论《民法典》的溯及力
2021/4/8 15:56:52  点击率[351]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】《中国法学》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】民法典;溯及力
    【全文】

      一、问题与方法
     
      《民法典》既对原有民事法律作了大量修改,又增设了不少新规定。由此产生的问题是,《民法典》能否溯及适用于“发生和完成于施行前的民事法律事实”和“发生于施行前、但持续至施行后的民事法律事实”,以评价相应法律事实所引发的法律关系和法律后果?在学理上,这被称为法的溯及力问题,主要解决新的法律规范在实施过渡期的适用范围问题。这也是人民法院当前在《民法典》施行过渡期面临的重大议题。
     
      在《民法典》颁布前,大多数民事单行法的溯及力主要由最高人民法院在相关司法解释中作出规定。但这些规定过于简化和散乱,未能形成一套系统的溯及力判断规则,容易在个案适用中引发严重的理解分歧和尴尬。在《民法典》颁布后,最高人民法院于2020年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(以下简称《时间效力的若干规定》),是我国首部关于民法溯及力的专门性法律文件。《时间效力的若干规定》包括5条“一般规定”和22条“具体规定”。与原有溯及力规则相比,该司法解释确立的溯及力规则的丰富性和系统性要高得多。其不仅有助于《民法典》在施行过渡期的科学适用,而且为今后的民事立法或修法的溯及适用问题提供了一般性规范指引。但与《民法典》中新规范的总量相比,该司法解释具体处理的可溯及适用新规的数量十分有限,且不少“具体规定”在文义上存在过度概括或概括不足的问题。因此,大量《民法典》新规的溯及力有待各级法院在个案中作进一步判断。同时,“一般规定”中采用了一些较为模糊的概括性术语,且表达了不同层次的溯及力判断因素,所传递的《民法典》溯及适用原则值得进一步梳理。
     
      因此,本文将从基本原则和具体规则两个方面对《时间效力的若干规定》规定的溯及力制度作系统评述:一方面,对《民法典》的溯及适用原则予以系统提炼和阐释,以便更好理解该司法解释的规范脉络。另一方面,结合《民法典》对既有民事单行法的纂修场景(明确修改、填补空白、细化解释等),就各项溯及适用原则在各纂修场景下的具体应用作细致评述,以便更好理解《民法典》溯及适用于各类民事法律事实(法律行为与非法律行为;瞬间性法律事实与持续性法律事实)的具体规则。同时,笔者希望借助《民法典》提供的规模化的新规样本,深化民事法律领域的溯及力理论认识,特别是优化关于溯及适用原则的逻辑层次、体系关联和应用方法的认识。
     
      二、《民法典》新规溯及适用的基本原则
     
      在新法的溯及力问题上,除《立法法》第93条规定的有利溯及原则外,部门法层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”;有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法,兼及行政法、税法等公法领域,对于私法溯及力问题的研究相对欠缺。在刑法领域,各法域大都按照“从旧兼从轻”的标准来践行有利溯及原则,以保护人们在旧法秩序下免于被轻易追究刑事责任的利益预期。但“在民法领域,对于法的时间效力冲突的问题并没有一种普遍认可适用的通说”。史尚宽先生甚至认为,“要以法律之溯及力如何,本无一定原则。当探究各条之性质如何,而为个别之规定,为最得策也”。确实,关于《民法典》诸多新规的溯及力,有必要具体到相应场景来分析,特别是结合《民法典》对民事单行法的纂修场景(明确修改、填补空白、细化解释等)来分析。不过,即便要具体到每一类纂修场景和每一项新规,我们仍需依一定准则来判断是否应当溯及,在一定原则的指引下尽可能地控制《民法典》施行的过渡成本(transition costs),因此,仍有必要提炼出《民法典》溯及适用的主要原则并理顺其体系关联和应用方法。
     
      在民事领域,新法的溯及适用原则之所以成为一个问题,主要是因为民法规范调整的社会关系的特殊性:民事诉讼是平等民事主体之间的两造对抗,在诉争的民事权益上常常处于此消彼长的博弈关系;无论适用哪一种标准裁判,在对一方当事人有利时,却经常对另一方不利。这与刑法规范调整的国家与公民之间的利益关系明显不同。相应地,民法新规的溯及力原则就与刑法存在明显差异:
     
      一方面,同样是践行《立法法》第93条确立的有利溯及原则,民事案件难以按照“从旧兼从轻”的刑事标准来判断是否构成“有利”。按照“从旧兼从轻”的标准简单豁免某一方的民事责任只是单纯对某一方有利而已,尚不足以使特定民法新规获得溯及适用的正当性,我们还需考虑新规溯及对相对人的影响,防顾此失彼,并为此建构新的“有利”判断标准。另一方面,单一的有利溯及原则尚不足以有效处理民事领域的新法过渡适用问题。在旧法不明确或有漏洞的场景,法官既难以按照有利溯及原则来简单地确定应否适用新法(各方当事人缺乏基于明确旧法秩序的利益预期,自然谈不上是否有利的问题),也不能拒绝裁判。相反,与无序的旧法秩序相比,溯及适用新法有助于更好地维护法律和社会秩序,因此是一项值得论证的民法溯及原则,本文暂称之为有序溯及原则。在另一场景,溯及适用新法虽然会改变当事人基于明确的旧法规范形成的利益预期,但却有助于重大公共利益的实现,从而构成另一项值得论证的民法溯及原则,本文暂称之为重大公益溯及原则。
     
      实际上,《时间效力的若干规定》已经在多个层面为“有利溯及”“有序溯及”和“重大公益溯及”这三大原则提供了文本依据。其第2-4条在坚持法不溯及既往这一总体原则的同时,明确承认了《民法典》新规溯及适用原则的多样性。第2条以有利溯及原则为规范重点,在表述上同时规定了微观层面的法律技术规则(更有利于保护民事主体合法权益)、中观层面的秩序目标(更有利于维护社会和经济秩序)和宏观层面的价值导向(更有利于弘扬社会主义核心价值观)。从体系化的视角来理解,该条在中观层面和宏观层面的规定不仅是对有利溯及原则的升华,还为有序溯及原则和重大公益溯及原则提供了价值指引及解释基础。当然,在具体判断特定民法新规是否符合有利溯及等原则时,仍需落脚到微观层面的法律技术分析,以更好地实现中观和宏观层面的目标。
     
      (一)有利溯及原则
     
      有利溯及原则是指,在明确的旧法规范被新法修改的情形,若适用新的法律规范能够更好地保护民事主体的权益、促进社会交往、增进社会福利,则可溯及适用新的法律规范。若溯及适用《民法典》新规符合《立法法》第93条之要求,有助于“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”,则应当溯及适用。《时间效力的若干规定》第2条确认那些“更有利于保护民事主体合法权益”的新规的溯及力,重申了有利溯及原则。
     
