的共识。但对于更为特殊的商标,需要个案判断”。[27]若商标构成元素过于抽象、无法通过可感知的形式全面表达,比如店铺设计商标,文字说明就成了必要的描述特征的途径。随之而来的是由文字本身的模糊性以及文字与实例并存时两者关系所带来的新问题。
     
      四、失序的商标描述制度:文字说明的定位与错位
     
      (一)文字说明的定位
     
      商标描述制度存在的重要意义,是让受众通过描述商标的图样和文字等符号,得以清晰地理解商标的构成元素与权利范围。传统的文字和图形商标是平面可视的,其构成元素与范围易于展现。而位置商标、动作商标等新型商标的构成要素较传统商标复杂,对于仅凭直观感受无法明确界定商标权边界的,各国都有引入文字说明的相关实践。“在必须的图形表示要求之外补充以文字描述,可以增加(可供理解)的语境信息。”[28]文字说明的存在有清晰化权利范围的重要作用。为了削弱权利对象的抽象性,现代知识产权法在理性化运动的驱动下,将权利转换为更具观察和度量可能性的精雕细琢的语言。权利的空间因而转变为语言覆盖的射程。现代知识产权所强调的该种物化手法与财产制度的对物维度,能够减少施加给第三人的信息成本,厘定人际利益关系。[29]然而,额外信息并不总是让权利边界更为清晰。在商标确权过程中,语言文字与图示、声音等其他描述方式相比,需要经过更复杂的大脑认知处理,且其语义有着天然的模糊性,具有劣势。美国的描述制度区分可视与不可视标识,对于可视标识,一个清晰的图形表示是取得商标申请日的前提,而对于不可视标识,法律不需要申请人提交图形表示,而要求提供描述商标的详细文字说明。[30]文字说明往往和可视性标识的视觉展示(图示、多媒体展示等)和声音商标的听觉展示(录音)一同出现对商标权范围进行描述界定,但目前各国包括我国在内的司法实践,对文字说明的作用尚存有认识上的分歧。
     
      (二)文字说明与图示:优先级与限制性
     
      就文字说明与图示的关系,法律应当作出具体说明,如文字说明能否限缩、扩大或解释商标权范围。与美国强调文字说明的解释作用不同,欧盟在对文字说明做减法,依改革前的欧盟商标法,位置商标、颜色组合商标和动作商标的文字说明描述是必须提交的,如今上述商标再加上新增加的连续图案商标的文字说明可以作为辅助说明提交[31],而对于感官可直接感知的商标,不再需要文字说明,就是为了避免在本足够清晰的对象范围内增加模糊度,进而人为地造成界权负担。欧盟法对“可以”和“不”的刻意区分说明在不同类别商标申请中提交文字说明会产生不一样的效果。我们可以合理地推测,对于不需要提交文字说明的商标,若是提交了文字说明,会被排除出权利界定的参考依据,而对于可以提交文字说明的商标,若提交了会对权利界定产生解释作用。对于这种解释能产生何种效力,欧盟普通法院判决先例已有说明,对于可以提交文字说明的商标类别,“一旦申请人提交了文字说明,就必须要对其所指范围进行考虑”[32],且根据欧盟商标法实施细则,“当商标申请附有文字说明时,文字说明不能扩张商标申请中权利的范围”[33],因此法院的对文字说明的考虑往往是对图形表示所指示范围的限缩。
     
