2020年秋季的师生交流(三十四)
2021/4/6 8:10:41  点击率[196]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】行政法学;行政诉讼法学;师生交流
    【全文】

      XZH同学:
     
      你好!
     
      来信收悉。
     
      现就你所提出的问题答复如下:
     
      1. 政府的具体行政行为合法,且程序正当,但因影响了其利益,且有不正当行为,是否可以提起复议,如政府将某工程交予某企业承揽,签订为期两年的合同,口头表示将要继续交由此公司承揽,该公司遂购买了大量材料,但到期后政府将后续工程交由其他公司承揽,且其中有收受贿赂的行为,该公司是否可以申请行政复议。复议机关又是否该应其不正当的原因而对他的行政行为予以撤销。
     
      左氏观点:
     
      你所说的“影响了其利益”,是指影响了某个行政相对人的利益吧?
     
      你所说的“不正当行为”,到底是什么意思?与违法行为是何关系?
     
      你举的例子,“政府将某工程交予某企业承揽,签订为期两年的合同”,在学理上属于行政合同。愚以为:行政机关签订行政合同的行为不是具体行政行为。限于主题,此不展开。
     
      你所说的“口头表示将要继续交由此公司承揽”,似乎应该是——口头表示在合同期满后将要继续交由此公司承揽吧?换言之:该工程应该不会在该合同期内完成。
     
      请特别注意:其中的“口头表示”(也包括其内容),绝对不能被认为是具体行政行为。关于这一点,应该是没有任何争议的。
     
      还要请特别注意:其中的“有收受贿赂的行为”,绝对不能被认为是具体行政行为。关于这一点,应该是没有任何争议的。
     
      至此可以看出:“口头表示”和“有收受贿赂的行为”,均不是具体行政行为。同时,也均与你之前所说的“不正当行为”没有什么关系。
     
      因此,当然不可以申请行政复议。
     
      你所说的“应其不正当的原因”,似乎应该是——因其不正当的原因吧?
     
      你所说的“他的行政行为”,明显不当,应改为:其行为。
     
      既然根本就不属于行政复议的受案范围,那么行政复议机关就应该不会受理该行政复议申请。所以,行政复议机关当然不可能作出予以撤销的复议决定了。
     
      温馨提示:1.表述准确。尽量不要出现语义不清、交代不明的情况;2.措辞精准。特别是在使用专业术语的时候;3.在面对法律问题的时候,务必要抓住两个要点:法律主体和法律行为。
     
      2. 当行政复议的申请人不满复议机关的复议结果,对复议决定和原行政行为提起诉讼时,是否法院只要判定原行政行为不合法就可以直接证明复议机关复议决定的不合法,是否需要独立的对复议机关的复议程序进行审查和判定。
     
      左氏观点:
     
      复议机关的复议结果只可能有两种情况:肯定原行政行为与否定原行政行为。复议机关不作为,需要另当别论。
     
      特别说明:现行制度不允许对复议决定和原行政行为分别或者一并提起诉讼。
     
      如果行政复议申请人不满肯定原行政行为的复议结果,那么应该针对原行政行为提起行政诉讼。不过,令人捧腹且喷饭的是:在这种情况下,法律居然要求须将作出原行政行为的行政机关与行政复议机关列为共同被告。在这样的诉讼中,“法院只要判定原行政行为不合法就可以直接证明复议机关复议决定的不合法”,当然就不“需要独立的对复议机关的复议程序进行审查和判定”了。
     
      如果行政复议申请人不满否定原行政行为的复议结果(当然仅限于变更决定这一种情况),那么应该针对复议决定提起行政诉讼。在这种情况下,行政复议机关是独立的被告。在这样的诉讼中,法院完全无需理睬原行政行为是否合法(因为被行政复议机关否定的原行政行为早已经失去效力了),当然“需要独立的对复议机关对的复议程序进行审查和判定”。
     
      3. 书中关于行政复议时可一并向行政复议机关提出对某相关规定的审查申请,说对行政规范性文件的审查申请必须与具体行政行为一并提出,而不能单独提出审查。但在监督行政的一般监督行政的形式之一备案与审查中,公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请。为何此处相对人不能提出审查?
     
