法学研究与写作基本问题研讨 | 第二届法学大家公益讲座
2021/4/15 14:33:43  点击率[361]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】法学研究;写作;公益讲座
    【全文】

      大家好,我是张新宝,今天在教授加平台想跟大家探讨的问题是“法学研究与写作基本问题探讨”。
     
      为什么想要选择这个问题跟各位同学讨论呢因为我了解到,通过教授加平台来听我们公益讲座的朋友们以博士研究生和硕士研究生为多数,所以这次从学位论文写作的角度切入。但是,讨论这个问题,并不限于我自我认知所得出来的一些观点和结论,而是希望把我这些年写作的一些经验分享给大家。希望这堂课的内容各位不仅在学位论文的写作中,而且在其他的法学论文的写作中都可以进行部分参考,希望大家能够喜欢。
     
      首先,我们都会产生这样一个问题:为什么要写作
     
      假如说我们仅仅针对研究生学位论文这个话题的话,那就很简单。无论读了两年、三年或四五年,你必须以一篇论文来换取一个学位证书。如果没有论文,你们不能参加答辩,也不会得到相应的学历证明。但我觉得,这只是从表面去看待这个问题了。而将其剖析开来,其实当你第一天走进法学教室,成为一个法学生的时候,就注定了你这一辈子是需要与写作打交道的。写作将伴随你的人生,甚至成为你基本的谋生手段。只不过说,你们将来写作的内容可能不大一样。你可能是一个研究学者去写C刊的法学论文,你可能是一个法官去写判决书,你可能是一个检察官需要写公诉意见书,你也可能是一位律师写当事人起诉状、答辩状等等。总之你需要写。
     
      或许有人议论说,某某人没什么了不起的,他不过就是笔头强一点,或者说,他不就是会耍嘴皮会说一点。其实,写作是对一个人基本素质的概括。法学学生毕业以后要有这两点基本要求:第一你要会说,无论是在课堂上,还是在法庭上;第二你要会写,而且往往会写比会说更重要,因为并不是每件事情都是有机会去说的。通常人们更多是要通过写出来的文章去看见你,认识你。这些文章不仅包括一些正式的法律文书,也包括那些非正式的、平常的业务交流,这些更多的是以书面的形式出现。所以我们强调要会写!
     
      那么会写的第一关,就是会写法学的硕士论文和博士论文。对于写作,我给大家讲九个方面的问题。
     
      选题与标题的问题
     
      (一)学位论文的选题
     
      很多年前,我也写过本科毕业论文,也写过硕士毕业论文,后来又写博士论文。我当时观察到一些同学选的博士论文题目是某某国家某某制度研究。其实这个题目对我来说应该是比较轻松的,因为我当时刚从美国回来不久,而且在美国主要就是研究侵权责任法,而且研究了很长时间,两三年时间都是不断地钻研美国的侵权责任法,或者是有害物体侵权责任制度或者诸如此类的。所以对我而言,应该是比较轻松的事情。但是我总觉得那不像一篇博士论文的题目。
     
      为什么因为如果说,要去选美国的某项制度,德国的某项制度或者日本的某项制度去深入解释,其实价值是不大的。因为在这个国家里有用本国语言表述这种制度的好文章或书籍,把它们原原本本地翻译过来,这是最好的。你去写往往是写不好的,这就譬如说,一个最差的日本教授写日本民法,也比最好的中国教授写日本民法写得好,这应该没有问题。也就是说,你如果写日本民法,你就翻译这个原文就可以了。所以某某国家的某某制度研究,并不能称其为一个博士论文选题,也不能称其为一个法学硕士论文选题,它只能是一个比较法上的参考资料。你是不用写的,去翻译就可以。
     
      无论是我们的硕士论文还是博士论文,我都想用一个词来比喻:“汇报演出”。你学了若干年,毕业时要对过去学习做一个全面总结,呈现给大家。这不仅仅包括你对问题研究的深度,也包括你在学习过程中看了哪些书,研究了哪些案例,学了哪些外语,了解哪些国外的情况。
     
      这是一个综合的汇报演出,因此你要表现得全面一点。我刚才说你不能拿美国或日本的某个制度来做博士论文题目,但是你说我研究一个世界通用,大家都面临的、共同的问题,它是一个全球性的问题。你跟我们说,你没有英文资料,没有日文资料,没有法文资料,没有相关资料,恐怕也有问题。那就是说你这个综合性的汇报演出中缺了很重要的部分,这就是因为你的外语不过关,你没有把外语学好,你对于国外的这部分研究没有关注,那就不能够称其为一个完美的汇报演出。之所以它是一个综合性的演出,是因为要考虑的不仅是你的写作能力,还有驾驭资料的能力。
     
      (二)期刊论文的选题
     
      以上讲的是学位论文,区别于此的就是期刊论文。大家知道我也写期刊论文,过去高产的时候曾经一年能够写到10篇,后来到《中国法学》做总编以后,没有足够的时间去研究写作,因为天天要坐班,处理一些日常的事务。除此之外,写多了也不行,因为在那个位置,管理一个很重要的杂志,同时还担任着期刊研究会会长,我自己写那么多文章,把别人的机会就挤没了,也是不对的,所以说不能写太多文章。像我的同事,有的一年写了30篇文章,我作为《中国法学》总编一年写二三十篇文章的话,肯定会“天怒人怨”,大家都会讨厌你。因为你写文章之后,毫无疑问是能发得出来的,而期刊杂志的总篇幅是有限的,那我们那些年轻老师哪有机会去发表呢所以有时候也需要克制一点。但现在情况也有所不同,因为我不做总编了,有更多的机会去从事研究,可能今年文章会比去年多一点。
     