      反观我国,《商标法实施条例》第十三条要求立体商标、颜色组合商标和声音商标这三类商标的申请人必须在申请书中附以文字说明,与图示一同确定商标使用方式。然而,我国目前实践中存在着即使依照《商标法实施细则》的要求,在申请中提交了规范的文字说明,也在商标确权环节中被商标行政机构无视的现象。[34]同时,我国法院对文字说明的规范性作用的认识存在分歧。在阿迪达斯诉商标评审委员会的行政诉讼案件中,法院就阿迪达斯申请的位置商标,否定了申请书中文字说明的功能,认为商标的范围应当以图样为准。该案中,阿迪达斯异议商标的标识图样表现为,在由虚线勾勒的上衣与裤子图形内,贯穿该图形左衣袖与裤缝外侧的三道纵向平行分布的黑杠,指定使用在服装等商品上。在行政诉讼中,阿迪达斯、商标评审委员会和异议第三人纺织协会分别就异议商标的类别归属提出了位置商标、图形商标、立体商标三种不同的主张,最后一审二审法院一致否定了位置商标和立体商标的主张,认定该标识在我国现有法律体系中归属于图形商标。[35]二审法院予以司法裁量时一个重要的依据是,“商标标志应当以向商标局提交的商标图样为准,商标设计说明并不是确定商标标志的法定依据,不能以商标设计说明替代或限定商标图样中的商标标志,否则,注册商标标志将丧失其确定性和唯一性……本案被异议商标应当以其商标注册申请书中的商标图样为准,而并非以其设计说明为准。”[36]然而在涉及颜色组合商标时,法院否定了以商标图样为据的标准,强调了文字说明的决定性作用。在烙克赛克公司诉商标评审委员会商标注册纠纷案件中,原告申请蓝黑组合的颜色商标,商标的图案表现为左蓝右黑的长方形,文字说明声明为:“本商标为颜色组合商标,由蓝色(国际标准色卡色号:2925)和黑色(国际标准色卡色号:黑色)组合而成,且本颜色组合商标在实际使用中有一定的图形限制:蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上,黑色圆圈位于中心位置,四周环绕蓝框。”法院对文字说明的决定性作用态度十分明确,“颜色组合商标是一种较为特殊的商标类型,其使用方式与传统类型的图形商标不同,颜色组合商标的保护并不限定具体的形状,而是随着商品本身形状的变化而不同”,因此“其商标保护范围一般以其申请注册时声明的使用方式为依据”。[37]
     
      (三)采“中心定义”的文字说明
     
      由于文字存在模糊性,商标申请人很可能在策略上利用这种模糊性寻求权利的扩张。我国行政与司法尚未意识到文字说明的规范作用,以至于模糊的文字说明可以未经审视得合法存在。新型商标的抽象性为商标的描述制造了难度,中心定义加特征描述路径带来了权利扩张的风险。如在全国首例颜色商标侵权诉讼案件——迪尔公司诉九方泰禾国际重工有限公司侵犯商标权民事案件中,原告申请注册了在农业机械上使用“绿色用于车身、黄色用于车轮”的颜色组合商标[38],文字描述简单,并没有体现颜色具体的排布方式,权利边界是模糊的。加之涉案商标在公告上的图样体现为上黄下绿两个色块组成的长方形,完全没有进一步体现颜色组合的使用方式,反而让受众对商标的构成与权利范围的认知愈发模糊。对比欧盟近期审理的红牛颜色商标案,描述过于简短的红牛就惨遭被拒绝注册的命运。红牛就其功能饮料罐上的蓝色和银色颜色组合申请商标,图示表现为左蓝右银的两个并置的长方形,并附上“本商标由蓝色和银色组成,对等地并列排布在产品上(applied in equal proportions and juxtaposed to each other)”的文字说明。欧盟法院判决商标无效,法院援引“西克曼标准”和欧盟商标法实施条例对颜色组合商标必须对颜色组合的所有体系性安排进行预制描述的要求[39],认为“红牛的商标申请的文字说明没有提供关于颜色组合商标预先设定的体系性安排的增益信息……商标的特征描述仅仅列出了两种颜色的比例,而没有空间上的具体安排的信息……这允许了多个不同的颜色设计方式的存在……不满足上述法律的规定。”[40]类案不同判的背后是商标制度所采描述路径的差异。我国对颜色商标的描述要求依然偏向中心定义,在此文字说明的背景下,这会造成任何比例、排布、花样的两种颜色组合都为申请人所拥有,权利范围极为宽泛。可见,我国目前对颜色商标描述的要求较低,不像欧盟商标法所规定的那样,要求权利人事先对所有可能的使用方案进行详细展示,并未严格到周边定义的程度。
     
      (四)模糊文字说明的法律后果
     
      对文字说明的模糊性有不同的法律应对立场,或使得整个商标申请归于无效,或容忍一定程度的模糊性,不同法院存在不同的理解。英国商标法对通过商标注册扩张权利范围的形式较为敏锐,英国知识产权局明确拒绝那些文字说明可能会覆盖多个标识的商标申请,商标会因为文字描述的模糊性而整体归于无效。比如“该商标包含了一个由皮革制成的酒器”,或者“该商标是一个橄榄球主题的餐厅,参见照片”,[41]对商标提出了类似于专利权利要求的周边定义的描述路径,在注册时就划定权利的边界。在戴森(Dyson)诉英国商标注册局的案件中,戴森申请注册吸尘器中透明真空垃圾容器的立体商标,并在文字描述中表示该立体商标可以指向所有可感知的透明真空垃圾容器的造型(all conceivable shapes of a transparent bin or collection chamber forming part of the external surface of a vacuum cleaner),法院在咨询过欧洲法院(CJEU)的初步裁决意见后,指出戴森的文字说明所展现的商标不够清晰和准确,不满足欧盟法院在Sieckmann案件中确立的商标描述的“西克曼标准”[42],并且一旦包含诸多变体的商标申请获得注册,会给予戴森公司以排除竞争者使用任何透明真空垃圾容器造型的极大竞争优势,这不是商标法所能允许的。[43]
     
