关于问题意识的问题 ——读《问题意识:什么问题以及谁的问题》(四)
2021/4/10 18:50:37  点击率[312]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】问题意识;问题
    【全文】

      四、谁的问题?
     
      “不仅什么问题重要,有时好的问题意识还关涉某个问题是谁提的。因为,在一个职业分工、社会分层的社会中,一个坚持以天下为己任,先天下之忧而忧,后天下之乐而乐的学人必须有这一点自觉。”
     
      以提出问题之人的身份、地位来区别问题的高低,不可理喻、愚不可及。
     
      虽然提出真问题、好问题的人到底是谁并不重要,但是,经验已经反复证明:通常就是那些能够提出真问题、好问题的人才会提出真问题、好问题(这酷似多余的废话)。他们(无关性别)往往是聚精会神的专业工作者,而非兴之所至的业余爱好者。
     
      试问天下:当今社会的学人,还有几个能够做到“坚持以天下为己任,先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”?
     
      学人要想提出真问题、好问题,仅有自觉那可是、还是远远不够的。
     
      “继续以终身监禁不得假释是否违反从旧兼从轻原则的争论为例。起初,我从理论逻辑分析‘终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻’的命题,觉得完全不成立,觉得这一命题主张者有点矫情,这也就是我前面说觉得像是‘过家家’的来由。后来我发现,这个命题不那么简单。如果这个命题首先在某个个案,如白恩培案,获得学界和司法界(公检法、律师乃至纪委)的认可,那么涉案罪犯所受的实际惩罚就会大大减轻,即便死缓然后无期,实际监禁通常也就20多年。对于白本人,鉴于他已经70岁了,这个刑期与终身监禁不得减刑几乎没区别。但这对于一位刑事辩护律师的‘成功’辩护而言,很重要;但对他之后的类似案件的辩护以及整个刑事辩护律师界的类似辩护,都很重要。”
     
      能够仅仅从“理论逻辑”层面去分析某个具有实践意义的命题是否成立吗?
     
      同一个行为,往难听了说是矫情,往好听了说就是较真儿。
     
      我晕!在个案中,如果“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”这一命题成立并且获得了审理法院的认可(这比其他主体的认可远更重要)的话,那么为什么“涉案罪犯所受的实际惩罚就会大大减轻”了呢?终身监禁到底是死刑的替代品、还是死缓的替代品?正确的理解似乎应该是:其结果不应该是将终身监禁置换为死缓,而应该是将终身监禁置换为死刑。这又何谈“大大减轻”呢?
     
      在此处——针对白恩培,该文作者自己也认为“这个刑期与终身监禁不得减刑几乎没区别”。换言之:在某些情况下——针对某些罪犯,长期施行的“死缓然后无期”与该文作者正在质疑的终身监禁——“几乎没区别”。
     
      我想要说的是:无期徒刑和“死缓然后无期”与终身监禁,只是五十步与百步的关系。该文作者质疑终身监禁的所有理由,也都可以适用于去质疑一直长期施行的无期徒刑和“死缓然后无期”,甚至是所有的刑罚种类。这就足见其荒唐可笑之处了。
     
      律师辩护“成功”的标志可不是“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”这一命题成立并且获得了审理法院的认可,而是被告人的刑罚被置换为死缓。如果被告人的刑罚被置换为死刑的话,那么可就是大大的失败了。
     
      “因为只要在一个案件有突破,那么就成了事实上的先例,即便不决定也会深深影响类似案件的量刑,就如同如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行一样。刑法没有废除对贪污受贿者的死刑,但作为司法实践的对法官有强大约束力的惯例,已经不适用死刑立即执行了(我完全接受这一惯例)。若这一说法成立,对于整个律师界来说,就会是个重要的利好消息,至少对今后几年内惩治的贪官,只要其贪污受贿是在刑法修正案(九)发布之前,就会是个‘福音’,岂止是个福音,那就是可以逃脱终身监禁。这一分析不全来自我的浮想联想,事实是,提出这个曾令我困惑不解的问题的法律人,虽身在学界,却更是一位刑辩律师。恰恰是他的双重身份,才令我一下子解开了自己‘图样图森破’的困惑,理解了他以这种方式提出这个问题的背后潜藏的长远职业利益考量。”
     