      但如前所述,判断具体新规是否满足“有利溯及”并非易事。一方面,民事法律关系中的当事人之间往往存在“此消彼长”的利益博弈关系。特别是在旧法规则明确、新法予以修改的情形,这一点尤为明显,因为各方当事人均可能基于旧法产生明确信赖和利益预期。我们常常无法像在刑法领域那样从犯罪嫌疑人单方利益之增减的角度来判断特定新规之溯及适用是否构成“有利溯及”。另一方面,当事人对旧法的信赖利益受新法溯及适用的影响程度不能一概而论,需结合场景具体判断。旧法的性质(强制性或任意性)和明确程度都影响到当事人预期利益的有无、程度和合理性。这与刑法上根据“入罪与否”和“刑罚幅度”等因素来简要判别的情形明显不同。
     
      因此,我们需换一个视角来思考这一问题,即先对法律事实予以区分,再根据各类法律事实引起民事法律关系产生和变动的原理,分别审视《民法典》新规的溯及力。概言之,“法律行为”引发的法律关系、利益预期和法律后果在很大程度上以当事人的自主意愿为基础,可着重从当事人自主意愿之实现可能性及实现程度来判断是否满足“有利”的要求;并考虑双方行为和单方行为之区别。而“事实行为、事件或者状态”等法律事实所引发的法律关系、利益预期和法律后果则主要由法律决定,因此,判断溯及适用是否构成“有利”则须侧重从当事人在旧法秩序下的利益预期的强弱和正当性、当事人之过错比较等因素出发来综合评价。例如,在一些情形,溯及适用新规至少对一方有利且不损及另一方;在另一些情形,当事人在旧法秩序下确有明确预期,但在价值上缺乏保护的正当性,新规溯及有助于矫正原本失衡的利益关系(包括有助于更好保护受害人、有利于让无过错方免于法律责任等),符合“有利溯及”之精神。但在《民法典》新增具有惩罚和制裁属性的赔偿规则或对旧法的弹性规范过度剪裁的情形,新规则不宜溯及。
     
      (二)有序溯及原则
     
      成文法有时存在漏洞或空白、有时过于原则或模糊,因此需要法官在裁判中予以填补或细化。这在今天几乎已成常识。但在《民法典》的施行过渡期,重点在于:法官能否通过溯及适用《民法典》新规来填补旧法的漏洞或解释细化抽象模糊的旧法?特别是,《立法法》第93条仅规定了有利溯及原则,另行建构和采用其他溯及原则是否妥当?对此,我们有必要先回顾《立法法》第93条的规范原型。立法机关在阐释该条时的确提及过一次“民法”,但细察可知,该条是以《刑法》条文作例,以对“违反者的惩戒”为规范原型的。这表明,虽然《立法法》第93条同时适用于公法和私法,但其立法起草却是以刑法和行政法作为溯及力规则创制原型的,未考虑到民事法律关系的特殊性。因此,需要在《立法法》第93条以外,就民法新规是否具有其他溯及适用的正当化事由(包括本部分分析的有序溯及原则和后文分析的重大公益溯及原则)作实质性分析。详言之:
     
      第一,学说和立法之所以强调和承认“有利溯及”,主要是为避免因溯及适用新法损及当事人的既有利益预期。但在旧法空白或模糊的情形,当事人实施行为很难谈得上存在基于法律的稳定预期——毕竟没有可供当事人产生预期的明确依据,因此,让新法溯及适用并不涉及损及既有利益预期的问题。
     
      第二,法官不得因法律无规定或抽象模糊而拒绝裁判,因此,在新法颁行前,法官在个案中通常是根据习惯法、法理甚至公共政策等法源来填补空白或解释细化抽象模糊规范,辅之以公平、诚信和公序良俗等民法基本原则作为说理依据,以维护良好的道德、社会和经济秩序。而我们有足够理由推定,新法的制定过程蕴含了对过往个案中分别判断的法源及其正当性的系统、集中审议,适用新法能终结旧法秩序下的混乱状态,促进法律的统一适用,重塑法律和社会秩序。
     
      第三,在比较法上,一方面,鉴于民、刑法之重大差异,不少法域对两个领域的法溯及力问题作明确区别处理。布莱克斯通认为,唯有刑事法律的溯及才是残酷和不公的。这大抵也是为什么美国宪法制定者禁止议会颁布任何溯及既往的法律(ex post facto law)。但美国联邦法院在Calder v. Bull案中认为,《宪法》“不得制定溯及既往的法律”的条款不适用于民法,换言之,美国宪法禁止溯及的是刑事法律,而非民事法律。法国宪法委员会也曾在1997年宣称:“法律无追溯力原则仅在刑事方面具有宪法价值。”另一方面,许多域外法明确认可解释细化型新规的溯及力。德国联邦宪法法院在1961年的“溯及既往征税案(Rückwirkende Steuern)”判决中归纳的新法可以溯及适用的情形中就包括“既有法律并不清晰明确”。在此情况下,公民不能主张基于此等规范产生信赖,相反,应合理预见到立法者将以新法对旧规溯及既往地予以澄清。法国法也允许解释性法律溯及既往,根据判例法,解释性法律与其所解释的法律是一体的,前者被视为与后者同时生效。与法国法类似,美国《路易斯安那州民法典》第6条亦规定解释性法律可以例外追溯。
     
      总之,虽然《立法法》仅在第93条承认和规定了有利溯及原则,但这并不等于《立法法》否定了其他类型的溯及适用原则,更不能说“有利溯及……是我国《立法法》唯一认可的正当溯及既往的规则”。
     
      就民法新规而言,有必要在有利溯及原则外遵循有序溯及原则,即:在旧法模糊或存有漏洞的情形,若适用新法有助于统一司法秩序,维护社会和经济秩序,则应溯及适用新法规范。事实上,我国的民事法律施行史实际也大致体现了有序溯及原则,并散见于既有司法解释中。如原《民通意见》第196条规定,“民事行为发生在1987年以前……当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理”。原《合同法解释(一)》第1条、《公司法解释(一)》第2条、《保险法解释(一)》第1条也作了类似规定。准此,我们可对《时间效力的若干规定》第3条和第4条之“一般规定”形成系统化理解。这两条分别承认了《民法典》新规在“法律漏洞”(当时的法律、司法解释没有规定)和“法律抽象模糊”(当时的法律、司法解释仅有原则性规定)这两种情形下的溯及力,都体现了追求司法秩序统一的目标,从价值体系化视角看,这也与第2条在中观层面关于有利溯及原则的秩序要求(更有利于维护社会和经济秩序)相一致。不过,这两项“一般规定”的适用边界和方法并非一目了然,后文将根据《民法典》新规的性质进一步分析。
     
      (三)重大公益溯及原则
     
      旧法有明确规定但被新法修改时,当事人有基于旧法的明确信赖和利益预期,在此情形下,非“有利”不得轻易溯及。但若此类修改是出于明显的重大社会公益考量,则在不给一方当事人造成不公平后果或予以合理补偿的前提下,让新法溯及适用也具有正当性。在比较上,大量法域认可以公共利益为目标的民法溯及规则。例如,《瑞士民法典》尾章第2条规定:“为公共秩序……而作的规定,其效力对所有事实适用。为善良风俗目的……而作的规定,其效力对所有事实适用”。德国宪法法院在“溯及既往征税案”判决中归纳的可溯及事由也包括那些“足以压倒法的安定性要求的重大公共利益”。在美国的Usery v. Turner Elkhorn Mining Co.案中,法院认为,关于法律将公布前已离职的矿工列入肺病医疗福利给付的溯及规定符合宪法上的正当程序原则。马歇尔大法官认为,宪法本身并不禁止溯及立法,只要立法与政府追求的正当目的之间有一个理智关系,法院便认同此决定;特别是不能因为溯及条款使一些人失望,就宣告其违宪。
     