      我主要想阐述的是,我们写学位论文与写期刊论文是有区别的。在学位论文里,要求知识的全面呈现。而C刊文章当中,我可能单刀直入地就写某一个问题。我肯定不会去顾及到人家是否考虑我是不是懂外语,是不是研究过日本的某个问题。假如说我研究中国的土地问题,研究集体经济组织问题,我真的不需要去看什么英文文章,看什么英文资料,因为它完全就是一个有中国特色的社会主义经济制度方面的问题,所以我们要做的就是研究其在中国的社会体制下应该如何去进行调整。所以,学位论文跟期刊文章是有区别的。
     
      (三)选题的适当性
     
      另一个就是同学们经常要问的事情:我选一个什么样的题目选文章题目,是选大一点还是选小一点可不可以这篇文章就是批评别人的我觉得学术文章不应当光是批评别人的,你应当是利用这篇文章去把你自己的观点说出来,把自己的理论体系说出来,把你建设性的意见说出来,当然文章里面少不了各个学者不同的观点,你要去进行评论,但是那显然不是主要部分。你的主要部分应该是要立起来自己的观点。
     
      文章到底是写个大题还是写个小题我记得大概是95年或者是94年,我第一次参加中央党校的学习到山西的某个大学访问,就有一个老师问我说,想给《法学研究》投个稿,什么题目比较好我问他想写什么题目他说想写一篇《论经济法》。现在各位同学是不是觉得特别荒唐,因为这个题目太大了,一篇文章怎么能把经济法弄得很清楚,即使在那个时候,也是过大的一个题目。这么大的题目是说不清楚问题的。除非你想在《人民日报》或者是在《求是》杂志上发表一篇有党和国家政策导向的文章,不需要去进行论证。除此之外,无论是写学术论文,还是期刊论文,都要进行严密的论证。而这样大的话题,一篇文章是说不清楚的,因此不能选这么大的题目。
     
      因此我比较倾向于博士论文写一个中等的问题,硕士论文写一个小问题即可。小问题是什么概念呢
     
      昨天这个时候,我正在给同学们讲侵权责任法的案例分析课,上课过程中发现了一个问题:当时同学们做了一组交通事故案例,有几个是涉及车上人员受害了之后的赔偿问题。我说,当你的车撞了别的人那是一回事,但是车上人员受伤又是另外一个问题,因为车上人员受伤不该由交强险来赔付。
     
      那么赔多少谁来赔有同学用法院的大量判例统计来说好多车上人员都是有过错的,然后我就问他,你是觉得因为这样就减轻了他的赔偿责任那你有没有研究,比如说一个喝酒的人去开车,你还坐在他旁边,你不驾驶车子,你还跟他一块出去,你有没有过错最后那个人被撞死了,你被撞伤了,显然是不能够全部赔给你的,要减轻,那减多少法院的判决从减5%到减45%不等。那这个是不是也可以去找后面的原因也许是与过错程度有关系,还有就是与他特定的身份有关系。
     
      再比如,你就是这辆车的车主,你又雇佣了一个喝醉酒的人去驾车,最后醉酒的人撞死了,你也撞伤了,责任应该怎么分配因为你作为一个车主,是应当知道交通规则的,允许醉酒的人去开你的车,最后撞上了肯定要减少对你的赔偿。
     
      那时候我就发现这么一个小问题,能不能够写成一篇硕士论文我觉得完全可以。“车上人员人身损害赔偿问题研究”,写出来肯定是一篇好文章,因为我们有旧的法律,新的法律,还有旧的司法解释,新的司法解释,甚至还可以跟国外进行比较,如此等等。你有这么多的素材,不妨就可以写成一篇选题比较小,但是内容很充实的文章。
     
      (四)选题要从问题出发
     
      不管是学位论文,还是期刊论文都要从问题出发。
     
      从什么问题出发从中国特色的社会主义法治建设的问题出发,立足于中国的问题,解决中国的问题,服务中国的全面依法治国和法治建设,这才是对的选题,才是根本出发点。一篇文章就是一个观点,一篇文章研究一个问题,一篇文章解决一个问题。
     
      有时候我们还看到一篇文章里面要写三个问题,三个问题尽管有一点牵连,但是要我来说一篇文章三个问题,这样的布局是不太成功的。有的甚至说我要论什么问题再兼论什么问题,这是没有必要的。你把一个问题弄清楚就行了,假如说你兼论的那个问题很重要,那你就单独写一篇文章讨论兼论的问题。
     