      该文作者可能一直都没有能够正确理解终身监禁措施出台的真正原因——就是要给现行刑罚执行体系打个补丁。其主要功能就是:针对特定类型的罪犯不宜适用死刑(恰如该文作者所说的“惯例”——“如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行”),但又不能太“便宜”了他们——去适用“死缓然后无期”,因此设置了终身监禁去取代死刑而非取代“死缓然后无期”。
     
      对终身监禁本身的质疑与针对个案适用终身监是否违反从旧兼从轻原则,完全就是两码事儿。而该文作者硬是将此二者给活生生的纠缠在了一起。
     
      本人无意也无力去探讨针对个案适用终身监是否违反从旧兼从轻原则这一问题。
     
      作为刑法学的门外汉,我只能说一句外行话:如果贪污受贿犯罪的被告可以被判处死刑的话,那么被判处弱于而非强于死刑的终身监禁又有何不可呢?又有何必要去惊扰从旧兼从轻原则呢?
     
      在现实中,“如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行”,这一现象不也是、而且绝对是由高层决策者的意志所决定的。既然可以作出肯定的决定,那就意味着也可以作出否定的决定。亲爱的律师朋友们,请你们千万不要把高层决策者给逼到绝处、给逼急了,其结果就有可能是——干脆普遍恢复对贪官适用死刑立即执行。
     
      显而易见:从死刑立即执行直接降为“死缓然后无期”,明显不妥,因为跨度太大。这样的根据长官意志的实际做法(因为并无法律明文规定)才是贪官污吏的“最大福音”。这个天大的“利好”可不能归功于律师。
     
      原来如此:提出这个曾令该文作者困惑不解的问题的是一位脚踩两只船——身跨理论界与实务界的人。如果终身监禁在具体个案中真的如该文作者(或者那位“双重身份”的法律人)所愿——被认定违反了从旧兼从轻原则的话,那么这个具有先例作用的结论就一定会是砂锅捣蒜——一锤子买卖,一劳永逸的解决了所有类似案件的相同问题。我就纳闷儿了:这“背后”怎么就潜藏着“长远职业利益考量”呢?
     
      看来,该文作者还有太多“‘图样图森破’(即英文too young too simple的中文谐趣表达——笔者注)的困惑”。
     
      “这样的问题意识或如此理解这个问题不是诛心,即便有人可能这样认为。因为我不认为一位刑辩律师,以貌似学术的追求,从更大战略层面,来追求他和律师界在刑事诉讼上的利益有什么不对。律师职业道德不但允许,甚至要求律师,以一切合法手段,为其当事人谋求利益。这些手段自然包括律师以学术讨论的方式来影响司法的个案或整体的结果。法律也不要求律师坦诚自己学术讨论的真正目的。如果你说这太‘狡猾’了,那么,法律也不禁止狡猾。这是精明。但也正因此,至少一部分法学人和法律人的问题意识应当包括,法律学术研究的社会后果推进的是何种利益,某个命题代表了谁的利益,并因此结论认为这是谁的问题。由于关心的是社会实践的后果,社会格局的变化,因此说到底,这就不是‘诛心’,不是猜测部分人的心思,而只是让我们个人的思考更好地融入这个复杂的社会,也不是为了入世,而只因为‘在阶级社会中,每一个人都在一定的阶级地位中生活,各种思想无不打上阶级的烙印。’(毛泽东,1991:283)值得多说一句的是,这一点是经济学研究的常识,但法学中,尤其在许多偏重纯理论研究的中国学者中,容易淡忘,甚至毫无意识。”
     
      或明或暗的规则(各种各样的成文规则或者习以为常的一贯做法等等)对刑事诉讼被告人设置的“利益”(即某种处置方案),与其辩护律师的水平、能力没有半毛钱关系。只有在个案中争取到的不可复制、不可效仿的“利益”,才能够归功于辩护律师。
     