      具体到我国《民法典》,第184条规定的紧急救助条款排除了紧急救助人致受助人损害的民事赔偿责任。这一新规旨在缓解当前的人际冷漠现象,鼓励互助互爱;不仅涉及被救助人的个人利益,还关涉重大的社会公益。“人类选择了群体生活,良好的公共秩序是群体中每个人能够更好生活的前提。为维护公共秩序,人们就必须作出一些必要的牺牲。”因此该新规具有溯及的正当性。再如,违反《民法典》第185条之规定,通过侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉来获利,且被侵害者无继承人主张权利的,行为人基于旧法取得的利益本身就不正当。那么,让《民法典》第185条溯及适用,承认公益诉讼主体在追诉时效内请求行为人承担民事责任是正当的。特别是,英雄烈士一般是为国家利益、公共利益和他人利益作出重大贡献或牺牲的人物,侵害英雄、烈士人格的行为构成对国民一般情感的损害,其人格保护超越了“近亲原则”,不应受时间和近亲主体的限制。该新规的溯及适用有助于保护公众的一般情感和弘扬社会主旋律的价值选择。遗憾的是,《时间效力的若干规定》最终仅在第6条规定了《民法典》第185条的溯及力,回避了《民法典》第184条的溯及力问题。此外,《时间效力的若干规定》也没有涉及《民法典》关于“绿色原则”相关新规(第9、286、364、509、619条)的溯及适用问题,但这些新规同样体现了重大公共利益的要求,理应溯及适用。
     
      不过,《时间效力的若干规定》第2条关于“更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观”的“一般规定”,实际上已表达基于重大公益考虑溯及适用新法的价值导向,可解释为重大公益溯及原则的文本基础。而且,这也不违背该条的文意。毕竟,该司法解释并未将第2条在中观层面和宏观层面表达的价值要求仅仅局限于有利溯及原则。准此,对于《民法典》第184、185条以及关于“绿色原则”的多处规定等出于重大公益考虑的新规,即使《时间效力的若干规定》没有“具体规定”,法官也可通过对第2条在中观层面的秩序目标和宏观层面的价值导向的规定予以解释,实现相应新规的溯及适用。当然,“重大公益溯及”可能在一些情形与“有利溯及”相重合,即当事人在明确的旧法秩序下的利益预期缺乏保护正当性,溯及适用新规在有助于重大公益的实现的同时,也符合有利溯及原则,《民法典》第185条就是典型例证。
     
      需强调的是,在《时间效力的若干规定》未作“具体规定”时,法官在个案中应谨慎援引重大公益溯及原则,以免过度克减当事人基于旧法秩序的利益预期。
     
      如前所述,关于《民法典》新规的溯及力,需具体到相应场景来分析,因此,在对民法溯及适用原则的前述认识基础上,有必要基于《民法典》对既有民事单行法的纂修场景,结合《时间效力的若干规定》中的“具体规定”进行具体分析。考虑到《民法典》关于重大公益溯及原则的内容尽管重要但相对有限,且前文已作讨论,后文将重点评述有利溯及原则和有序溯及原则的具体适用。其中,有利溯及原则主要作用于《民法典》对旧法中的明确规则予以实质性修改的场景;有序溯及原则主要作用于《民法典》解释细化既有抽象模糊规则的场景,且有时会在此场景中与有利溯及原则重合。
     
      三、《民法典》新规有利溯及适用的展开
     
      《时间效力的若干规定》对有利溯及原则采取了概括性“一般规定”与代表性“具体规定”相结合的规范表达技术。需要注意的是,其第二节的“具体规定”并非对可溯及适用的《民法典》新规的封闭列举,而是对典型条文的例举。因此,除具体规定的新规外,法官还需在个案中根据“一般规定”,判断其他新规应否溯及适用。但是,“如何确定有利溯及的具体标准十分复杂”。鉴于“法律行为”与“非法律行为”在引发民事法律关系和法律效果上的机理差异,下面分别讨论《民法典》新规对这两类法律事实的“有利溯及”判断标准。
     
      (一)《民法典》新规对法律行为的有利溯及
     
      如上文所述,就“法律行为”而言,其引发的法律关系、利益预期和法律后果在很大程度上以当事人的自主意愿为基础。因此,我们可以着重从当事人自主意愿之实现可能性及实现程度的视角,来判断是否满足“有利溯及”之要求。对于在旧法背景下因法律行为而设立的法律关系,既然旧法规则是明确的,当事人在行为时通常以此为预测根据,利益预期也是明确的,因此,新规原则上不能溯及适用于过往法律行为。例如,双方当事人在《民法典》施行前订立保证合同且对保证方式没有约定或者约定不明的,自然会依据原《担保法》第19条形成“连带责任保证”的预期。而《民法典》第686条第2款将此种“连带责任保证”推定规则修改为“一般保证”,若溯及适用则会明显损害当事人基于旧法的明确利益预期,因而不宜溯及适用。
     
      但在以下例外情形,《民法典》新规的溯及适用却更有利于实现当事人的自主意愿和利益预期,符合《立法法》第93条之精神:
     
      第一,关于单向施惠型单方法律行为的效力,若新法更有助于实现当事人的自主意愿,则应溯及适用新法。《民法典》第1125条第2款关于“被继承人宽恕加害继承人”的新规就是代表事例。在《民法典》施行前,继承人存在《民法典》第1125条第1款第3-5项规定的行为,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或事后在遗嘱中仍将其列为继承人的,被继承人在《民法典》实施后死亡的,应当按照新规推定被继承人生前仍有让其继承的意愿,因为新法溯及适用有助于实现其遗愿。反之,若《民法典》第1125条第1款第4项和第5项新增的继承权丧失事由(隐匿遗嘱等)发生在《民法典》实施前,但没有取得被继承人宽恕的,则推定《民法典》施行后死亡的被继承人没有让这些继承人继承的遗愿,因此,这两项新规也应溯及适用。此外,被继承人在《民法典》施行前死亡,其遗产无人继承又无人受遗赠、《民法典》施行后其兄弟姐妹的子女请求代位继承的,《民法典》第1128条第2-3款关于侄甥代位继承的新规也应溯及适用。
     
      有看法认为,如此溯及适用会损害其他法定继承人基于旧法的利益预期。对此,既有研究已经作了较好的评述:法定继承人的继承权是一种“纯粹的期待权”,容易“受到被继承人意志的影响,这种纯粹期待并不是当事人现在或者将来预见到可以取得的权利”。或者说,这只是停留在法律规范层面的一种抽象权利,区别于基于特定法律事实而生的已经归属于特定主体的既得权益(包括附条件和附期限的权益)。相较而言,被继承人的遗愿更值得尊重。因此,《时间效力的若干规定》第13-14条关于《民法典》第1125条第1-3款、第1128条第2-3款的溯及适用规定,值得赞赏。
     
