马春晓《经济刑法的法益研究》的序言
2021/4/8 10:13:11  点击率[241]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:悄悄法律人
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】经济刑法;法益研究
    【全文】

      马春晓博士于2018年下半年进入清华大学法学院从事博士后研究,其间申请的国家社科基金优秀博士论文出版项目最终成果《经济刑法的法益研究》即将出版,可喜可贺。他托我为本书作序,说实话,一开始我有些犹豫,因为本书的主体部分是其博士论文,是在孙国祥教授指导下完成的,我没有什么功劳,不能掠人之美。另外,我对经济刑法的法益问题没有深入研究过,担心不能准确理解作者的意思。但后来还是勉强答应了,一方面,多少有点盛情难却;另一方面,本书关于经济刑法法益的研究有引人注目之处,值得做一些点评。
     
      法益概念是进入刑法殿堂时必须依赖的钥匙,今天刑法学的蔚为大观无一不得益于此。在经济刑法中,法益概念的重要性更为突出。由于社会转型带来的制度性“失范”,经济领域中的违法和犯罪大量存在。由于白领犯罪比街头犯罪更为隐蔽,要把经济犯罪从形形色色的违法行为中辨识出来,离开法益概念有时是难以想象的。同时,为了让经济生活不至于停滞,国家必须“放过”某些经济领域单纯违反行政管控规范的行为,从而在立法上形成“意图性的立法空白”;在司法上将处罚范围限定在相对较小的范围内,最终形成“容忍的政策”。在实践中,民事合同欺诈和刑事上的合同诈骗犯罪交织,司法机关对于合同诈骗罪的认定极为慎重,行为人是否具有非法占有目的,其手段是否属于诈骗当然是重点考量的因素。与此同时,在个案中是否存在值得保护的利益,对于该利益的保护是否达到了必须动用刑法的程度,也是直接或间接与法益相关联的问题。经济刑法的法益理论对于经济犯罪的认定具有基础性的指导作用。正如马春晓博士在书中所言,司法实践中引发热议的典型经济案件,可以分别从个人法益与集体法益的关系角度、集体法益与构成要件的关系角度等视角进行审视。
     
      马春晓博士的著作从讨论法益概念入手,对经济刑法的法益概念进行厘定,对集体法益(制度法益)这一核心范畴的存在价值进行了详尽分析,肯定经济刑法是保护集体法益的重要手段,并在深入思考经济犯罪规范保护目的的基础上,针对一些热点案件、疑难案件,就如何根据法秩序统一性原理准确认定经济犯罪提出了自己的见解。全书逻辑清晰、结构严谨、论证充分,有诸多作者的独立见解。
     
      我认为,本书在以下三方面尤其可圈可点。
     
      一、尽可能从实存的角度理解经济刑法的法益概念
     
      尽管在现代刑法学上,以雅科布斯为代表的少数学者基于纯粹规范论的主张将犯罪的本质解读为规范违反(例如,杀人是对规范的不理会),但这是不能经验地证实的规范主义,这种脱离存在论的刑法目的论无法完成刑法的任务,是不可行的。对此,罗克辛认为,将犯罪的本质说成是规范违反,而不是经验上可以把握的法益侵害,这种纯粹的理解会使得犯罪的现实形象被冲淡,这样一来,刑法的社会治理任务就无法完成了。[1]因此,有必要肯定法益概念在刑法学中定海神针式的作用。
     
      不可否认,法益概念之所以毁誉参半,是因为很多人习惯于将其与具体犯罪割裂开来,在抽象的意义上理解,从而使得法益较为含混、难以把握。
     
      其实,法益与我们所能够感知的实存事物有紧密关联,如果没有能呼吸的个体、个人的身体行动、财物等概念,就不可能产生出生命法益、身体法益、自由法益、财产法益等概念。骗取贷款罪的对象是金融机构的信贷资金,并不是因为金钱一到了银行家那里就变得有特殊的价值,而是金融机构在可以安全地支配、自由且没有风险的贷款发放行为中,金钱的价值被得到肯定。在这个意义上,法益一定是与人或某种事物相关联的东西,是对个体的生存、发展有影响,且经验上可能把握的实体。刑法是要为每个人的生活提供“安心”的环境,其要保护什么、反对什么,应当是很清晰的,因此,从经济犯罪的构成要件中可以解释出来的法益,也就必须是明确的。
     
      对于那些保护对象即便是初看起来很抽象的经济犯罪条文,解释者也需要把其保护的法益解释得很明确,让司法上可以把握,尽量没有歧义。如果从法条中解释不出某种利益,或者刑法意欲保护的对象仍然是很含混、无法准确把握的,那么,往往就是解释者的思考方法存在问题。在极个别情况下,可能是立法者没有清晰传递出其究竟想保护何种重要利益的意思,立法的正当性在一定程度上就存疑。但无论如何,法益概念一定是解释现实世界的独特方式,其必须与经验上的实存有关。离开生活经验的可感知性、现实性,不可能正确地理解法益概念。
     