      律师在规则建设方面所做出的贡献,通常都不会对自己和律师界产生什么直接的利益。
     
      请不要搞错!当然不应该是律师“以一切合法手段,为其当事人谋求利益”,而应该是律师以一切合法手段,为其当事人谋求合法利益。
     
      有没有搞错!如果“律师以学术讨论的方式来影响司法的个案”的话,那黄花菜还不早就凉透了。只有在法庭上、在激辩中,律师才有可能会影响到个案的结果。
     
      岂止是律师,法律也不要求学者坦白交代自己学术讨论的真正目的。
     
      我彻底晕菜了!“律师以学术讨论的方式来影响司法的个案或整体的结果”,这分明是正大光明、襟怀坦荡的好人好事,怎么能够被冠以“太‘狡猾’”之名呢?当然,此举也与“精明”没有什么必然联系。要是让我来评价的话:这可是极高的理论水平和专业能力的体现。
     
      难道“法律学术研究的社会后果推进的是何种利益,某个命题代表了谁的利益,并因此结论认为这是谁的问题”等等这些内容都应该包括在所谓的问题意识之中吗?难道这些问题的答案对于“法学人和法律人”而言不都是秃子头上的虱子——明摆着呢嘛。
     
      问题意识,似乎不宜涉及具体问题吧?
     
      该文作者关于自己的想法“不是‘诛心’”的自我辩解,实在无趣。
     
      难道“一位刑辩律师,以貌似学术的追求,从更大战略层面,来追求他和律师界在刑事诉讼上的利益”,这还不能算是“为了入世”吗?
     
      毛泽东的上述高论,言之有理。但却不可过于绝对:说“每一个人”,似乎可以;说“各种思想”,恐怕就以偏概全了吧。至少追求人格独立、精神自由的左某人的思想就尽最大可能“不打上阶级的烙印”。
     
      拜托!您所说的“这一点”,到底是哪一点呀?是毛泽东的高论呀?还是这一段话的中心思想呀?
     
      经济学与法学,自然会有很多不同。但是,在问题意识这一个点上,根本就没有任何不同。
     
      如果说真有“容易淡忘,甚至毫无意识”基本常识的人的话,那么他们就一定是不限于在“许多偏重纯理论研究”中的蹩脚的中国学者。
     
      “注意法律变动引发社会利益格局重新分配,并不都有强烈的政治意味。记得在一次讲座中,我承认‘疑罪从无’是司法的必要原则,但我也分析指出,这一原则在实践层面并没真的解决疑罪难题,而只是通过改变疑罪案件审理中相关各方的利害分配格局,把这个问题转移了。犯罪嫌疑人、律师和检法机关都因此不同程度获益了,但犯罪受害人,并往往是社会更底层的人常常因此严重受伤。在公检法三家中,从分析来看,法院获益最大,警方收益很小,但支付的成本最高。这不是质疑疑罪从无。从全社会来看,从各国实践来看,疑罪从无总体说来确实是最优选项。但即便如此,我们仍必须清楚意识到为这一社会整体的收益支付代价的常常是犯罪受害人——因为疑罪从无确实会令一部分罪犯逃脱了惩罚,或没有受到足够惩罚。疑罪从无其实只是一种决疑术,只是既定约束条件下的最佳选项,它并非法学的真理,解决了一切疑罪难题,可以终结并要求我们终结可能的努力。只有当不是仅仅作为信条,而是深刻理解了这一信条背后的道理和利弊抉择后,才不会简单教条地用疑罪从无来应对复杂的现实问题,而在遵循这一原则之际,仍懂得这个原则只改变了利益格局分配,想到在这一利益格局改变中受损的犯罪受害人。注意,这种对法学知识不足的自觉和自省也是一种法律人和法学人应有的问题意识。”
     
      如果说政治的本质就是分配利益的话,那么“法律变动引发社会利益格局重新分配”就都注定具有“强烈的政治意味”。
     
      该文作者作为刑法学的门外汉,居然大言不惭的对“疑罪从无”原则高谈阔论。真是勇气可嘉呀!至少要比我的胆子大上一万倍。但相当遗憾的是:该文作者对“疑罪从无”原则的分析,过于简单、片面,甚至肤浅、幼稚。
     