      第二,关于双方法律行为的效力,若根据旧法合同无效而根据新法合同有效的,则应溯及适用新法。事实上,原《合同法解释(一)》第3条、《保险法解释(一)》第2条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4条和《日本民法典》第65条等域外法对此情形也都本着鼓励交易之精神承认新法的溯及力。这常表现在新法根据社会动态发展放松对私人自治的干预的新规。如《民法典》总则编第19、20条降低了限制民事行为能力人的年龄要求;物权编第399条第3项允许营利性教育和医疗机构将其公益设施进行抵押,第401条、第428条改变了原《物权法》关于禁止流押、流质的规定;合同编第502条承认了需办理批准手续的合同中的报批义务条款及相关条款的效力;等等。这些关于民事主体自主决策能力和可自主决策的财产范围的新规,有助于更好地同时实现双方当事人的自主意愿,其溯及适用符合有利溯及原则。
     
      《时间效力的若干规定》第8条规定,适用旧法“合同无效而适用民法典的规定合同有效的,适用民法典的相关规定”。其中,对从“无效”变为“有效”的情形宜作广义理解,不应局限于从典型的“无效”到“有效”的情形(如8至10周岁未成年人的法律行为效力),而应理解为一般意义上的效力承认性新规定。这既包括从“无效”到“效力待定”、从“未生效”到“有效”等各类提升合同效力状况的新规定,也包括使有效的合同从“履行不能”到“能够履行”转化的新规定。例如,《时间效力的若干规定》在第7条规定了流押、流质新规的溯及力,但回避了《民法典》第399条第3项的溯及力问题。这大抵是顾虑民办教育机构的公益设施在抵押权实现时可能对教育秩序造成冲击;但此种顾虑并无必要,因为根据《营利性民办学校监督管理实施细则》第30条等规定,这类机构的公益设施在抵押权实现时须遵守财产的用途管制。因此,法官可通过对《时间效力的若干规定》第8条的解释来实现《民法典》第399条第3项的溯及适用。
     
      第三,关于双方法律行为的效力瑕疵,若适用新法更有利于矫正双方之间的利益失衡的,则应溯及适用新法。例如,《民法典》第1054条第2款修改了原《婚姻法》第12条的规定,在婚姻无效或被撤销的情形赋予无过错方损害赔偿请求权。类似地,《民法典》第1091条第5项新增了“有其他重大过错”情形,为无过错方的离婚损害赔偿请求权兜底。新法溯及适用这两类情形,有助于弥补一方的过错行为给相对方的自主决策和后续生活造成的伤害。毕竟与刑法不同,民事诉讼中遭受不利的一方是个体,其风险承受能力与承受公共风险的国家之风险承受能力不能同日而语。在此情形依“从旧兼从轻”规则适用法律意味着受害方得不到任何救济,明显不公;相反,这里若采“有利于受害方”或“不利于过错方”标准,则在一定程度上可恢复失衡的利益关系。遗憾的是,《时间效力的若干规定》最终回避了这个问题。但对于那些尚未依据旧法解决或尚未超过诉讼时效的案例(避免“旧事重提”,引发不必要的纠纷),法官仍可通过第2条确立的有利溯及原则来实现《民法典》第1054条第2款的溯及适用。
     
      第四,关于双方依法律行为所设债务的履行,若适用新法更有利于实现双方的意定交往目标,也应溯及适用新法。《民法典》第533条吸纳和修改了原《合同法解释(二)》第26条规定的情势变更规则。经典的合同理论把合同视为完全合同,推定当事人已在事前就未来所有的或然情况展开全面谈判并作出细致安排(例如,重大疫情在将来出现且明显影响施工进度时,当事人拟如何应对)。若发生或然情况,按合同约定处理就好。但现实中的合同必然是不完备的,当事人或多或少地会遗漏对未来合同履行有重要影响的条件(或然情况)进行谈判和安排。在合同履行过程中,若这些条件实际发生(如《民法典》第533条规定的“基础条件”发生重大变化)并引发争议,该如何解释当事人之间的“未尽事宜”呢?制度经济学理论和法学理论上都日益认识到,一种比较理想的做法是:尝试回到合同谈判的起点,去模拟双方当事人之间的谈判——假定双方当事人最初就这个或然条件进行明确谈判,会就该条件下的交易对价作何种安排?如此达成的结果不仅是符合双方当事人的交往意愿的,且通常也是公平的。那么,法官或仲裁员根据《民法典》第533条在事后“结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”,实际上就是要重点考虑:假如当事人在缔约时考虑到这样的重大事项,怎样安排更符合双方意愿,更公平。在此意义上,依第533条来调整合同义务实际上是更好地尊重了双方原本应表达出来的真实交往意愿,因此,第533条的溯及适用是符合有利溯及原则的。
     
      (二)《民法典》新规对非法律行为的有利溯及
     
      就事实行为、事件或者状态等类型的法律事实而言,其引发的法律关系、利益预期和法律后果是由法律决定的,以当时既存的法律配置为基础。因此,溯及适用是否构成“有利”则需从当事人在旧法下的利益预期及其强弱、当事人之过错对比等因素出发综合评价。特别是,法律上有必要依“有利于受害方”或“不利于过错方”的思路来判断是否符合《立法法》第93条之“有利”要求。有过错的被告或许会以其信赖利益为由抗辩,但此种抗辩并不成立,因为其基于旧法产生的信赖缺乏受保护的正当性和必要性。“对被告来说,溯及适用新法的确可能让其感到意外,但这很难谈得上完全的意外。”因为,信赖利益保护原则不保护非正当的利益,法律总会在不断发展和完善中竭力避免让“坏人”得利乃一般的生活常识。在此意义上,新规溯及适用是有可能符合“有利溯及”的。如前述通过侵害英雄烈士的人格利益来获利且被侵害者无继承人主张权利之情形,行为人基于旧法取得的利益本身就缺乏正当性。因此,允许《民法典》第185条溯及适用,承认公益诉讼主体在追诉时效内溯及既往地请求行为人承担民事责任是妥当的。
     
      反之,若旧法已经对当事人之间的利害关系做过明确安排,且不会在当事人之间引发严重利益失衡,则应保护当事人之间对旧的损益分配规则的信赖,不宜让新法溯及适用:
     
      一是当事人之间的利益关系在《民法典》施行之前已经了结。即便新法对此类关系采取了不同的协调策略,也不宜适用新法。如《民法典》第188条将两年诉讼时效延长为三年;在《民法典》施行前诉讼时效已满两年但不足三年的,没有溯及适用的正当性和必要性,因为当事人之间的法律关系在《民法典》施行前已经确定。
     
      二是新法向部分民事主体课加公共制裁性民事责任的。如《民法典》第1182条修改了人身权益被侵权人的损害赔偿请求规则,受害人无须依顺序请求赔偿“实际损失”或“侵权获利”,而是可任择其一主张;第1185条新增了知识产权被侵权人的惩罚性赔偿请求权。这些是明显超越填平原则、具有制裁性公共政策色彩的新规则,若溯及适用则有违“从旧兼从轻”原则(后文将在评述持续性侵权事实的溯及适用问题时详述之)。
     