      (五)定位是必要的
     
      还有我们在确定一个选题的时候,其实上你是要做基本定位的。我们说为中国特色的法治建设服务,包括多个方面,比如说服务于立法,再比如说服务于法律的实施和应用,还有我们法学的基础理论研究。如果你想写一篇服务于立法的文章,当你提出来这个选题的时候,你跟老师去谈,你说我要写个什么文章,第一句话就应该跟老师说清楚,说我是想写一篇关于××的文章,我是想在哪一个部门,哪一个小块的地方要立一个什么法。或者说哪个法律已经有了,我希望修改它,或者是哪个法律有了,但是缺一个什么样的制度,缺一个什么样的条文,我要解决的是一个立法上的问题。
     
      这里说的立法是广义的,你可能说是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,也可以是国务院制定的行政法规,甚至可以是最高人民法院根据法律制定的司法解释,我们都把它当作立法思想来讨论。
     
      以我个人而言,现在更想解决的不是立法问题。刚刚公布了民法典,你说我们要去修改哪一条、哪个条文,这个不太现实。跟大家夸一下海口,我估计5年内不会有修改民法典的动作,未来会发现有这样那样需要修改的地方,但是短期内应该不会修改。
     
      法律制定和修改之后,我们就要立足于对这个法律条文的理解和适用,这样写的是一篇解释论的文章,也就是如何来正确理解这条法律的含义。比如它的适用条件是什么它有哪些规范构成要件还有这些条文与上下文之间的关系是怎么样的还有与其他法律的相关关系是什么样的然后在适用中有哪几个难点等等。
     
      比如说举一个民法典的新规定为例,特殊风险责任过去是没有的,也就是说,你在参加具有一定风险的文体活动中受伤,其他的参与者造成损害不负赔偿责任。但是,如果他是故意的或重大过失的除外,这是第一款。第二款是活动组织者适用安全保障义务的规定。
     
      接下来你可以说,我这篇文章就写第一款,如何理解这个条文中的法律从无到有的过程为什么要有法的本意是什么要去赦免某一些造成损害的人,让他不承担责任。比如说,我说要赦免他,是因为希望这样的具有一定风险的文体活动,可以更精彩一些,我们更加勇敢,勇于在比赛场上去拼搏,这是立法本意之所在。对吧如果说我特别害怕把你踩伤了要赔钱,或者说我绊倒了摔一跤了要赔钱,如此等等都要赔钱,我就不会去比赛,这个比赛就没有看头,不仅我们的运动水平会下降,我们整个的身体素质也会受到影响。
     
      接下来说,具有一定风险是到什么程度通常我们理解比如说篮球、足球身体冲撞风险比较大。那乒乓球算不算羽毛球呢今年1月4号,朝阳区人民法院适用民法典判的第一个案件,一方不小心用羽毛球把对方眼睛打伤,后来根据法律条文的释义进行判决,被告不承担责任。所以我们对于一定的风险就要进行解释,法律没有规定说这种文体活动到底是不是合法行为,但是我们一定要把它解释成是一个合法行为,也就是说具有一定风险的文体活动一定是合法的。那么它对应的是什么那些非法的活动。例如,组织一些非法比赛,比如说打黑拳的,对于非法组织的赛车活动,当然就不适用本条的规定。
     
      接下来还有一个难点,说这里的参与者,是作宽泛的解释,还是说限制解释我们认为应该作限制解释,仅限于那些直接参与比赛的球员。看台上的观众算不算我的意思是不算。因为这一条的立法本意是为了使比赛更精彩,更激烈。比如你作为一个球童、比赛裁判,他们之间发生了冲突,足球流氓打起架来了,我们难道还要跟他去说要赦免某些人的侵权责任吗不用。他们之间要是发生了纠纷,球员与非球员发生了纠纷,球员裁判与球员发生了纠纷,裁判与观众发生了纠纷,观众与观众打起来了,不属于这一条调整的对象。围绕这一条写一篇法解释的文章毫无疑问是没有问题的。
     
      你还可以就我刚才谈到的,朝阳区法院今年适用民法典的第一个案件,对过去的案件做一个回顾。过去碰到这一类案件怎么处理通常是按受害人有过错处理的,但是我们有了新的制度,不需要按受害人过错来处理。为什么说按受害人过错处理有问题因为被打伤的人他不一定有过错。它叫自甘风险,自甘风险本身没有过错,并不是说他有过失,所以把这个制度跟最容易混淆的制度,就是受害人过错,把它们区别开来。
     
      作为一个学位论文,这是一个解释论的法律适用的论文,我们不是说法律怎么改,因为法律制定的过程中已经经过了十分严格的这样的衡量,现在在一个极小的范围内就是有风险的活动,其他的都不算。其他类似的情况,假如不是文体活动的话,不适用这个条文,所以它适用范围是两个限定,这样你不就可以写成一篇好文章了吗
     
      有一些人说我们不是做立法研究的,我们不是做解释的,我是在写一些基础理论问题的,比如说民法哲学,研究民法的公平正义问题,是为我们人类思想的进步和法治建设奠定理论基础的。这样的文章当然也好,我觉得博士论文有必要有人去写这样的文章,但是硕士论文你可能不太能够驾驭这样大的题目,说我需要做出什么重大的理论贡献,我要从康德那里吸取营养,我要去读亚里士多德的著作,最后我能得出一个什么结论呢
     