      该文作者所开设的那一次讲座,听众在刑法学方面的水平很可能还不如该文作者。
     
      就好象去观看中国男足或者男篮的比赛一样,充其量也就是在穷极无聊之际去找乐子。
     
      我倒是很想见识、领教一下该文作者在实践层面如何“真的解决疑罪难题”,而不是“把这个问题转移了”。
     
      倒要请教该文作者:意欲指控犯罪嫌疑人罪名成立的检察机关(其实也包括负责侦查工作的公安机关),到底是如何从“疑罪从无”原则中“获益”的呢?
     
      在一些(甚至很多)犯罪中,并没有明确、具体的受害人,或者说:是国家利益、公共利益受到了损害。
     
      不知道该文作者根据什么就敢说犯罪“往往”会使“社会更底层的人常常因此严重受伤”?难道犯罪“往往”会针对“社会更底层的人”吗?道理何在?
     
      我晕!法院如何从“疑罪从无”原则中——“获益最大”?难道是指便利审理、易于结案吗?难道这也可以算是“获益”吗?
     
      请问:警方“很小”的“收益”,到底是什么?到底是如何体现的?
     
      侦查犯罪需要支付成本,这是人所共知的常识。不论是否奉行“疑罪从无”原则,在公、检、法三家中,警方支付的成本都一定是最高的。
     
      恐怕该文作者还没有能力(也许会有胆量)去“质疑疑罪从无”原则吧。
     
      请千万不要小觑、轻视“疑罪从无”原则,它可是经过了很长时间和大量实践的反反复复的检验而屹立不倒的。
     
      有案而未破,这注定是不可避免的。为了侦破一起入室盗窃案(假设涉案金额也就是数万元),是否、能否、应否动用数十甚至数百警员、耗时数周甚至数月呢?这样做确实有可能(请注意:也仅仅是大大提高可能性,而不是必然性)会破案,但是,其成本开支也确实高的惊人。重要的是:所有这些开支可都是必然由全体纳税人来支付的。请教该文作者:难道为了不使犯罪受害人支付数万元的代价,就应该让全体纳税人去支付数十万元甚至数百万元的代价吗?请您也能够“清楚意识到”这一点。
     
      请教该文作者:难道疑罪从有(即在未能排除合理怀疑的情况下就认定有罪。这样的破案成本反倒是会很低,但其结果却极有可能就是冤枉无辜、放纵真凶)就不会“令一部分罪犯逃脱了惩罚,或没有受到足够惩罚”了吗?您应该不会这样与我来抬杠:天下根本就没有疑罪。难道应该让无辜者用自己的生命、自由、财产去支付司法不公的代价吗?请您也能够“清楚意识到”这一点。
     
      毫无疑问:疑罪从无确实“只是一种决疑术”,但却是在“既定约束条件下的最佳选项”。也正是因为如此,它就是当之无愧的“法学的真理”。当然,肯定是相对真理。
     
      根本就不能够也不应该让疑罪从无在实体上去解决“一切疑罪难题”,因为它不是解题术。否则的话,就不仅是苛求了,而且还是无理。
     
      有案必破、凡案皆破,这也只能成为终极的努力方向,但却注定不应该成为现实的工作目标。
     
      所有的努力都必然会受到现实条件的约束。
     
      侦破案件的努力,根本就不能动摇疑罪从无原则的确立。
     
      毋庸讳言:疑罪从无原则不仅是“信条”,而且还当然是、必然是用来“应对复杂的现实问题”的“简单教条”。这恰恰就是它旺盛的生命、极高的价值之所在!当然,其前提是——“深刻理解了这一信条背后的道理和利弊抉择”。
     