      三是新法在解决法官自由裁量权过大问题的同时,对旧法作了过度剪裁。如《民法典》第1186条将原《侵权责任法》第24条采用的公平责任“酌定制度”改为“法定制度”,旨在控制法官自由裁量权。但除高空抛物、见义勇为等法定情形外,实践中的确还有不少需酌定分担损失的情形。特别是,在一些情形,损害事实与行为之间的因果关系尚未达到高度盖然性的标准,但根据一般生活经验又有不小的可能。例如,两匹马走过距离变压器一米左右时同时倒地,大马抖动后死在变压器旁,小马抖一会儿后翻了起来,但农夫无法证明大马是否因变压器漏电致死。再如,认证机构拒绝向一家种植有机农产品的农场更新有机证书,因相隔不远的一块农场后来种植了转基因作物,但无证据证明该农场的作物被转基因花粉感染。在这些情形,法院在当事人之间合理分担损失,更易为当事人接受,也符合公平责任之趣旨,《民法典》第1186条对法院裁量权的限缩不宜溯及适用。当然,这只能解决《民法典》施行过渡期的问题,长远来看还需人民法院依实际情况创设更系统的解决方案。
     
      四、《民法典》新规有序溯及适用的展开
     
      《时间效力的若干规定》关于有序溯及原则的规范表达技术与有利溯及原则类似,其关于“有序溯及”的“具体规定”只是例举性规定,有待法官在个案中根据“一般规定”进一步判断其他新规是否符合有序溯及原则。下面就“空白填补型新规”和“解释细化型新规”这两个场景作分别评述:
     
      (一)空白填补型新规的有序溯及
     
      在学理上,空白填补型新规的有序溯及常被称为“空白溯及”,即让新法溯及适用于旧法的空白(漏洞)之处。有一种较为常见的认识将“空白溯及”与“有利溯及”作为两种并列的类型来看待,这是不妥当的,因为此二者分属两个不同层次的概念。“空白溯及”只是描述了一个新法溯及适用的场景而已;该场景之所以应当溯及适用的正当事由(例如“有序”)才与“有利溯及”属于同一层次。在宏观意义上,对既有法律空白的情形溯及适用新规,有助于法律和社会秩序的统一。在微观意义上,此种有序性具体表现为以下多种情形:
     
      在第一种情形,《民法典》新规溯及适用不仅体现了有序性,而且在不损害其他当事人在旧法秩序下之利益预期的前提下,增进了部分当事人的利益。这类规范矫正了旧法的明显问题,也称矫治规范(curative rules),如《民法典》第1136、1137条增设的打印遗嘱和录像遗嘱规则。1985年制定的《继承法》第17条规定了自书、代书遗嘱和录音遗嘱,却未规定打印遗嘱和录像遗嘱,因为立法当时,打印机和录像设备在中国尚未普及。时过境迁,今天通过电脑和打印机来记录和表达成为生活的新常态,智能手机的普及也让录像变得容易。因这两类遗嘱(特别是打印遗嘱)的法律效力引发的纠纷也频频出现。尽管学理上和审判中都不乏将打印遗嘱解释为代书遗嘱的主张和做法,但也有反对者担心,打印遗嘱容易伪造,在没有其他证据佐证的情况下难以甄别被继承人的真实意愿。不过,《民法典》第1136条为打印遗嘱设定了较高的形式要件,伪造几率会大幅度降低。因此,针对被继承人在《民法典》施行前立打印遗嘱、施行后死亡的情形,《时间效力的若干规定》第15条认可了《民法典》第1136条的溯及力,这是更有利于实现被继承人遗愿的。或许有观点认为,有的立遗嘱人制作打印遗嘱,本就为了哄骗婚外情人或部分法定继承人,缺乏真实意愿。这种情况的确存在,但毕竟不是生活的常态;且立遗嘱人的此种行为本身就欠缺正当性,应自担新法溯及的风险。至于其他法定继承人的利益预期问题,前文在评述继承权丧失和恢复等新规时关于“纯粹期待权”的观点同样适用。此外,鉴于《时间效力的若干规定》并未规定第1137条的录像遗嘱新规的溯及力问题,对此有必要根据《时间效力的若干规定》第3条关于“空白填补型新规”之溯及力的一般规定来解决。
     
      在第二种情形,通过溯及适用《民法典》新规来填补旧法漏洞,也符合“保护受害方”或“不利于过错方”的标准,在属于“有序溯及”的同时满足“有利溯及”。如《民法典》第149条新增了第三人欺诈制度,被欺诈的一方在交往相对方知道或应知该欺诈行为时可请求撤销民事法律行为,溯及适用该条规定更有利于保护被欺诈一方的利益。再如《民法典》第1023条第2款规定,“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定”。这是我国民事立法上首次承认声音权,应对《民法典》施行前的声音权侵害行为溯及适用,以更好地保护自然人人格权益。还如《民法典》第1215条新增了盗抢机动车的盗抢人与使用人相分离时的连带责任规则,有助于更好地保护交通事故受害人,且让有过错的各方当事人都得到相应的法律评价,应溯及适用。《时间效力的若干规定》最终未对“第三人欺诈”等新规的溯及力作“直接规定”,但可根据其第3条关于“空白填补型新规”之溯及力的“一般规定”来解决。
     
      在第三种情形,各方均无过错,但溯及适用新规有助于在当事人之间更有序地分配损失。例如,在《民法典》施行之前,法官在好意同乘致无偿搭乘人损害、自甘冒险发生意外伤害等案件中,需用一套有别于过错责任的方案来让当事人公平分担损失;在添附、无因管理、不当得利争议案中,也需寻求一套方案来公平分配当事人的成本付出和增值收益;在双方虚伪意思表示情形,同样需要考虑如何让“心怀不轨”的双方解决相互间的财产纠葛,凡此等等。在这些原本空白的法律地带,溯及适用新规均能够更好地维护法律和社会秩序。虽然《时间效力的若干规定》仅在第12条、第16-18条就保理合同、自甘冒险、自助行为和好意同乘等新规的溯及力作了具体规定,但其余问题同样可借助第3条的“一般规定”来解决。
     
      值得注意的是,《时间效力的若干规定》第3条在确认空白填补型新规的一般溯及力的同时,明确排除了那些“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”的空白填补型新规的溯及适用,并在规范表述上采用了“可以适用”,以区别于第2条的“适用”一词。这一除外规定体现了司法解释制定者的慎重态度,但在逻辑上和溯及力规范体系上有欠周延。因为,在旧法无明文规定的情形,当事人根本就不大可能基于明文规定产生预期,也就谈不到预期被破坏的问题了。反之,若当事人在旧法秩序下有明确的权益、义务和合理预期,则说明旧法规范是明确的(包括通过对旧法作简要的反面解释得出的规范);相应的新规就应属于“明确修改旧法”的类型,自然归入《时间效力的若干规定》第2条调整的“当时的法律、司法解释有规定”的情形。有学者以“民事法律增设无过错责任条款”为例说明第3条除外规定的必要性,认为:当事人依据旧法的过错责任条款有理由相信,只要自己尽到必要注意义务就无须承担责任。但是,无过错责任本就属于法定的例外归责原则,若《民法典》新增了某种无过错责任条款,则构成对旧法的明确修改,只有在符合有利溯及原则时方可适用。而从过错责任到严格责任的修改,很难谈得上满足“有利”标准,自然就不能溯及适用。
     