      今天的中国正好到了新时代社会主义发展阶段,我们需要什么样的法学理论我想法学的基本定位、文章的基本定位不外乎就是一个立法论的问题,一个解释论的问题,一个基础理论的问题。仔细去思索它们之间的互相联系,就可以继而去思考怎么去写标题的问题。
     
      (六)如何写标题和关键词
     
      我记得教育部第一次来巡视人民大学,说是有篇文章不合格,理由是标题有56个字,这怎么能够成为论文的一个标题呢说到这里,我跟大家一起欣赏几个标题,比如几篇经典名著:《资本论》,毛主席当年写的《论持久战》,然后他早期写的《中国社会各阶级的分析》。你看这些文章的标题如此的通俗,都是简洁明了的,一看就知道他想说些什么。
     
      这是所谓标题的一个规则,是用一个或者是数个词组表达文章最基本的内容或者观点。比如说《资本论》,用了一个“资本”,that's capital。我这篇文章是来研究资本论,从资本的原始积累开始,然后一直到他去生产商品,商品又去进行交易,产生剩余价值。所以讲这个过程中的话,从竞争到垄断,最后到资本主义制度的消亡,都是以资本作为一条主线来进行研究的。
     
      毛主席写《论持久战》,持久战是一个词组,前面加了一个论。那篇文章不仅在中国出名了,在抗日战争时期世界上主要的国家都翻译过。尽管毛主席当年是在谈论一个比较小的部队,但是从这篇文章看到这个标题,我们就知道他的观点是什么。他不会说我写一个论持久战,但是我在里面是反对持久战的。他绝对不会,他一定是要论证持久战的。中国的抗日战争既不可能马上胜利,也不可能打亡国了。他在这篇文章里面就批判了亡国论,论述了持久战能够获胜。为什么能获胜我们地大物博,有那么大的面积,我们可以用空间来换时间。所以他这篇文章跟后来的历史发展进程完全相符合,就用了最简单的标题写出了这些如此优秀的文章。
     
      我这么多年都没有用五十几个字来写标题,也没有一个副标题。我不能够保证未来《中国法学》的文章都没有副标题,但在我过去任职期间,基本上没有副标题。副标题是没有意义的。假如说你这个副标题很重要,你就把副标题精炼一下作为文章的标题就好。如果一定要用副标题来限制正标题的话,你一定是没有提炼好,你是可以通过一定的文字修饰方法,把副标题所要表达的内容去限制在正标题上面。56个字标题的文章能够出现,是他没有能够提炼思想之所在,不知道要写什么。
     
      学术综述
     
      所谓学术综述,跟我们学位论文的写作有密切的关系。在写作的时候,老师都说你要给我提供一个5万字,乃至更长的学术综述,对于你研究的题目相关的文献进行综述,要在综述中去发现问题,展现问题,通过综述表明你对这个问题进行了研究,你阅读了相关的材料,你知道目前的研究到了什么状况,大家都说了些什么。我想把它条理化,这个问题涉及几个方面:第一个方面是立法上的问题,第二个方面是司法实践的问题,第三个方面是人们的法律意识的问题,第四个方面可能是我们的政策、后面的法律制度的影响问题。此外我们还有更重要的,我说这个问题不仅仅是中国话语下的问题,它也同时是一个国际问题。所以这个问题在国际上研究到了什么程度,你可以都把它编到综述里面。
     
      你把它分成几个方面:理论的方面、立法的方面、实践的方面、比较法的方面,以及其他的方面,我就能够整理出来这一个问题目前到底研究到了什么程度,还有哪些是需要进一步研究的,这也能帮助你找到问题。
     
      我们一个科学家叫陈景润,他研究的问题就是数学上面的数论题目。简单地说,通俗地说叫1+1,说世界上面的数,当然除了0和1这样极小的数,都是由一个整数和一个和数组成的,一直往上加到无穷大的时候,都成立。但是因为人的计算能力有限,我们总不可能做到无穷大,你必须要用公式来证明它是成立的。所以他一步一步走到开头的时候,人家就证明了1+2是成立的。这1+3成立,后来证明到了1+2的时候是成立的,到1+1成不成立还不清楚,所以要去攻克的就是1+1。那么1+1前面的基础,其实你要去研究1+1的时候,你必须要搞清楚前面人家证明了1+3,证明了1+2的基础在什么地方。那么这个基础搞清楚了,你的综述也就搞清楚了。
     
      (一)核心资料
     
      所以我们要求有比较广泛的阅读,要看一些选题相关的核心资料。如果最主要的文章你没有读到,你就去写这篇文章,那肯定是有问题的。大概是五六年前,我曾经写过一篇关于个人信息保护的文章,当时写的时候应该有一些开拓性的想法,但是没有想到后来会产生如此巨大的影响。影响到什么程度知网上C刊引用数在1250次左右。一篇文章通常会有10来次引用,那是一篇以一当百的文章。因为我们正在制定《个人信息保护法》,未来一到两三年里还会有广泛的引用,所以这个数字还会往上走。假如你要去写个人信息保护法的文章,你不去读这一篇,那不是我没面子,那肯定是你没面子。
     