      疑罪从无原则的精髓显然不在于“改变了利益格局分配”,而在于对“真”的追求——要办“铁案”(即证据充分确凿)、而不能办“瞎案”(即证据漏洞百出)。
     
      在司法实践中,绝对不能够因为“想到在这一利益格局改变中受损的犯罪受害人”进而想去施予援手,就感情冲动的去突破公正司法的底线要求——疑罪从无原则。
     
      有一种情何以堪,叫做——隔屏观火、爱莫能助。
     
      有一种无可奈何,叫做——有心破案、无力取证。
     
      拜托!疑罪从无原则可断然不是“对法学知识不足的自觉和自省”的产物。只是很想知道该文作者对自己在刑法学方面的知识不足是否有足够清醒的自觉和自省。
     
      “有了这种问题意识,在社会实践中,法律人就有可能在一些个案中以各种手段弥补这种无可避免的遗憾。这在当今,首先是借助科学技术的不断进步,至少可能令一些原先的疑罪不再存疑。DNA检验就令许多在昔日只能定为疑罪的不再是今天的疑罪。甘肃白银杀人案的侦破就是一个非常重大且有强大说服力的例证(唐爱琳等,2016:A16-17)。从中获益的不仅是那些被谋害者的亲人,也有警方和政府,是法治——即便检方和法官可能因此工作量增加,并在这一特定意义上‘有损’了。二是理解中国历史上‘疑罪从轻’以及现代西方国家的其实与‘疑罪从轻’高度类似的一些司法实践,并汲取其中合理的操作经验:即当没有确实充分证据确保指控某一指控成功之际,检法仅指控、认定并因此成功惩罚那些有足够可靠证据支持的犯罪,不纠缠于所谓‘正确的’指控和定罪。至少有时,这种看似罪名从轻的惩罚也得到了相应的惩罚效果,无论对于罪犯还是对于社会。曾有学人提出一个设想的案例:同卵双胞胎,一个抢了银行,另一杀了人,由于基因完全相同,法院无法判断各自犯了什么罪;疑罪从无,该学人论辩说,法院只能将两人都释放。波斯纳回答说,都判抢劫罪的惩罚,他俩谁也别抱怨。抢劫的受到了公正惩罚,谋杀者受到了较轻惩罚(波斯纳,2002:141)。”
     
      开什么法律和法学的双重玩笑!难道在司法实践中,法律人“在一些个案中以各种手段弥补这种无可避免的遗憾”是基于、源于、导于“有了这种问题意识”吗?难道不是“借助科学技术的不断进步”吗?难道“令一些原先的疑罪不再存疑”是对疑罪从无原则的质疑、怀疑、突破、否定吗?难道“令许多在昔日只能定为疑罪的不再是今天的疑罪”不恰恰就是正在奉行、坚守疑罪从无原则吗?
     
      请教该文作者:您这是要针对什么展开“强大说服力”呀?说服谁呀?说服什么呀?
     
      命案告破,到底谁是获益人?这似乎是一个相当无聊、无趣的问题吧。
     
      我晕!“检方和法官可能因此工作量增加”,这到底是什么意义上的“有损”?难道是“法治”受到了损失吗?
     
      试问天下:到底应该如何评价“疑罪从轻”?这似乎就是介于疑罪从无与疑罪从有之间的一种状态。
     
      请教该文作者:在“疑罪从轻”中,真的有“合理的操作经验”吗?
     
      拜托!既然都已经是“检法仅指控、认定并因此成功惩罚那些有足够可靠证据支持的犯罪”了(其中的关键词是——“有足够可靠证据支持”),那还能够说是“当没有确实充分证据确保指控某一指控成功之际”吗?那还能够说是“不纠缠于所谓‘正确的’指控和定罪”吗?那还能够说这就是“疑罪从轻”吗?那还能够不认为这恰恰就是疑罪从无吗?
     