      对此,马春晓博士有清醒认识。他认为,在当下的中国经济刑法学研究中,以抽象的“秩序”概念、“自由”或者“利益”概念等诠释、替代经济刑法法益概念的路径,虽然有一定影响,但是,在方法论上存在根本性错误。因此,思考经济刑法的法益概念,应坚持“实体”与“可损”的法益概念。
     
      我认为,这个思考方向是完全正确的。例如,对于传销行为,从维护市场监管秩序的角度看,其宽容度一直是较为有限的。国务院《禁止传销条例》第7条第3款规定,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是传销。该规定虽明确经营型传销属于行政处罚的范畴,但对组织、领导传销活动罪的保护法益不能完全顺着行政管控的思路去理解。《刑法》第224条规定,组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的,是组织、领导传销活动罪。由于条文中载明了“骗取财物”的客观要素,该罪的保护法益就将市场管理秩序和被害人的财产权紧密联系起来,使得法益概念更加具体、更加现实,也更容易被感知。在这个意义上理解本罪法益对于定罪的影响是,如果传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动,是行政管理法规上所反对的传销行为。但是,以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,由于存在真实的商品销售,没有骗取财物的行为,因此,不作为本罪处理。这一精神也体现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年11月14日)第5条的规定中。
     
      这样说来,由于在经济犯罪的构成要件中嵌入了侵犯个人法益的内容,经济刑法的法益就受到了限制,仅仅从集体法益角度抽象地把握就可能过于扩大犯罪成立范围。只有从集体法益与被害人财产受损相结合,或受到实存的财产损失现实限定的集体法益出发,才能全面把握本罪的法益,也准确地理解传销犯罪从经营型传销改变为诈骗型传销的立法主旨。由此决定了对于组织、领导传销活动罪构成要件的解释,要还原为对诈骗罪这一“定式犯罪”的理解:被告人的欺骗行为使被害人陷入错误,并基于这种错误而交付、处分财物。[2]
     
      二、在与人的利益直接相关的意义上理解集体法益
     
      法益概念不仅是一个实存的概念,而且必须是与人的存在有关的概念。不从人的角度切入,不从与人的利益正相关的角度切入,不可能真正理解法益概念的精髓。因此,将个人法益和集体法益割裂开来加以思考是错误的。
     
      这样思考问题,不是因为任何一种个人法益都绝对地比经济刑法的集体法益更优越、更重要,只不过是说,个人是社会存在的基础,小河里没有水,大河不可能满,离开个人,社会就不可能存在,即便存在也是一种比较糟糕的、不道德的实体。因此,经济刑法的集体法益并不高于个人法益,只是个人法益的聚合,是以个人法益为模型推导、衍生出来的。也就是说,个人法益是社会法益的源泉,没有个人的人身法益、财产法益,集体法益势必皮之不存、毛将焉附。对个人的生命、身体法益、财产法益等,刑法必须绝对地加以保护,但是,对于经济犯罪的认定必须受到限制,对集体法益的保护范围是极小的,否则,技术创新、金融创新、交易规则的探索等都会受到压制,市场经济的发展势必阻力重重,使个人在参与经济生活时寸步难行,最终导致个人法益的丧失。因此,只有在集体法益与个人法益具有同向或同质的关系,可能还原为个人法益,是促进人参与经济生活、市场竞争的积极推动力,是保障个人生存和发展的基本条件时,才能成为经济刑法所保护的集体法益。
     
      如果不这样思考问题,个人在经济领域的活动就会受到不当限制,例如,如果将销售产品质量有瑕疵的行为一概认定为销售伪劣产品罪、将贷款资料有虚假成分的行为一律认定为骗取贷款罪,将市场监管部门不认可的经营行为均认定为非法经营罪,个人就可能完全无所适从,其合法的财产收益无从获取,最终会出现会保护集体法益而牺牲个人利益的局面。
     
      在这一点上,马春晓博士把握得很好。在本书中,他结合“集体法益”理论从刑法教义学角度,在人本主义法益观的理论框架内对经济刑法展开研究,注重在与个人法益紧密相关的意义上理解集体法益概念。
     