      为解决第3条之除外规定的逻辑和规范体系问题,法官在审判实践中需对特定《民法典》新规进行准确归类,避免将第2条调整的“明确修改型新规”误归为第3条规定的“空白填补型新规”。在此基础上,法官需要限制对第3条中的除外规定的援引。当然,法官也可以对第3条中的“当时的法律、司法解释没有规定”(即“法律空白”)作宽泛理解,使其包括本可以通过简要的反面解释得出明确结论的旧法规范。只不过,这会偏离关于“法律空白”的惯常认识,增加理解负担。
     
      (二)解释细化型新规的有序溯及
     
      《民法典》中的大量条文是对既有司法解释性规范的直接吸纳,或者是对既往民事单行法及司法解释的解释和细化。前者系整合性细化新规,可以理解为新法没有实质性改变,不涉及溯及力的问题;但后者系解释性新规,处理原来法律和司法解释已作规定但不明确的旧法规范,涉及新法的溯及力问题。如《民法典》第142条区分有相对人和无相对人的意思表示的解释,实际上是对原《合同法》第125条第1款关于“确定该条款的真实意思”的细化。再如《民法典》第1010条第2款关于单位对工作人员性骚扰的预防和处置义务,系对原《侵权责任法》第34条规定的用人单位责任和第37条规定的公共场所管理人、组织者的安全保障义务的场景化规定。还如《民法典》第1254条第2款关于物业服务企业等的安全保障义务的新规,同样是对原《侵权责任法》第37条的场景化规定;第3款关于公安机关依法及时调查义务的规定,也是对公安机关在既有法律框架下的行政职责的场景化重申,凡此等等。
     
      当然,从溯及适用的司法技术上看,毕竟新法只是对旧规作了解释和细化,可被归入旧规之中,因此,法官可参照新法来阐述旧规的内容或说作为判决说理部分解释旧规的理由。加之这类新法条文数量较多,细化程度各异,也没必要一律援引为直接裁判依据。因此,《时间效力的若干规定》将解释细化型新规的溯及适用规则与明确修改型新规、空白填补型新规的溯及适用技术区分对待,是有道理的:对前者,其第4条规定“适用当时的法律、司法解释的规定,但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理”;对后两者,其第2-3条则采取了“适用”和“可以适用”《民法典》新规的表述。
     
      但值得注意的是,旧法规范是否明确,是否有通过新法予以解释和细化的必要,有时并非一目了然。除对旧法相关条文进行文意解释外,还需结合司法实践状况来判断。如原《合同法》第134条仅规定了“债权”意义上的买卖标的物的所有权保留制度,学理上常认为不得以此对抗后来根据原《物权法》第189条向工商行政管理部门办理登记的动产抵押权人;动产抵押权人在办理登记前是否知晓动产上的债权性保留所有权,在所不问。然而,这只是一种理想的学理推定而已。实践中,在抵押权人事先知晓所有权保留债权的情形,不少判决均以抵押权人主观上非善意为由否定其对抗债权性保留所有权的主张。因此,仍有必要通过新法中的规范来进一步明确和解释登记的抵押权人与债权性保留所有权人之间的优先顺位问题。特别是《民法典》第641条第2款(连同第388条关于“担保合同”的新界定)在将保留所有权物权化之后,进一步明确了未登记的保留所有权(原《合同法》框架下的债权性保留所有权)不得对抗已登记的其他担保物权的立法意图。在此意义上,《民法典》第414条第2款规定,物权性保留所有权等新型担保物权的清偿顺位参照适用该条第1款关于典型担保物权的顺位规则,有助于澄清《民法典》之前的实践分歧。但因缺乏具体规定,这同样需要通过适用《时间效力的若干规定》第4条之一般规定来实现。
     
      五、《民法典》新规对持续性事实的溯及适用
     
      法律事实可区分为瞬间性事实和持续性事实,前者发生在一个时间点,后者在一个时间段内持续。就持续性民事法律事实而言,若特定事实在《民法典》施行之前就已经结束,且社会后果也已经确定,只是关于法律责任或者说法律后果的争议发生在新法施行之后,那么,则应视其是否符合“有利溯及”“有序溯及”或“重大公益溯及”之要求,判断相应新规的溯及力。但如果《民法典》开始施行的时间正好处于一些持续性法律事实的发生过程中,即这些法律事实的发生过程跨越新、旧法实施的交替时点,那么,是适用新法还是旧法(抑或分段适用新、旧法)来确定相应的法律效果,同样是关涉《民法典》之溯及力的重大问题。
     
      在《民法典》的适用过渡期,前文关于“空白填补型”和“解释细化型”新规对发生在《民法典》施行前的法律事实的溯及适用的观点和理由,对持续性法律事实同样适用。概而言之,让这两类新规适用于整个持续性法律事实以作出评价,要么符合《立法法》第93条规定的有利溯及原则,要么符合有序溯及原则,在此不再赘述。
     
      问题在于《民法典》对旧法规范予以明确修改的情形。对此大致有三种方案:一是继续沿用旧法,即以法律事实最初发生时的法律来确定该法律事实所引发的法律效果;二是即时适用新法,学理上也所称“即行适用”,即一律以《民法典》新规来确定该法律事实在《民法典》施行前和施行后的法律效果;三是分段适用,即分别用旧法和新规来确定相关法律事实在《民法典》施行前和施行后的法律效果。可以说,这三种适用模式的优劣很难有一个简单的对比结论,因为这取决于法律事实的类型差异。现结合《时间效力的若干规定》第三节的“衔接适用的具体规定”作分类评述。
     
      (一)可分割情况下的分段适用
     
      理想的做法是以新旧法的交替适用时点为基准,对持续性法律事实(如持续销售侵犯知识产权的商品的行为)或非持续性法律事实所引发的持续性法律关系(如一次租赁合同缔结行为引发的持续租赁合同关系)进行时段分割,且如此分割不影响对各段法律事实的性质认定和整体评价,然后分别确定《民法典》新规的溯及力。详言之:
     
      1. 先对持续性法律事实予以分段切割,并依新法评价新法实施后的那部分法律事实(因为可以推定当事人在该部分法律事实发生时已对新法有了充分认识和预期),然后依是否符合“有利溯及”等规则来判断是否有必要让新法溯及适用于其实施前的那部分法律事实。例如,对于持续销售侵犯他人知识产权的商品的行为,《民法典》第1182条关于被侵权人的损害赔偿额计算方法和第1185条关于被侵权人的惩罚性赔偿请求权的新规超越了原有民事赔偿填平原则,具有惩罚或者说公共制裁属性,不宜溯及评价新法实施前的销售行为。最高人民法院此前也曾在个别问题上采取分段溯及的做法,相关经验有必要在《民法典》施行过渡期中沿用。但《时间效力的若干规定》仅在第24条解决了“侵权行为发生在民法典施行前,但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件”的溯及适用问题,法官需要以《时间效力的若干规定》第2条关于“有利溯及”的一般规定为依据,判断应否让新法溯及适用于《民法典》施行前的那部分持续性法律事实。当然,在解释选择上,也可将此类可分割的持续性法律事实解释为重复发生的多个相同的法律事实,并判断《民法典》新规对其施行前的那些法律事实的溯及力。
     