      此外,在阅读资料里面不要限于你认识的那几个人,特别是不要限于你老师,你老师要在这个地方很牛的话,你确实应该要去读他的文章,读他的书,但是要把他放在整个法学领域里面,乃至整个世界范围内的法学领域中去考察。注意学术综述里的文字不多,不能够侃侃而谈,从头至尾谈,否则你这几万字都没了,还没有搞清楚,要抓住主线讲故事,把宏观描述和重点阐述相结合。
     
      从宏观上来说,这个问题研究到什么程度,是偏重于哪方面的研究,哪方面的研究还不够,或者是哪些国家对这个问题已经有所研究,而我们刚刚开始研究,这就完了,叫宏观阐述。
     
      接下来就说文章具体研究哪一个方面,有哪些核心观点,观点与观点之间的差异在什么地方,产生这些差异的原因是什么,这里是重点阐述。所以我们要求宏观阐述和重点阐述相结合,集中的综述与分别针对具体问题的综述相结合。一个学位论文的开头会有一个集中的文献综述,到时候你在论述的过程中,会有一些小的问题,会在第一个片段中去进行引述,甚至会提到有关这个问题的几个观点,参见几篇文章。
     
      总的来说,我们要求有论述的准确性。我记得曾经碰到过这么一件事,有人写了一篇文章批评一个观点,这个观点我也是反对的,所以说他跟我应该是具有相同观点的。他引用我在1995年写的一本书《中国侵权行为法》,结果看看下面注释,主要引用我这本书里第200多页。他说他在这部分批评我持有这个观点。为什么我批评的观点是我的我就把这书找出来,我那个书里面确实有这一段话,但是那段话我就是引用别人的来批判的,结果他把它栽在我身上,说是我的观点。这个就涉及到资料引用错误或者说观点错误,所以说我们要求它具有准确性。
     
      (二)参考文献
     
      做好学术综述要广泛阅读参考文献,作为一个博士,博士论文有关的书应该读到200本以上。年轻时候,读书的功利性应该少一点,精读一些书,从书里汲取营养,获得自己的研究方法和学术大致思想体系,才能做好论文和法学职业。参考文献还包括一些田野调查、数据库、案例库的检索。
     
      三年前,我曾经给《中外法学》写过一篇关于民法典的民法总则中关于个人信息保护条文的应用问题,但是这个条文刚出来没有用过,有其他的相关的制度,比如说刑法修正案,那我们就要去观察这次个人信息保护除了民法的保护以外,刑法上是怎么应用的,有多少案例就要去对其进行案例检索,检索后又应该进行分析。然后,我发现自己去搜集有一定的难度,但是我知道研究范围应该是在什么地方,要去收集哪些案例,要通过案例找到哪些要素。我就把这个事情交给了北大法宝。我写了两三页大数据调查提纲,北大法宝这个数据库帮忙进行调查,然后我就在他们两三万字的调查报告的基础上去提炼,最后提炼出来到那篇文章里大概300字。
     
      我们现在经常会在全网的大数据调查和分析的基础上去观察某一条法律是如何实施的,是如何应用的,法官们对这个问题的理解是怎样的,然后他们对哪一个要素考虑得更重一些,还有当事人的表现,他们的诉求为什么是相同或者是不同的,为什么会有差异。此外还有大量法律草案、立法的说明、学者的意见、官方讨论的意见。比如说,我研究民法,那从民法总则开始,在前面有好多次讨论,后续至少三四次,分编讨论多一些,每次讨论都会有修改稿。每次会议在网站上都能看到发表的意见,对法律条文作解释时就可以找到这些渊源,这样解释就更有说服力,是对大量的资料进行加工整理后得出的结论。
     
      (三)参考国外经验
     
      写一篇文章不能说写的题目就是美国的某某制度研究,但我们是不是拒绝外国经验呢不是。我们建设中国特色社会主义法治,全面依法治国,需要借鉴全人类优秀的法治经验和成果,只不过说这种借鉴要服务于我们的中国特色社会主义法治建设,不是小桥流水一样把它介绍一遍。所以呢,我们需要有国外境外的资料。我们目前正在制定《个人信息保护法》,当然会参考欧洲以及其他一些国家包含亚洲国家制定的个人信息保护制度,还参考欧盟正在制定的数据市场法、数据交易法。人类共同成果在这方面有一定的先进性,其他法域可能更早地关注到这个问题,形成了一些共识,有的是理论,有的是法律条文,我们当然是可以学习的。
     
      但对国外境外资料的应用要力求准确、全面,我们有时候会发现错误。
     
      我举个例子,有人写文章,说要规定贞操权甚至要规定在人格权中。为什么要这么写呢因为德国民法典有规定,因为奥地利民法典有规定。2002年以前德国民法典确实是有规定的,但是在二战以后这几十年间,这个条文从来没有应用过。所谓贞操权的规定,就是说诱使一个良家妇女与你同居,你不娶她最后还抛弃人家,你就要负赔偿责任,规定在德国民法典825条。奥地利民法典也有类似的规定,但被认为是违反宪法的。2002年之后,德国对其进行了修改,使其不再是一个有性别含义的条文。违背他人的意志发生性的关系,有可能是男性侵犯女性,也可能是同性之间的损害,也可能女性侵犯男性。
     