      我认为,这样的方法论值得肯定。例如,多数人都会承认,行为人销售疗效真实但“未经国家批准进口”的药品时(类似于电影《我不是药神》中男主人公的行为),不宜论以销售假药罪。这是在思考法益时将市场经济秩序(药品作为特殊商品的流通管制)这一制度法益和人的生命、健康紧密联系起来的结果,即销售假药罪不是仅仅为了保护药品交易制度,还有保护人身安全的利益考量,如果某种药品对于疾病治疗确实有效果,即便其进货渠道非法,违反药品进出口管制或销售许可制度,也不能认为该销售行为值得动用刑法处罚。因此,完全离开个人法益去抽象地理解经济刑法的法益是不合理且事实上做不到的。
     
      三、经济犯罪的违法性判断具有独立性
     
      违法性判断的独立性问题,始终是和法秩序统一性原理缠绕在一起的。法秩序统一性要求刑法上进行体系性思考。这里的法秩序统一性是从消极的角度讲的:如果民法、商法、行政法等法律认为该行为是合法的,或者是要保护的,刑法上不能作为犯罪处理;在刑法上要定罪的行为,在民商法上、行政法上一定是违法的,这是前提。比如,在权利归属有争议的场合,被告人有优势证据证明其对某部作品本来就享有著作权时,要认定其构成侵犯著作权罪就有问题。
     
      刑法上对犯罪的认定要考虑民法、商法等法律所确定的权利关系。就观念意义上讲,刑法独立性这样一个说法,本身可能存在疑问。刑法是第二次法,需要动用刑法来处理的,一定是其他法律不足以处理的情形。如果某种行为本身不违反民事、行政法律法规,就不可能构成犯罪。这一点是特别重要的,就是刑事不法以法秩序不能容忍为前提。但是,在这个前提之下,再来讨论经济犯罪成立与否,对构成要件该当性以及法益侵害性进行判断时,在判断方法上刑法并不从属于民法、商法,这是违法性判断的独立性问题。因此,法秩序统一性原理并不排斥刑事违法性判断的独立性,刑法的从属性或者独立性关键是看站在何种立场、基于何种思考方法去分析问题。
     
      当然,在坚持法秩序统一性原理,承认违法性判断的独立性这一前提之下,有一个经济犯罪的构成要件该当性和法益侵害性判断的关系问题。马春晓博士认为,行政违法与犯罪的界分应当在构成要件符合性阶层完成,法益侵害的实质考量应内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中。刑法在法益保护上的辅助性并非体现刑事不法判断的从属性,而恰恰是独立性。我国犯罪构成要件是定性与定量的统一,中外学理上形成共识的质与量二元区分的判断方法论,在我国体现为基于构成要件的质的区分标准。刑法对构成要件要素独立、实质的判断需要遵循事实判断向规范判断的递进方式,准确地适用质的区别标准,合理地界分违法与犯罪。这种分析思路是有值得肯定的,按照这种分析方法,大致能够厘清经济犯罪和违法行为的界限。
     
      既然是作序,我也不能免俗,需要吹毛求疵、像模像样地指出一些本书的不足。我感觉本书对于法益的功能性、政策性思考,以及法益研究与犯罪认定的关联性的讨论,还有可以提升的空间。对有些犯罪的法益如何理解,本身就是一个有争议的问题。例如,在侵犯财产罪的取得型犯罪中,对于保护法益,历来有本权说、占有权说、平稳占有说的争论。每一种观点背后都有各自的政策考量,西田典之教授就明确指出,站在维持财产秩序的立场上采取占有权说,“背后存在一定的政策性考虑,亦即,对于如何判断民事上的权利关系,刑事判决原则上予以回避”。[3]对于经济刑法的法益的理解,也有相同的问题:如何界定具体犯罪的法益,在很大程度上取决于特定时代的政策目标,存在多种解释路径。如果不从这样的角度思考问题,可能就会忽略问题的复杂性;将经济犯罪中的某些金融诈骗类犯罪(如保险诈骗罪)和普通诈骗罪的关系理解为法条竞合还是想象竞合,也取决于研究者对于金融诈骗犯罪法益的功能性理解。对法益概念的功能性思考,是“问题的思考”,其对于限定经济犯罪的成立、更好地坚持罪刑法定原则、选择法条适用等都具有重要意义。当然,这一问题极为复杂,要在一本书中讨论清楚多少有点强人所难。
     
      归结起来说,马春晓博士的这一项研究,切入点很好,讨论的问题很有价值,始终贯彻了刑法教义学思考的方法论,能够充分关注实践难题,其所取得的成果是不可多得的。期待马春晓博士在更高的起点上,取得更为丰硕的教义学研究成果。
     
      周光权
     
      2020年5月18日

    【作者简介】
    周光权,清华大学教授。
    【注释】
    [1] [德]罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第88页。
    [2]陈兴良:《组织领导传销活动罪:性质与界限》,《政法论坛》2016年第2期。
    [3] [日]西田典之:《日本刑法各论》(第6版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第153页。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
相关文章:
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码