      在欧盟,文字说明指向的多个变体并不必然带来商标无效的后果,以近期欧盟法院裁决苹果直营店装潢设计商标案件为例。苹果公司就其直营店的装潢设计在欧盟多国申请注册为商标[44],申请中的描述由一副装潢设计的黑白示意图以及对设计的说明构成。苹果公司的文字说明长达六段话,涉及对店铺门面的玻璃门、嵌壁式天花板照明灯、长木桌展示台、悬臂展示柜的设计说明。英国拒绝对其进行注册,德国商标局与德国联邦专利法院都对其文字描述所包含的变体过多,尤其是其文字说明指向了所有可能的比例、大小、颜色组合这一点表示担忧。[45]案件来到欧盟法院后,普通法院回应认为“一个没有指明直营店设计的比例、大小的标识,可以在欧盟商标法的规定下被注册为商标”[46]。我国司法实践并未对文字说明可能指向多个变体的法律后果进行深入探讨,与此相反,模糊的文字说明在我国注册商标中广泛存在,如我国实践中简单的描述如葛兰素史克公司的“申请商标为颜色组合商标,由深紫色和浅紫色组合而成,使用在其指定商品‘吸入器’的表面”[47]的颜色组合商标被认定满足注册要求。葛兰素史克的颜色组合商标甚至没有说明颜色使用的比例,文字说明十分简洁,欠缺限定。依据该说明,任何比例与排布方式的深紫色和浅紫色颜色组合都归属于权利人,权利范围过于宽泛。若都要等到侵权诉讼中,再结合商标的文字说明与图示对权利范围进行二次界定,修正过于宽泛的权利范围,会加重司法审判的负担,削弱权利公示的效力。
     
      五、新型商标描述制度的规范化
     
      如前文所述,我国目前采取的商标描述制度,特别是在对待新型商标的描述上是规范性不足的。具体而言:首先,对文字说明与图示的关系尚未予以明确;其次,对颜色商标等新型商标的描述并未提出周边定义的要求,增加权利扩张的风险;此外,对过于模糊的文字说明的法律后果未曾进行考量。与之对应,我国应当在商标审查中从三方面对商标的描述进行规范化。
     
      第一,明确文字说明的地位以及与图示的关系。首先应扩大《商标法实施条例》第十三条的适用范围,要求立体商标、颜色组合商标、声音商标以外的新型商标也要提供文字说明。其次,明确文字说明的地位,图示或数字格式文件等直观描述应当优先于文字说明。最后,明确文字说明不可扩张图示的商标范围,参照欧盟法的实践,规定一旦申请人提交文字说明,就会一同考虑,且文字只能起到限定作用。
     
      第二,对必须借助其他符号(文字、图示)、无法以商标构成符号本身的可感知形式进行描述的新型商标,如颜色、位置、动作商标等,应当参照欧盟做法,要求申请人列明使用新型商标的体系性安排,包括详细的使用方式、商标元素排布方式、构成比例等,采取类似专利权利要求的周边定义方式,最大限度地在注册公告环节做到权利边界的清晰化。欧盟法要求申请人列明使用颜色商标的体系性安排等做法,在立法层面将中心定义推向了周边定义,在英国等国的实践中,对文字说明不能覆盖多个变体的要求,将周边定义的要求固定在了司法实践中,颜色商标与其他类型的商标可以列举典型实例不同,其可延展、无轮廓的抽象性让其必然只能采取特征描述方式,那么在中心定义与周边定义之中采取周边定义的方式,才能让权利范围趋于确定化,实现不同类别商标描述路径标准的一致性。
     