      那为什么要修改呢因为这条规定实质是建立在男女不平等的基础之上的,把女人当作一个比较容易受害的人来加以规定。所以过去的法律,尽管它还存在于法典的条文中,但是属于死去的法律。如果不了解德国的实际情况、奥地利的情况,尤其是不了解德国的战后改革法,还要规定贞操权就会出很多问题。雇主责任在德国民法典里面写的是过错推定,但在德国的实践中从二战以来都不是过错推定,因为有一个新的法律取代民法典的规定,那就是劳动者的解放请求权。因此参考国外经验要做到准确、全面。
     
      法学研究的基本方法
     
      方法服务于目的,一个好的方法能够事半功倍。方法本质上是研究的技术手段路径,来实现研究目的,而法学是以法律现象,尤其是实证法为研究对象的学科,这就决定了研究的基本方法。研究方法是可以综合应用的,一篇文章有主要的研究方法,但是会辅助采用其他研究方法,通常我们会有以下一些研究方法。
     
      (一)法律解释的方法
     
      刚才讲解过自担风险条文,来源是怎么来的立法目的是什么主要的、核心的概念是什么在应用中它有哪些困难哪些项目容易相混淆等等,都是解释的方法。工欲善其事必先利其器,要先把与教义学有关的这些文章好好看一看。我记得关于方法论的文章都是不少的,比如拉伦茨的《法学方法论》,梁慧星教授、王利明教授分别都写过民法解释学或者是法学方法论方面的著作。另外,关于高空抛物,去年在《比较法研究》上,我曾经写过一篇文章讨论如何去解释这个问题。
     
      (二)案例分析的方法
     
      有人说法学文章是不需要有案例的,说张老师我这文章是不需要案例的,我说你少来,不管研究什么问题,只要是法学文章都需要案例。可能我们选择的案例不一样,我们研究的角度不一样,要达到的广度和深度不一样,但是一篇文章没有案例是不行的。
     
      你说我们谈公平问题,没一个案例怎么谈公平那都是自己想的这些东西。我们必须把一个案例拿出来,就当事人谈公平,判决使他们双方当事人的利益得到了平衡。
     
      我觉得案例分析应该分三种情况,一个是个案,就是我们所说的找出一个案例来解剖,把它说透了就能够深入下去。但这样的经验往往是有限的,局限于这个个案。第二个是我们就某一类案件进行研究,做一类的研究,说他该不该赔,赔多少,或者就一个更为具体的问题进行研究,比如减少赔偿数额的因素是什么那法官又是怎么认识的第三个是做大数据的研究,我们对于整个数据库里面的这一类案件进行研究检索,去观察整个司法活动,从个别到一般,全面地、深刻地了解司法活动。
     
      (三)历史研究方法
     
      法学有制度史,有思想史,有学说史,需要融汇贯通。对于一个制度的研究,我们只有把形成过程讲清楚了,才能够理解它今天为什么是这样的,才能够大致观察到它未来是什么走向。比如刚才跟大家谈到的公平责任问题,我最近在写文章的时候就做了一个研究,研究的时候呢,从哪个地方开始从新中国开始。民法通则之前民法典的三次规划,到民法通则,到侵权责任法,一直到今天的侵权责任编,把脉络写清楚。而讲清楚的过程,就应用了历史研究的方法。此外还包括法律在应用中的情况,过去头10年的时候是怎么判的,而最近10年来是怎么判决的,比如郑州的电梯劝烟案最后二审就纠正过了。
     
      我们社会主义的法律制度并不仅仅包括裁判规范、法律条文,同时呢,它也包括行为规范,去引导人们去走正道,去行善,践行社会主义核心价值观。而判出来的案子如果都让人变成刁钻狡猾的家伙,上访就为了拿到一笔钱,就起不到行为指引的功能。所以,我们从这些方面去观察条文,背后就有这样一些强大的基础在起作用。这是一个法律条文的历史研究方法。
     
      (四)社会调查的方法
     
      可以自己去调查,也可以去委托专业机构去调查。首先是要设计一个调查,提供好的设计,有正确的分析样本和一些新的方法。我们提倡学科之间的交叉,很重要的方法就是案例分析的使用。这种方法最早来自于医学分析病例,找到答案,后来成了我们法学研究的一个方法。还有我们社会调查的方法可能来自于社会学,它有特定的用途和特定的使用方法。
     
      结构
     
      我们谈一谈逻辑结构。
     
      一篇文章要发现问题,提出问题,这是起点。你或者是观察到一个社会现象,或者是读到了一篇文章,并且从中发现了一个问题,去进行文献综述或初步研究的时候认识到这是个真问题,因此把它提出来。接下来,要去分析问题,研究问题,比如这是个什么性质的问题,这个问题涉及哪些因素要素,涉及哪些制度,如何去解决,最后把制度的来源、形成的过程、实践中的效果讲清楚了,就能够找到解决问题的方案。
     
      而在这样的一个逻辑下面,展开研究的方法是具有多样性的,例如一篇文章里面我们先提出一个问题,进行历史的研究,既包括制度史,也包括学术史。接下来,我对它进行条文的实证分析,接着呢,我对适用过程中的问题进行分析,最后我们得出一个结论。
     
