如何认识经济刑法的法益
马春晓《经济刑法的法益研究》的序言
2021/4/8 10:10:54  点击率[183]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:悄悄法律人
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】经济刑法;法益研究
    【全文】

      春晓的国家社科基金优秀博士论文出版项目最终成果《经济刑法的法益研究》即将付梓,春晓将沉甸甸的书稿带给我,让我为其作序言。在这新冠肺炎疫情肆虐的不寻常春节假期,我努力平静下来重读书稿,借写序之际,谈点个人感想。
     
      曾几何时,法益介绍到中国,从一个带有异样的概念不知不觉已经成为刑法理论中一个前沿、核心的命题。尽管有部分学者对法益概念的科学性仍有异议,但不可否认的现实是:法益概念已经被越来越多的学者接受,甚至成为司法人员论证罪与非罪、此罪与彼罪的重要的分析工具。“刑法的任务在于法益保护,这在现代刑法思想中已不存在重大分歧”。[1]这也说明,法益是一个具有生命力的概念工具。
     
      传统的法益内核是个人利益个人自由的保护,即个人的生命、身体健康、自由、名誉和财产等利益。这些利益可以由个人承诺处分,也可以在遇到侵袭时予以必要的防卫,国家也通过法律承担维护这些利益的责任。但法益仅仅是维护个人利益的初衷很快受到质疑,“认为仅通过保障个体权利便能够确保有尊严的生活这种观点,从早期自由主义的末期开始便已式微。现代社会必须保持社会进程的运转,并维护那些不受个体处分的状态,例如,学校、现代交通及对健康环境的维持。”[2]由此,在个人法益基础上发展出的集体法益就成为法益理论中的一个重要议题。当然,正如春晓在书中提及的,质疑集体法益的观点一直存在。认为集体法益过于抽象,并非真实存在,集体法益的前置性保护,助长了刑法扩张趋势。的确,集体法益的刑法保护,“将刑法作为社会政策与刑事政策的工具加以使用,这创造了新的视角”,扩张了刑法。这也给传统法益对国家刑罚权的批判功能带来了危机。但今天看来,这种扩张是必要的,因为这些集体利益确实值得刑法保护。[3]尤其是现代信息社会、网络社会、风险社会的相伴而来,改变了人们的生活和发展方式,也带来了新的社会矛盾和难题,引发了新的安全风险。在无处不在的风险面前,秩序和安全的价值被强调,人类比任何时候都需要团结协作,依赖集体的力量来实现对权利的保护。这使得传统的以个人法益保护为核心的刑法体系受到了挑战,国家在刑事政策层面加大了国家力量对风险的控制,这种集体行动性的风险控制任务也分配给了刑法。[4]集体法益的发展,与其说带来了传统法益保护的危机,不如说是时代改变了传统法益的图像,“在保留法益信条学合理内核的同时吸收时代发展对法益论的功能化需求”[5],从而给法益理论的发展带来了新的活力。
     
      随着法益理论研究的深入,经济刑法理论研究的兴起,经济刑法的保护法益也被提了出来。20世纪30年代,德国刑法学者林德曼教授(Lindemann)提出了经济犯罪是针对国家整体经济及其重要部门与制度而违犯的可罚性行为。[6]从而提出了经济刑法保护对象的特殊性。德国经济刑法之父梯德曼教授(Tiedemann)进一步论证了现代社会中存在着独立于个人法益的“超个人法益”。他指出,对于经济刑法而言,许多规范都呈现出抽象的法益,此等法益带着越来越浓的法秩序与经济秩序的社会性,越来越难以掌握。经济利益与社会利益的地位是独立的自我目的,并非仅是为了别的直接目的才做的技术性安排。[7]他的这一创新性观点得到了广泛的认同,1984年第13届国际刑法大会形成的决议指出,大多数情况下,在经济和商业领域中运用刑法,“不仅是为了保护个人利益,而且是为了保护集体利益。与个人利益相比,这些集体利益大都特别复杂和广泛,更加难以认定和保护。因此,它们格外需要保护。”[8]因此,经济刑法保护的法益是集体法益,这也成为刑法学界的理论共识。
     
      以往,我国刑法学界一般认为,我国经济刑法保护的客体是社会主义市场经济秩序。但由于市场经济秩序相对抽象,对经济犯罪的认定缺乏实益。随着法益理论的兴起,经济刑法的法益也成为经济刑法基础理论研究的议题。但关于经济刑法保护法益的具体内容,仍存在着各种观点的聚讼。有学者强调经济刑法对经济自由的保护;[9]也有学者提出,经济刑法发展,应从传统的“秩序法益观”转化为“利益法益观”;[10]还有学者强调,经济刑法的保护法益应当被界定为国家的经济利益。[11]这些研究有助于深化对经济犯罪本质的认识,但视点仍比较单一,对经济刑法的立法以及经济刑法的司法适用或者经济犯罪的违法性判断帮助不大。春晓读博期间,将经济刑法法益作为博士论文的选题,既具有前沿性,也具有挑战性。作为导师,我当时有担心,法益概念源于德国,在缺乏德语基础的情况下,能够梳理出法益的源流已属不易,在基础上研究经济刑法的法益恐怕更难于把握。但春晓凭借其坚忍不拔的毅力,恶补德语,形成了丰富的文献综述,为论文的写作提供了基础。期间,几易其稿,最终完成了学位论文的写作。一分耕耘一分收获,论文匿名评审和答辩过程中,得到了专家和答辩委员会的高度肯定,不但顺利通过了论文答辩,而且获得了南京大学优秀博士论文和第四届“全国刑法学优秀博士学位论文奖”二等奖的奖励,随后又获得了国家社科基金优秀博士论文出版项目资助。
     