      左氏观点:
     
      《行政复议法》第七条规定有这样的表述:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。
     
      正如你所言,根据《行政复议法》的这一明确规定,“对行政规范性文件的审查申请必须与具体行政行为一并提出,而不能单独提出审查。”
     
      这是由行政复议制度的自身属性(即通过解决行政纠纷达到救济行政相对人合法权益的目的)所决定的。
     
      而你所说的“在监督行政的一般监督行政的形式之一备案与审查中,公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请”,可能确实也是有规范依据的。但这种情况肯定不应该算是“备案与审查”制度的内容。
     
      你最后提出的问题——“为何此处相对人不能提出审查?”着实令我困惑。你是想问——在行政复议中为何行政相对人不能针对规范性文件单独提出审查申请吧?
     
      必须明确:行政复议的本质不是监督行政,而是权利救济。换言之:监督行政无关权利救济。
     
      在监督行政中,“公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请”,但是,在行政复议中,行政相对人则不能针对规范性文件单独提出审查申请。原因简单而明快:针对规范性文件单独提出审查申请与申请人的权利救济无关。
     
      权利救济的前提条件一定是:权利已经受到了侵害;而不是:权利可能会受到侵害。
     
      4. 关于撤销复议和赔偿,《行政复议法》第29条第一款规定“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销,变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法是,应当同时决定被申请人依法予以赔偿。”那在提出申请后,被申请人就主动改变了他的具体行政行为,申请人是否可以就赔偿请求继续申请复议。
     
      左氏观点:
     
      《行政复议法》第二十九条第一款规定:“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”
     
      请对比一下,你的转述存在明显瑕疵:1.把顿号改为逗号;2.把“时”改为“是”;3.把“给予”改为“予以”。
     
      建议:今后在转述时,请使用电脑的“复制”和“粘贴”功能。
     
      你所说的“他的具体行政行为”,似应改为:其具体行政行为。
     
      我曾经在课堂上讲过:按照法理,不应该允许行政复议被申请人在行政复议期间改变、撤销被申请复议的具体行政行为。道理简单而明快:一旦改变、撤销被申请复议行为,就意味着被申请复议的具体行政行为已经不复存在了。中国古训:皮之不存,毛将焉附。顺理成章:行政复议活动也就必然应该终止了。
     
      可是,荒唐、荒诞的现实却允许行政复议被申请人在行政复议期间改变、撤销被申请复议的具体行政行为,更为滑稽、可笑的是:行政复议居然并不终止,还可以继续进行。其结果可能有二:1.申请人因达到目的而撤回申请,从而终止行政复议;2.申请人不愿撤回申请,从而继续进行复议。
     
      在继续进行复议时,无所谓“就赔偿请求继续申请复议”。赔偿请求一定是建立在确认被申请复议的具体行政行为违法的基础之上的。此二者是断然不可能分离、脱节的。
     
      5. 复议终局是否违反了司法最终解决原则。
     
      左氏观点:
     
      我的答案斩钉截铁:复议终局当然违反了司法最终解决原则。
     
      两个最终,只能必居其一。这个答案应该是:秃子头上的虱子——明摆着。因此,也就根本无需再多说什么了。
     
      6. 关于复议和解,如果明显的行政机关的具体行政行为不合法,但申请人与被申请人达成了和解,那该和解协议有效吗,如果有效,那是否意味着不合法的行政行为可以在被发现和指出后仍然继续执行?
     
      左氏观点:
     
      愚以为:行政复议根本就不应该允许和解。
     
      申请人与被申请人之所以能够达成和解,一定是因为被申请人改变、撤销了被申请复议的具体行政行为。其结果一定是申请人撤回复议申请。
     
      如果被申请复议的具体行政行为明显违法的话,那么虽然在被改变、撤销之后可以消除(有的时候,可能也就是部分消除)违法的现象,但是,被申请人的违法责任也烟消云散了。
     
      你所担心的“不合法的行政行为可以在被发现和指出后仍然继续执行”的问题,在双方达成和解的情况下,应该并不突出。
     
      在现实中,达成和解,往往无需签署和解协议。
     
      复议和解是一锅烂粥,背后必有说不清、道不明的“猫腻儿”。必须予以禁止。具体表现就是:坚决不允许行政复议被申请人在行政复议期间改变、撤销被申请复议的具体行政行为。
     
      7. 公民、法人或第三组织提起行政诉讼时也可同时提起民事诉讼,那此时应该由那个审判机构来审判?
     