      我最近写了一篇关于公平责任的文章,就有这么一个结构。先有一个引言,标题就是从侵权责任法第24条到民法典第一千多少条关于公平责任的再思考。我选了这么一个题目,写它的内容,然后写关键词,而关键词也是一个很有学问的事情。我在《中国法学》做总编的头5年改得最多的就是内容提要、关键词。内容提要要把核心观点提炼出来。那关键词做什么用途呢就是用计算机去检索这些关键词,在数据库中就能找到你所需要的文章。我们这篇文章的关键词,比如说侵权责任法第24条算不算你要想去找这个关键词,肯定能把这篇文章找出来。关键词宜搞得特别小。文章里面自己造出来一个词,要建立一个理论,关键的核心概念就很适合作为关键词。假如一个关键词就叫做“两头强化,三方平衡”。“两头强化”说的是个人信息保护法律制度的构建,要强调个人信息、私密信息的保护,同时要强化商业应用,是服务于网络经济建设的两头强化;“三方平衡”说的是要强调个人信息主体还有信息处理者(如产业)和国家这三者之间的关系的平衡。这就叫“两头强化,三方平衡”。在这篇文章以前,好像没有人把它当作一个观点或者是关键词来说过。
     
      接下来正文讲了以下几个方面,第一,是历史分析,这个条文的来历是怎么来的经历了哪些变迁第二,这个规范、条文的含义到底是什么第三,法院在过去的几十年里面,是怎么用这个条文判案子的法官对于实际情况是怎么理解的假如说我们还有其他的一个方面,再进行一些法理上面的分析,我们谈公平,谈正义,那最后得出一个结论。
     
      法学创新
     
      我们现在主张知识创新、经济创新、技术创新,法学也是需要创新的。
     
      如果说你去完全重复人家已有的观点,那不能够成为有创新的文章。我们要去做一项技术检验,这就是要去查重,那重复率不能超过10%、或者不能超过20%。可能这个比较机械,其实呢,不超过百分之十几甚至一句话都不相同,也可能是抄袭的。关键是要有一定的思想、贡献,想到了别人没有想到的。那在法学上的创新,它总是以一定的立法建议、司法建议,或者是理论体系完善的角度来呈现。
     
      最近我还写了一篇文章,在去年的时候第一次讨论了个人信息保护法草案,这个草案后来就是公布出来的全民征求意见稿,后来认真地读这个草案,又结合了一些新的资料,就对草案在信息处理者的义务这一章的规定产生一些想法。我写了一个咨询报告交给了中央立法部门,大家都觉得是一个很好的建议,其中的核心思想就是对于信息的处理者要分离。一般的个人信息收集处理者,那些小企业是可以忽略不计的,但是头部企业,比如说像苹果、阿里,它们具有更多的话语权,在收集个人信息的时候,应当有所作为,就是说得有一个最低标准或者最高标准。这些头部企业在个人信息保护方面,由于对于合并的网络空间具有一定的管控能力,所以在它管控能力的范围内应当有所作为,所以设定这个有所作为的义务。
     
      那具体就写出来一个条文,然后去论证为什么要这么做。第一是它有能力做,第二它能做到,就像这样做到也是不妨碍它的经营活动的。如果大家都去做的话,也成习惯了。现在主要国家对此是达成共识的。尽管我们跟西方社会也有很多不同,但是对于加强这些大平台企业的管控现在是有共识的。我们知道,欧盟正在起草的两个法律草案——数字市场法和数字交易法——已经贯彻了这个思想。这两个草案已经征求意见,没有来得及通过,但是至少将来会对全世界范围内的个人信息保护或数据交易等等产生重大的影响,就像GDPR(《通用数据保护条例》)一样。我希望文章在个人信息保护法通过之前发表出来,否则的话就是马后炮了。
     
      我们法学家的贡献不在于说我们造出来某个机器,完成一个化学方程式或者发明或者找到某一个元素,那不是我们做的事情。我们的贡献在于对立法、对司法实践以及理论体系的完善方面做出创新。
     
      要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导
     
      做好自己的法学研究和写作,要贯彻习近平法治思想,要自觉地做到四个意识,坚持四个自信,在政治上表述要对标对表。
     
      我记得在前几年一篇论文答辩涉及到一个问题,就是纪委办案的时候冻结有关当事人的财产,但是可能还没有落实到刑事诉讼法。这篇文章里面说纪委作为一个党的组织不能去干这个。这是一个发展的过程,我们不能去攻击制度本身。我就说你把这文章先修改,修改好了我们过一段时间再答辩,今天不通过。我有点严厉,但是,我觉得需要让大家知道这个政治上的要求是很高的,是不能够马虎的。此外还有技术规范。去年中国法学期刊研究会做了一个很重要的事情,就是制定了《法学引注规范》,由北京大学出版社出版,希望大家能够找到它,自觉地使用这个规范。
     
      文法和修辞
     
      写作内容是要讲逻辑的,如果没有学过逻辑学,对于事物的推理和归纳有时候会不自觉地犯错误,那这主要是没有形成一个逻辑思维的自觉性。大家如果可以,买一本逻辑学的书读一读,对自己一辈子都会有帮助。
     