      既然是罚当其罪,那又何来“罪名从轻的惩罚”呢?恐怕也只能是“看似”——似是实非了。
     
      有没有搞错!难道同卵双胞胎由于基因完全相同法院就无法判断各自犯了什么罪吗?这个玩笑开的有点儿大:他们(无关性别)是在相同的时间和地点作案吗?应该不会,否则就是共同犯罪(在抢劫银行的过程中杀人)了,就可以共同定罪了;他们是被羁押在同一个空间吗?应该不会,不论是同案、还是不同案,犯罪嫌疑人都不应该被羁押在同一个空间;他们是在同一个法庭上受审吗?应该不会,因为他们根本就不是同一个案件的被告人……
     
      这根本就是与事实严重不符的主观想象、凭空杜撰(提出这个“设想”的学人,近于法律白痴)。因此,法官根本就不需要去玩儿“找不同”的游戏,也就因此可以轻易判断他们各自犯了什么罪。
     
      波斯纳的回答,只能算是十分幽默。因为他明知这只是一个法律玩笑!因此,他也就用玩笑的方式进行回答。
     
      而该文作者却雾里看花、不明就里,给个棒槌就当针(真)。请问:谋杀者怎么能够、为何能够受到“较轻惩罚”?这完全是在玩弄和亵渎法律。
     
      “这也意味着,法学人的问题意识必须是实践导向的,而不是玄思导向的。一个针尖上能站几个天使,从思辨的经验哲学来看,这个问题太有问题意识了,但这不是实践者,行动者的问题意识。”
     
      难道上述“曾有学人提出一个设想的案例”不恰恰就是一个“玄思”的结果吗?这个问题根本就是一个伪问题呀。
     
      请问:法学人应该仅仅是实践者、行动者吗?那又将如何去引领、指导实践者、行动者呢?
     
      即便是法学人(应该不包括法律人),其问题意识也既可以“是实践导向的”,也可以“是玄思导向的”。如果就连法学人也都不去仰望星空的话,那么法学必然将会与法律一样,也就只剩下脚踏实地了。
     
      “讲了很多,概括起来,要表达的只是:对于法律学人来说,仅仅从概念或理念层面思考远不够,必须从实践层面以及可能的后果层面来思考,这才是务实的法律学术思考。只有这样的问题意识,才是我认为的有实践意味的问题意识,也不光是法学人的问题意识,而且会是真正要做事且能做成事的法律人的问题意识。换言之,有了这种深厚的问题意识,才有可能真正成为法律人或政治家,不只是法官,而且是能肩负历史使命并充满家国情怀的立法者。”
     
      相当遗憾的是:对于法律学人来说,他们确实没有太多的机会“从实践层面以及可能的后果层面来思考”,因为他们也确实不太需要“务实的法律学术思考”。
     
      再说一句更加扎心的话:法律学人即使是“从概念或理念层面思考”,其表现也是不佳的。
     
      该文作者把自己所谓的问题意识(其对象不仅定位为法学人,而且还包括法律人),仅仅限定在“有实践意味”的层面。其偏颇、片面之处,跃然纸上。
     
      不难看出:该文作者相当看重法律人或者政治家、法官和立法者,唯独不包括法学人(请轻易不要使用法学家一词)。
     
      结语:
     
      不怕自己跟别人争执,就怕自己跟自己打架。
     
      该文所呈现出来的,就是一锅烂粥。该文作者向人们展示了幼儿园大班的小朋友们真实的思维水平。
     
      跑到法学学科其他专业的领域里去“打酱油”,但愿这不是法学理论专业从业人员的通病。
     
      鄙人与该文作者都是刑法学的门外汉,该文与本文不过就是思维游戏罢了。其结果也只能是娱乐读者、贻笑方家。
     
      江河日下、江郎才尽乎?
     
      斯人已去。
     
      我真的惧怕:在自己年过花甲之后,竟然会糟糕到如此一塌糊涂、不可收拾的地步。
     
      无怪乎当年“台球皇帝”亨得利(与我同龄)在自己的盛年之际便选择了退出台坛。他不是不能接受自己尚可名列前茅、跻身一线,而是不能容忍自己再也不能笑傲江湖、君临天下了。
     
      有一种不作为——知其可为而不为之,至少令我肃然起敬!
     
      2021-02-12于幸福艺居寓所

    【作者简介】

    左明,北京农学院文法学院法学系讲师。


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