      2. 先对非持续性法律事实所引发的持续性法律关系予以分割,然后评价能否分别以旧法和新规来确定该时点前后的法律关系的内容。与对持续性法律事实予以分段切割情形不同的是,引发此种“持续性法律关系”的法律事实本身通常只发生在《民法典》施行前。因此,不能简单推定或要求当事人根据新法来调整法律事实发生时的预期,因法律行为引发的长期法律关系尤为如此。例如,当事人在2010年签订一份为期15年的房屋租赁合同,很难谈得上出租人对《民法典》新规定的承租人对出租人近亲属的超优先受让权(第726条)、共同经营人的继续租用权(第732条)或承租人的优先承租权(第734条第2款)有所预知,且根本没有与承租人事前约定排除这些权利的机会。因此,即便部分法律关系持续到《民法典》新规施行以后,也不能理所当然地认为这些新规定应适用。否则,即便是面向未来的适用,也会破坏当事人在缔约时的明确利益预期。因此,《时间效力的若干规定》第21条后段的规定在正当性上值得进一步检讨。
     
      当然,新法在以下例外情形可溯及适用:一方面,《民法典》在“买卖不破租赁”规则上新增“占有要件”(第725条),可视为对原《合同法》第229条的“租赁期间”的细化解释,有助于治理租赁合同倒签问题,且承租人提供“占有”证明通常并不困难,因此,该新规可以适用于《民法典》施行前、后的整段租赁合同关系。另一方面,关于债的履行新规则(如第522条的第三人履行请求权、第524条的第三人代为履行请求权和第536条的债权人代位保存权、第538-539条新增的撤销事由),因其旨在更好地促进当事人的合同目的的实现,实际上是有利于实现各方当事人在缔约时的自m主意愿的。因此,将此类新规适用于法律行为引发的整个持续性法律关系也是符合有利溯及原则的。这两方面的例外情形均可归入《时间效力的若干规定》第20条规定的合同履行事实持续的衔接适用规则。
     
      (二)不可分割情况下的溯及力判断
     
      实际上,大量跨越新旧法实施交替点的持续性法律事实难作分段处理,否则会影响各段法律事实的性质认定和整体评价。无论是单一的法律事实(如诉讼时效或除斥期间),还是前后连续的多个法律事实(如宣告死亡案件中的下落不明、夫妻一方提出宣告申请、法院予以公告、夫妻一方向婚姻登记机关作出不愿意恢复婚姻关系的声明),抑或非持续性法律事实所引发的持续性法律关系(如在《民法典》施行前产生的合同关系,在施行后出现履行、保全、转让、变更或终止争议),都存在这个问题。对此,只有从持续性法律事实的类型出发,根据相关类型法律事实的特点来比较三种模式才能获得有效答案。
     
      1.不可分割的持续性法律关系
     
      若跨越新旧法实施交替点的不是法律行为本身,而是已经由法律行为设立的持续性法律关系,那么,有利于更好地实现当事人设立特定法律关系之自主意愿的新规,特别是以合同债务之有效履行为趣旨的新规,应当适用于整个持续性法律关系。这也是符合有利溯及原则的。原《合同法解释(一)》第2条就已经采取了这样的思路,《时间效力的若干规定》第20条延续这一思路,将关于合同履行的新规和以履行为目的的保全新规适用于整个持续性法律关系。该条当然也适用于典型合同中的履行和保全新规,如《民法典》第719条关于次承租人代付租金之权利的新规。
     
      而关于此类持续性法律关系下撤销、解除、终止以及违约责任的新规则,若与合同履行目标没有直接关联,则原则上应按照当事人做出法律行为时的旧法来确定持续性法律关系的内容,如此才能比较好地维护当事人在设立持续性法律关系时基于旧法规则的利益预期。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4条曾笼统规定:“某一法律事实发生在民法总则施行前,其行为延续至民法总则施行后的,适用民法总则的规定。”但该条规定并未充分考虑《民法典》总则编对旧法纂修的类型差异。特别是,总则编删除了重大误解、欺诈等情形下的“可变更”选项,使得那些有正当变更事由的当事人面临救济难题。如别墅出卖人未告知曾私自扩建过私家绿地的事实,买方误以为整个院落均为所购面积。由于私自扩建部分面积小,买方的最优救济方案是适当变更价格条款。该案发生在原《民法总则》通过后、施行前,法官最终依据原《民通意见》第73条关于因重大误解可变更法律行为之规定,对购房款作了适当变更。但《民法典》总则编对重大误解规则进行了调整,删除了重大误解、欺诈等情形下的“可变更”选项。考虑到法院在变更上的自由裁量权对交易确定性的破坏,容易造成当事人的利益失衡,该修改当然有其合理性。但无论如何,在前述案例中,若关于效力瑕疵的争议发生在《民法典》施行以后,买方主张适用旧法来变更已成立法律关系是有道理的。当然,这仅能解决《民法典》施行过渡期的部分纠纷。长远看,将“法律行为的可变更”解释为“法律行为的部分可撤销”更为合适。
     
      2.不可分割的持续性法律行为
     
      若跨越新旧法实施交替点的是法律行为本身(特别是前后连续的多个法律行为),那么,在《民法典》新规有助于更好实现当事人之自主意愿时,应以新法来评价持续性法律行为所引发的法律效果。单方法律行为尤为典型,如《民法典》第1142条第3款废除了原《继承法》第20条关于“公证遗嘱效力优先”的规定,即在立有数份遗嘱的情形,不再赋予公证遗嘱以特别效力,而是一律以立遗嘱的时间先后确定遗嘱效力。随着法院在遗嘱真实性证明规则上积累和经验完善,采用新规将有助于更好实现遗嘱人的遗愿。因此,被继承人在《民法典》施行前立有公证遗嘱,在施行后又立有新遗嘱的,应依《民法典》新规来确定数份遗嘱的效力;而对于数份遗嘱(包括公证遗嘱)都立在《民法典》施行以前的情形,则应当沿用旧法,毕竟,当事人在旧法背景下订立数份遗嘱的,通常谈不上对新法的强烈信赖和预期。《时间效力的若干规定》第23条采取了这一思路,值得称赞。
     
      不过,若有关单方法律行为的新规实质性损害相对人基于旧法而生的合理利益预期,沿用旧法来评价数个连续法律事实的法律效果更为妥当。如宣告死亡案件中,夫妻一方下落不明、另一方提出宣告申请、法院予以公告等多个连续的事实发生在《民法典》施行前,仅另一方在法典施行后向婚姻登记机关作出不愿恢复婚姻关系的声明。若适用《民法典》第51条,将严重破坏被宣告死亡一方(如被长期软禁)基于旧法秩序的利益期待,且此种期待与前述被遗赠人的纯粹期待权明显不同,因而不宜溯及适用新法。
     