      第三,规定文字说明不能覆盖多个变体,指向多个商标,防范商标权范围的扩张。允许过于简单甚至是模糊不清的文字成为商标描述的文本,将极大扩张商标权的范围,通过商标注册制度的公示,增加其他市场主体的符号利用的行为成本,助长申请人利用商标注册制度获得额外利益的不当风气。值得一提的是,司法的终局性使得法院能对商标范围的描述进行解释,通过司法裁量二次界权。我国法院不一定需要效仿英国对拥有模糊文字说明的商标一概判决不予注册。特别是针对拥有过于宽泛权利范围的已经获得注册的商标,法院可以对其描述范围进行剪裁。以克里斯提·鲁布托公司在美国起诉伊夫圣罗兰公司,诉圣罗兰生产销售的拥有红色鞋身和鞋底的女士高跟鞋侵犯了其红鞋底商标权的案件为例。二审法院并未直面红鞋底的美学功能性的棘手问题,而是通过限缩红鞋底商标权的范围在鞋底鞋身不同色的商品领域,来认定侵权不成立。[48]该判决取得了良好的社会效果,原被告在庭后均声称自己取得了案件的胜利。[49]在欧洲,西班牙的司法实践也有类似的做法,西班牙最高法院在审理一起在拖把产品上的侵犯立体商标的案件中,认定原告所拥有的商标权不能延伸至禁止他人生产销售相同颜色的拖把头,而必须在其他能区别商品来源的部分也足够相似。[50]通过限缩构成立体商标一部分的指定颜色的独占权射程,法院对商标权范围进行了再次界定,并依据重新界定的权利范围做出了不侵权的裁定。
     
      “商标注册兼具公示之效,将商标注册的信息予以公开,形成一个统一、权威、有效的商标信息资源库”[51],若这种公示本身的确定性不足,那么商标注册制度的权利公示目的就无法实现,公众丧失了对自身权责的合理预期,不利于市场秩序的稳固。只有通过清晰、明了的公示,才能明确绝对权保护的商标权范围,提醒潜在市场主体规避使用相同或近似的商标,防范不必要的法律风险,进而维护市场运行的规范经营秩序。