      但是,不能够用形式逻辑来要求所有的人,比如说中央文件。十九大报告里面就提出来保护人身权、财产权、人格权。这个出来之后,有学者说中央文件里面都有人格权,人格权编就自然要提了,这是一种观点。另外一种观点说这不讲逻辑,即使是人格权,它也一定是包含在人身权里面的,因为人身权包括人格权和身份权。这个时候是不是又犯了一个错误它完全用形式逻辑去解读中央文件。中央文件是一个政治纲领,不是完全用形式逻辑可以解读的,之所以在人身权、财产权后面再规定人格权,是要强调它的重要性。
     
      因为逻辑学说,在这个并列关系中,各个成分之间不能够相互包含,除非在特殊情况下,它是要起强调作用的。但我们自己去写文章的时候不要去超越这个规则,这种超越是不被人所认可的。写文章的时候还要符合基本的文法要求和修辞要求,语言要用规范化的语言,网络语言的应用应该受到限制。那么如果要特别讨论一个网络语言上面的法律问题,不能回避的时候是需要用的。
     
      比如有一个关于“社死”的人格权问题。“社死”是一个网络语言对不对它的全称叫社会性死亡。它的民法意义实际上是很大的,涉及到人格权、言论自由问题,所以一个人被打入社会性死亡的时候,常用网站上面所有的社交活动都不能进行了,或者使它只保留通讯的功能,那么就涉及到谁有权去把人打入“社死”的问题。所以这点把我研究的两个领域,就是网络信息化领域与民法领域结合起来。
     
      学风问题
     
      我们要实事求是,不能够去做假。我们同时需要谦虚谨慎。年轻的时候,谁都觉得自己很牛,我现在觉得原来我曾经年轻的时候,大家一样年轻,我是在几十年的学术生涯中越来越认识到自己一个人的认识水平是有限的,而且后来的人正在不断地超越我们,希望我在退休以前不被你们完全超越了。我们要积极向上地去研究,法学研究需要言之有物,不能空谈。
     
      分享总结
     
      引用我曾经在我的微信朋友圈上写的一个段子,作为结束。为什么要念这个段子我想这么简单的300字左右的文字体现出来的一些法律元素是很丰富的,大家去注意这里面有多少元素,但是这一个段子里面没有一句话讲到法律问题,却是充满了法律问题。
     
      我是这么写的:
     
      好话能当钱来用。
     
      腊月二十九左右,我现在记不清楚哪一天了,我遇到一件真实的事情,我把它记录下来。
     
      算是生活习惯吧,每到农历年底都会到车店把车刷洗干净,也是对坐骑一年来任劳任怨的犒劳。昨天中午帮领导洗了车——是我们家的领导——今天洗自己的,但是排队中发生了一个情况。一个开奥迪a6的顾客与店小二发生争执,他不认可节假日期间的价格规则。所谓价格规则就是取消金卡中的优惠,平时是8折优惠,但是这一段时间的话不能够使用8折优惠。顾客坚决不给他钱,店小二拒绝顾客把车开走。
     
      等的时间有点长了,我跟那车主说:“您看我还挺着急的,能否通融一下,不要太介意这个价格政策。”他说不是掏不起这20块钱,是他办卡的时候根本就没有说这个规则,“就凭俺开这个车也不差这个钱”。
     
      然后我就跟他说:“您这厢有理啊,节假日取消优惠应该事先声明。或者说您看这样行不行今天这20块钱您真的不应该出,我帮您出,您帮我一个忙,我实在需要尽快回办公室去。”
     
      话说到这个份上了,人家说了:“那倒不用,就是他这个做法不对。”
     
      我就说:“这就算您帮我了,谢谢!那你看就要过年了,这些小青年也不容易,这可能是老板给他们的一个赚红包的机会。”
     
      结果我就招呼店小二开始给他洗车,他们进来攀谈了起来,老乡都是河南周口的。临走的时候店小二还说:“哥们,今天给你优惠10块钱。”我说:“别这样啊。”心想让洗车的店小二优惠心里也不忍啊。人家说了:“你会说话,好话能当钱来用。”
     
      最后呢,我就有一点体会,说受教了,心里想俺啥时候变成了会说话的人了,平常我也是不会说话的。
     
      而这里面其实点到了很多民法问题,比如夫妻关系问题,不仅要老婆帮你做点什么事情,你也应当帮人家去做点什么事情,这是不是一个婚姻法问题接下来,涉及的问题还有格式合同问题等等,都能用这样一个很浓缩的语言体现法律。还体现了社会主义核心价值,和谐社会不是只挂在嘴上了。假如我一上来就说我是学民法的老大,你们都听我的,这事情应该怎么说他们两个肯定集中精力地打我一个。所以说我们写文章的时候要把思想贯彻到每一句话中去,每一句话写的都是有意义的,尽管那些话就是如此的平实。谢谢大家!
     
      整理者:赵宏

    【作者简介】
    张新宝,中国人民大学法学院教授,教育部长江特聘教授,中国法学会法学期刊研究会会长。
    【注释】
    本文为张新宝教授在“第二届法学大家公益讲座”实录文稿。本次讲座由西南政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学、教授加联合举办,邀请了李步云、应松年、张文显、徐显明等18位主讲嘉宾。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
相关文章:
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码