      3.不可分割的持续性事实行为
     
      常见的如侵权行为,包括“侵权行为本身的持续”与“损害后果的持续”。前者如在《民法典》施行前生产侵犯他人知识产权的商品且发布了预售广告,在施行后销售。那么,被侵权人能否依《民法典》第1185条请求行为人承担惩罚性赔偿责任?与可分割的持续性侵权事实不同的是,此类侵权行为人在法典施行前谈不上基于旧法的合理预期。相反,在法典施行后,行为人不仅应知新的惩罚性赔偿规则,且完全有机会避免损害后果的发生。行为人仍然销售是明知故犯,应由新法来评价其行为的法律效果。关于填补损害的新规,若旨在加强对受害人一方的保护,即便加重了有过错一方的责任,也应对整个持续性侵权事实适用。这也是对前文所述“有利于受害方”或“不利于过错方”标准的场景化展开。
     
      对侵权行为发生在《民法典》施行前、损害后果发生在施行后的问题,或者说损害后果的持续或跨越问题,则有必要分三种情形来讨论:其一,新法增加了惩罚性的赔偿责任规定。虽然侵权行为发生在《民法典》施行前(如施行前故意排放的污染物在施行后因天气变化等加入原因导致严重生态损害),但如前所述,行为人在《民法典》施行后不仅知晓新法上的惩罚性赔偿新规(第1232条),且常常有机会采取措施避免损害的发生。行为人有机会采取措施但未采取的,则不得依赖旧法,而应当承担新法规定的不利后果。其二,若新增了损害填补型的新规,且旨在通过加重有过错一方的责任来增强对受害一方的保护,一般应当遵守“有利于受害方”或“不利于过错方”标准,适用新法评价持续性损害后果。《民法典》第1234-1235条关于侵权人的生态修复责任的新规定就是典型例子,应对不可分割的持续性侵权事实整体溯及适用。其三,一些新规虽然弱化了对受害方的救济方案,但却旨在让无过错的一方免于承担法律责任,纠正旧法的错误,同样应溯及适用。如关于建设单位和施工单位对建筑物等的倒塌、坍塌致人损害的侵权责任,《民法典》第1252条将归责原则从无过错责任调整为过错推定。那么,在《民法典》施行前建成的建筑物,在法典施行后倒塌致损的,应适用新规。只不过,其原理不再是“有利于受害方”或“不利于过错方”,而是“有利于无过错方”。《时间效力的若干规定》第24条规定,发生在《民法典》施行前、损害出现在施行后的侵权行为应溯及适用《民法典》新规。在解释上,这也应包括《民法典》第1252条新规的溯及适用。
     
      4.不可分割的持续性状态类事实
     
      不可分割的持续性状态类事实主要表现为时间状态的经过,特别是诉讼时效、除斥期间和保证期间。法律之所以将这三类时间状态确定为权利丧失司法保护或者绝对消灭的事由,主要是为了敦促权利人积极行使权利,避免因为权利人的过分懈怠而给义务人的财务和生活安排造成不确定性。但以此为由重新设定当事人之间的实体性权利义务关系并不具有特别高的正当性,且与“欠债还钱”传统大众道德观念并不一致。《民法典》第188条将一般诉讼时效从两年延长为三年,也是为了避免给权利人造成过度的权利行使负担以及未及时行使权利的不利后果。因此,对于那些在《民法典》施行之日诉讼时效期间已满两年但尚未满三年的案件,适用新法的诉讼时效规则更为妥当。毕竟,这谈不上对义务人之法律预期的重大破坏。同理,《民法典》第1052条第2款将因胁迫请求撤销婚姻的除斥期间的起算点从“结婚登记之日”调整为“胁迫行为终止之日”,延长了受胁迫一方当事人行使撤销权的时间,特别是有助于那些在结婚登记后仍处于被胁迫状态的当事人的救济需要。因此,当事人以《民法典》施行前受胁迫结婚为由请求人民法院撤销婚姻的,应当按照新规计算除斥期间。同理,依据新规不适用诉讼时效的情形,通常是因为有现存的侵权事实和实时救济的需要(如《民法典》第995条规定的不适用诉讼时效的人格权请求权情形),因此也需要按照新规来确定诉讼时效。《时间效力的若干规定》第26条对《民法典》第1052条第2款的溯及力作了具体规定,值得赞赏;而《民法典》第188条和第995条的溯及适用需通过《时间效力的若干规定》第2条关于“有利溯及”的一般规定来解决。
     
      关于新增的可撤销事由,如《民法典》第1053条规定的因“婚前未被如实告知重大疾病”的撤销,根据“有利于受害方”或“不利于过错方”标准,应在《民法典》施行后溯及适用。进一步的问题在于,对于那些在《民法典》施行前知道或应知新增事由的情形,撤销权的除斥期间应如何计算?这部分群体在《民法典》施行前都不具备行使撤销权的法律依据,不可能行使撤销权,因此,应从《民法典》施行之日起开始计算《民法典》第1053条第2款规定的一年除斥期间。遗憾的是,《时间效力的若干规定》最终未对这一点作“具体规定”。这大抵是担心对既存婚姻关系之稳定性产生影响。不过,法官仍可通过适用《时间效力的若干规定》第2条关于“有利溯及”的“一般规定”来个案解决。
     
      不过,当新法缩短权利人的期间利益时,情况则有所不同。例如,关于保证期间约定不明情形的法定期间,《民法典》第692条将原《担保法司法解释》第32条第2款规定的“主债务履行期届满之日起二年”缩短为“主债务履行期届满之日起六个月”,由于交易当事人在《民法典》施行前作出不明确的保证期间约定时,有关于“二年”的法定期间的明确利益预期,因此,当事人在《民法典》施行前订立保证合同且对保证期间约定不明的,新法不能溯及适用。《时间效力的若干规定》第27条就此作出的规定,值得进一步检讨。
     
      结 语
     
      《民法典》对既有民事单行法(和相应的司法解释)的纂修类型复杂,加之民事法律事实类型多样,想就《民法典》中的新规对既往法律事实的溯及力提炼出一般性的原则并不容易。但本文研究表明,当围绕《民法典》对既有民事单行法的各类纂修场景就每个场景下的溯及适用问题展开细致分析时,仍然能够提炼出《民法典》溯及适用的一般性原理。
     
      在民事法律领域,虽然与刑法领域一样需要在关于新法溯及力的安排上坚持“法不溯及既往”的一般原则,但是,与刑法领域“从旧兼从轻”的单一例外溯及原则相比,民事法律领域的溯及正当事由要复杂得多。除了《立法法》第93条明确规定的“有利溯及”外,一方面需坚持有序溯及原则,即在“法律漏洞”和“法律过于原则”等情形基于司法秩序统一的要求承认《民法典》新规的溯及力;另一方面需要坚持重大公益溯及原则,即为了满足重大公共利益的要求有条件地承认《民法典》新规的溯及力。关于《民法典》对持续性法律事实的过渡适用问题,一方面仍要在总体上遵循前述三项溯及力判断原则;另一方面有必要在区分可分割与不可分割法律事实的基础上,结合法律行为、事实行为、事件和状态等不同类型的法律事实展开分别讨论,从而最大限度地控制《民法典》的施行过渡成本。

    【作者简介】
    熊丙万,中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员、法学院副教授,法学博士。

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