      在肯定经济刑法的保护法益具有集体法益性质的前提下,如何理解集体法益与个人法益之间的关系?集体法益是否需要与个人法益相勾连?这无疑是无法绕开的难题。不可否认,法益的本源性价值在于保护个人自由,集体法益的核心则是维护秩序,因而形式上,集体法益与个人自由是此消彼长的关系,导致了法益内核的虚化。但在我看来,二者并非完全对立。真正和稳定的个人自由,只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现。自由的内在逻辑决定了,刑法保护集体法益通常也是在维护个人自由,稳定的秩序是自由发展的必要外在条件。传统上以个人法益保护为中心的刑法,无法有效回应现代社会的各种风险和挑战,于是集体法益的保护在现代刑法中呈扩张趋势。面对这一扩张,不应过于夸大集体法益的抽象性、模糊性,从而全盘否定集体法益扩张的必要性和主动性。不过,集体法益也极具工具性扩张潜能,对集体法益的扩张仍需警惕。通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护集体法益的“门槛”,可以适度消解集体法益与个人法益的紧张关系。[12]春晓在本书中用了较大的篇幅论证了集体法益的基本立场,对质疑集体法益的若干论点逐一进行回应,认为集体法益不是直接保护人的自由发展,而是保护个人自由发展的社会条件,二元论有利于准确认知法益内涵与识别新兴法益,明确提出中国应当确立二元论的法益观,这一立场契合了当代社会刑法发展趋势。
     
      与个人法益的保护不同,集体法益的保护具有前置性的特点。因为,对集体法益的危害如待到成为现实之时再发动刑法,可能为时已晚,其形成的巨大危害已经无可挽回。所以,集体法益保护手段是前置性保护,而“抽象危险犯成了刑法首选的犯罪类型”。[13]然而,抽象危险犯的正当性一直饱受理论界诟病。毕竟,引入抽象危险犯,意味着处罚范围的重大扩张。春晓在书中也作了很好的回应。提出只要是适格的集体法益,同时对其进行保护又符合比例原则,抽象危险犯可以成为抗制经济犯罪的重要手段。对此,国际刑法大会的决议指出,“只要立法明确界定被禁止的行为,并且该禁止直接涉及明确的法益,那么自身禁令(抽象危险犯)便是打击经济和商业犯罪的一种有效手段”。[14]只是需要强调的是,抽象危险犯尽管有适当降低国家追诉经济犯罪的诉讼证明标准的附随作用,但本身不能成为设置抽象危险犯的立法理由。
     
      由于集体法益的保护并非由刑法单独完成,与国外经济刑法立法通常表现为附属刑法不同,我国经济刑法规范大都规定在刑法分则第三章中,但经济犯罪的规范大都以前置性的行政法规范违反为要件,此类犯罪理论上称之为行政犯。晚近以来,关于行政犯的违法性判断,理论界并未形成共识。春晓在书中提出,应区分不法和违法性,违法性是一元的,不法是多元的。违法性是行为与整体法秩序之间的冲突,而非单一刑法规范的违反。法秩序统一原则不影响构成要件符合性的独立判断。刑法在法益保护上的辅助性并非体现刑事不法判断的从属性,而恰恰是独立性。通过区分违法性和不法,为行政犯的违法性判断拓展了思路。
     
      春晓作为年轻学者,几年来在经济刑法领域深耕细作,已经形成了不少成果。经济刑法理论正引领当代刑法理论发展,期待春晓在学术生涯中打开一片属于自己的蓝海。
     
      是为序。
     
      孙国祥
     
      2020年春

    【作者简介】
    马春晓,1986年生,江苏淮安人。南京大学法学博士,清华大学法学博士后,现为南京大学法学院特任副研究员。主要从事经济刑法、客观归责与分则教义学研究。
    孙国祥,南京大学教授。
    【注释】
    [1][德]伊沃·阿佩尔:《通过刑法进行法益保护?——以宪法为视角的评注》,马寅翔译,载赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究(第1卷)》,法律出版社2017年版,第49页。
    [2][德]克努特·阿梅隆:《法益侵害与社会损害性》,吕翰岳译,《中德法学论坛》2017年第2期。
    [3][德]克劳斯·梯德曼:《德国经济刑法导论》,周遵友译,赵秉志主编:《刑法论丛》2013年第2卷(总第34卷),法律出版社2013年版,第7-8页。
    [4]参见孙国祥《集体法益的刑法保护及其边界》,《法学研究》2018年第6期。
    [5]郝艳兵:《风险刑法——以危险犯为中心的展开》,中国政法大学出版社2012年版,第160页。
    [6]参见林山田《经济犯罪与经济刑法》,三民书局1981年版,第12页。
    [7]Klaus Tiedemann, Tatbestandsfunktionenim Nebenstrafrecht : Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichenTatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, Tübingen:J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1969 S. 119.
    [8]参见《国际刑法大会决议》,赵秉志等译,中国法制出版社2011年版,第79-80页。
    [9]何荣功:《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》,《法学评论》2014年第6期。
    [10]魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立法选择》,《政法论坛》2016年第6期。
    [11]王良顺:《保护法益视角下经济刑法的规制范围》,《政治与法律》2017年第6期。
    [12]参见孙国祥《集体法益的刑法保护及其边界》,《法学研究》2018年第5期。
    [13]参见王永茜《论集体法益的刑法保护》,《环球法律评论》2013年第4期。
    [14]《国际刑法大会决议》,赵秉志等译,中国法制出版社2011年版,第80页。
    [15] [德]罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第88页。
    [16]陈兴良:《组织领导传销活动罪:性质与界限》,《政法论坛》2016年第2期。
    [17] [日]西田典之:《日本刑法各论》(第6版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第153页。

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