      左氏观点:
     
      你所说的“第三组织”,这一表述着实奇葩!请问:与通常表述的其他组织到底是何关系?
     
      请问:你所说的“同时提起民事诉讼”,在民事诉讼中,到底谁是原告、谁是被告?
     
      在法院里,有所谓的民事审判庭与行政审判庭之分。按照正常的思维逻辑来看,当然应该是民事审判庭审理民事诉讼案件,行政审判庭审理行政诉讼案件。如果一个民事诉讼案件与一个行政诉讼案件密切相关的话,那么到底能否由一个民事审判庭或者一个行政审判庭进行合并审理呢?愚以为:这完全是一个没有对错的问题。
     
      8. 对于同一行政行为都有争议,但对同一行政行为有不同请求是否可以另行提起复议。
     
      左氏观点:
     
      请问:“都有争议”,到底是谁有争议呀?是同一行政行为的多个行政相对人吗?
     
      请问:“不同请求”,到底是什么请求呀?我个人认为:申请行政复议的请求应该有且只有一个——确认被申请行政复议的具体行政行为违法。当然在可以申请变更被申请行政复议的具体行政行为的情况下,可能会有些微的请求差异。
     
      同一行政行为的多个直接行政相对人只能提起一个行政复议申请(即共同行政复议),同一行政行为的多个间接行政相对人不是可以而是应该分别提起行政复议申请。
     
      9. 司法有限变更原则中,有限的意义在于什么,为什么不给予人民法院更多的变更权利。
     
      左氏观点:
     
      愚以为:行政诉讼的变更判决,根本就是瞎胡闹!当然应该予以禁止。
     
      由法院通过司法裁判去变更被告行政机关的具体行政行为,这不就是胡说八道、胡作非为嘛!
     
      试举一例,在针对行政处罚的行政诉讼案件中,如果可以作出变更判决的话,那么倒要请教:其结果到底是被告对原告进行行政处罚、还是法院对原告进行行政处罚?
     
      如果法院可以对原告进行行政处罚的话,那不就是滑天下之大稽嘛!
     
      必须将“司法有限变更原则”改为——司法不得变更原则。
     
      如果真的需要变更的话,那也应该是——责令变更——由法院在司法裁判中责令被告去变更被诉的具体行政行为。
     
      下面,回应一下你的问题:
     
      有限变更的意义在于——不能随意变更。
     
      《行政诉讼法》第七十七条第一款规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。”
     
      请看:只有在“行政处罚明显不当”的情况下,才能变更。而“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”的情况,则只能被认为是纠正错误。
     
      当然不能“给予人民法院更多的变更权利”。千万不能让司法权去替代行政权。
     
      请务必要搞搞清楚!真正正确的做法应该是:完全彻底禁止司法变更。
     
      10. 关于行政复议中的第三人和共同申请人,在一场行政复议中,当另一主体的权益也被行政行为所侵害,希望复议,他是否应该成为共同申请人,还是也可以成为第三人。
     
      左氏观点:
     
      首先,请你务必把“第三人”与“共同申请人”各自的概念搞清楚。前者的本质是:该主体与行政复议具有利害关系;而后者的本质则是:各主体相互之间具有不可分割的关系。
     
      你所说的“另一主体”,应该是指针对被申请行政复议的具体行政行为而言的另一行政相对人。
     
      至于这一行政相对人到底是以什么身份参加行政复议,那就取决于其自身属性了。
     
      在“第三人”与“共同申请人”之间,是断然不可以自由切换、随意转化的。
     
      以上内容,仅供参考。

    【作者简介】

    左明,北京农学院文法学院法学系讲师。


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