    【作者简介】
    胡骋,浙江工商大学知识产权学院讲师、中国人民大学知识产权法学博士、美国哥伦比亚大学法学硕士。
    【注释】
    [1]刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003年第4期,第114页。
    [2]参见[美]卡罗尔· M.罗斯:《财产权的起源与占有》,李慧译,载《私法》2011年第9辑第2卷,华中科技大学出版社,第252页。
    [3]参见谢晓尧、吴楚敏:《转换的范式》,载《知识产权》2016年第7期,第9页。
    [4] See Clarisa Long, Information Costs in Patent and Copyright, 90 Va. L. Rev.468(2004).
    [5] See WIPO, Methods of Representation and Description of New Types of Marks, WIPO Doc. SCT/17/2(2007).
    [6]参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第3648号行政判决书。
    [7]参见北京市高级人民法院(2018)京行终2631号行政判决书。
    [8] See Design Mark, Christine Louboutin S. A., Registration No.3376197.
    [9]参见袁毓林:《词类范畴的家族相似性》,载《中国社会科学》1995年第1期,第157页。
    [10]参见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第8页、第249页。
    [11]参见[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第47—48页。
    [12]参见[英]卡尔·波普尔:《客观知识——一个进化论的研究》,舒炜光等译,上海译文出版社2001年版,第114页。
    [13]参见曾凤辰:《商标美学功能性的重构》,载《判解研究》2016年第2辑,第176—182页。
    [14]参见吴世雄、陈维振:《范畴理论的发展及其对认知语言学的贡献》,载《外国语》2004年第4期,第35页。
    [15] See Jeanne C. Fromer, Claiming Intellectual Property, 76 U. Chi. L. Rev.719, 721(2009).
    [16] See J. Dennis Malone and Richard L. Schmalz, Peripheral Definition Theory v. Central Definition Theory in Patent Claim Interpretation: A Survey of the Federal Circuits, 32 Geo. Wash. L. Rev.609, 610(1963—1963).
    [17] See Jeanne C. Fromer, Claiming Intellectual Property, 76 U. Chi. L. Rev.719, 722(2009).
    [18] See Karl B. Lutz, Evolution of the Claims of U. S. Patents, 20 J. Patent Office Socy.134, 140—142(1938).
    [19] See Evans v Eaton, 20 US (7 Wheat)356, 434(1822). Cf. Jeanne C. Fromer, Claiming Intellectual Property, 76 U. Chi. L. Rev.732(2009).
    [20] See Jeanne C. Fromer, Claiming Intellectual Property, 76 U. Chi. L. Rev.732—734(2009).
    [21] See Paul Goldstein, Derivative Rights and Derivative Works in Copyright, 30 J. Copyright Socy. USA 209, 211—213(1983).
    [22] See Carmel Corcoran, Scope and Validity of Nontraditional Trademarks in the EU: Some Recent Developments, INTA Bulletin May 15, 2015 Vol.70No.9, http://t.cn/Ailh- NfXC, last visited on 07/08/2019.
    [23]See Judgments of the Court of 12 December 2002, Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt, C—273/00, EU: C:2002:748, paragraph 18, 55.
    [24]See Council Regulation [EC] No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community trade mark.
    [25]See Karine Disdier-Mikusm, Dr Ulrike Gruebler, Désirée Fields, EU Trademark Reforms: further changes applying from 1 October 2017, http://t.cn/Ailh0Vg2, last visited on 07/02/2019.
    [26]See Commission Implementing Regulation (EU)2018/626 of 5 March 2018.
    [27]See Denis Croze, Making a Large Universe Visually Perceptible: The Development of Non-Traditional Trademarks in WIPO Treaties, in The Protection of Non-Traditional Trademarks, Oxford University Press(2018), p.13—16.
    [28]See Dev S. Gangjee, Paying the Price for Admission: Non-Traditional Marks across Registration and Enforcement, in The Protection of Non-Traditional Trademarks, Oxford University Press(2018), p.59—88.
    [29]参见谢晓尧、吴楚敏:《转换的范式》,载《知识产权》2016年第7期,第9页。
    [30]See USPTO Trademark Manual of Examining Procedure (Oct.2017)§807.01.
    [31]See EUIPO, Graphical Representation-Types of mark, http://t.cn/AilhNC2S, last visited on 07/08/2019.
    [32]Case T—307/17, adidas AG v. European Union Intellectual Property Office (EUI- PO) and Shoe Branding Europe BVBA, Judgment ECLI: EU: T:2019:427(2019), paragraph 31.
    [33] Commission Implementing Regulation (EU)2018/626 of 5 March 2018.
    [34]参见最高人民法院(2018)最高法行再26号行政判决书,北京高级人民法院(2016)京行终字第5654号行政判决书。
    [35]参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第1716号行政判决书,北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。
    [36]周波:《“位置商标”注册申请的司法审查》,载《人民司法·案例》2001年第24期,第32—36页。
    [37]北京市高级人民法院(2016)京行终字第55号行政判决书。
    [38]参见北京市高级人民法院(2014)高民终字第382号民事判决书。
    [39]See Commission Implementing Regulation (EU)2018/626 of 5 March 2018.
    [40]See Judgment of the Court of 30 November 2017, Red Bull GmbH v. European Union Intellectual Property Office (EUIPO), In Joined Cases T—101/15 and T—102/15, ECLI: EU: T:2017:852.
    [41] See UKIPO Work Manual, Chapter 1, paragraph 2.
    [42]“西克曼标准”(Sieckmann. Criteria),清晰、准确、独立自足、易于检索、易于理解、持久和客观(clear, precise, self-contained, easily accessible, intelligible, durable and objective)
    [43]See Dyson Ltd.v. Registrar of Trade Marks, C—321/03. CJEU, EU: C:2007:51(Reference for a preliminary ruling from the High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division)
    [44]该注册号为G1060320的商标在我国于2010年获得延伸保护,注册类别为立体商标。
    [45] See Nicholas Hohn-Hein, Registering Store Design as a Tradeimark in the United States and Gerrmany: A Comparative Analysis, 105(6) Trademark Reporter 1295, 1297(2015).
    [46] See Judgment of the Court of 10 July 2014, Apple Inc.v Deutsches Patent-und Markenamt, C—421/13, ECLI: EU: C:2014:2070.
    [47]北京市高级人民法院(2016)京行终字第211号行政判决书。
    [48]See Christian Louboutin S. A.v. Yves Saint Laurent Am. Holding, Inc., 696 F.3d 206(2d Cir.2012).
    [49]See Gorman D E, Revisiting Single Color Trademarks in Fashion After Louboutin, 31 Cardozo Arts & Ent. LJ 209(2012).
    [50]See Dev S. Gangjee, Paying the Price for Admission: Non-Traditional Marks across Registration and Enforcement, in The Protection of Non-Traditional Trademarks, Oxford University Press(2018), pp.59-88.
    [51]余俊:《商标注册制度功能的体系化思考》,载《知识产权》2011年第8期,第54页。

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