法律经验研究的微观过程与理论创造
2021/4/6 17:02:36  点击率[180]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《法制与社会发展》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段,其目标是理论创造。经验材料储备是研究的起点,田野调研则是获得经验材料的最优方式。学术发现是从经验现象中看到新特征、新成分、新关联的过程,是既有理论视野的“意外”,是迈向理论创造的必由之路。理论积累和经验质感训练可以强化学术发现的能力。在前述基础上,下一步是通过理论构思得出恰当的理论命题,安排理论命题的表达形式,包括结构方式和表达手法。理论构思的重点是经验呈现和理论概括,经验呈现追求内蕴的真实性,理论概括着眼于经验的代表性特征。理论构思沿着“经验现象—因果关系—事理—法理”的路线进行。理论构思最终经过物化过程被落实为物质性文本。在物化过程中,语词提炼和文本推敲尤为重要。在法律经验研究过程中,存在普遍性的心理机制,包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等等。对法律经验研究方法论进行探讨,旨在追问知识、经验、理论从田野生产出来的过程和机制。
    【中文关键字】法律经验研究;经验现象;理论;法理
    【全文】

      2017年,张文显教授提出法理学研究应把“法理”作为中心主题,倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题,并预测中国法学必将迎来法理时代,“法治中国”必将呈现出“法理中国”的鲜明品质。[1]法理,是法律和法律现象的根本性、普遍性原理;法律是调整社会关系的规范;法律现象是法律调整社会关系而形成的现象。因此,对法理的提炼与推导,需要以法律规范的社会关系的规律为基础,法律经验研究从而是提炼法理的一种重要方法。[2]法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析,从经验层面洞悉法律现象之间的关联机制。它要求先正确解读法律现象,再着力解释法律现象。法律经验研究需要在宏观理论前提下,从经验进路展开解释,辨析因果关系,探究因果关系链条。[3]它是从发现社会现象之间的关联出发,进行理论创造的一种思维活动,其过程复杂而细微。每一次社会现象之间关联的被发现和被书写,既展现了具体的特殊性,又体现出研究过程的一般性。法律经验研究的过程可以被分为经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段。本文将从这些不同阶段构成的微观过程切入,以研究体会为基础,解析法律经验研究如何实现理论创造。
     
      一、经验材料储备
     
      (一)经验材料的性质
     
      在法律经验研究中,理论创造必须基于一定的经验材料。无论多么具有独创性的理论,都必须以一定的经验材料为基础和内容而被建构起来。对经验材料的积累,是问题意识产生的基础;理论创造所必需的学术发现,依赖于经验材料而产生。经验材料既是理论创造的第一要素,也是经验研究过程的起点。
     
      作为观念形态的文艺作品,都是一定的社会生活在人类头脑中的反映的产物。革命的文艺,则是人民生活在革命作家头脑中的反映的产物。人民生活中本来存在着文学艺术原料的矿藏,这是自然形态的东西,是粗糙的东西,但也是最生动、最丰富、最基本的东西;在这点上说,它们使一切文学艺术相形见绌,它们是一切文学艺术的取之不尽、用之不竭的唯一的源泉。……中国的革命的文学家艺术家,有出息的文学家艺术家,必须到群众中去,必须长期地无条件地全心全意地到工农兵群众中去,到火热的斗争中去,到唯一的最广大最丰富的源泉中去,观察、体验、研究、分析一切人,一切阶级,一切群众,一切生动的生活形式和斗争形式,一切文学和艺术的原始材料,然后才有可能进入创作过程。[4]
     
      毛泽东同志在延安文艺座谈会上的这段讲话概括了经验材料的内涵,指出社会生活是创作素材的来源。同样,法律经验研究也需要面对实在的社会生活和法治实践,并非建立在先验的基础上。
     
      理论创造是一种有别于物质生产的独特精神生产。理论创造的材料与一般物质生产的材料有很大不同。法律经验研究所依赖的经验材料,不是独立于生产者(研究者)之外的物质,而是被储备进他们的头脑,作为一种精神现象而存在着。经验材料内在于研究者,是外在物质世界在研究者头脑中的反映。经验材料是研究者从社会生活和法律实践中有意收集或无意接受的信息,它们是生动的、丰富的,同时是原始的、粗糙的。法律经验研究的理论创造,就是要以这些经验材料为基础和内容,通过研究者的加工和改造,对经验材料进行抽象和一般化处理,提炼其背后的一般性规律和普遍性关联,从而生产出创造性产品。
     
      经验材料以精神现象的形式被储存在研究者头脑中,它们不是先验的,无法在办公室里被凭空想象出来,它们源自客观的社会生活。经验研究者从社会生活和法律实践中获得经验材料,这种获得过程并非像容器承收物品那般直接地简单接收。经验材料作为对人构成外在刺激的信息,被人的大脑所吸收、存储,构成一种精神现象的过程,是一个极为复杂的心理活动过程。在这一过程中,最关键的是记忆与重组。外来信息的刺激在被人的感官接收后,被传达到大脑。到达大脑的刺激信息,要远远比人们意识到的多,其中的大多数信息在人们还没有意识到时就被过滤或遗失了,只有一部分被选择记忆下来。[5]被选择的信息被转换为某种有意义的符号,进入短期记忆。在短期记忆信息中,有的不经处理就被作为精神材料直接进入长期记忆,这些信息往往是刺激强烈的,或与研究者的某种需要、某种经历高度相关;有的信息则经过研究者的进一步加工,被转化为更永久的形式,从而进入长期记忆。[6]
     
      研究者在田野调研中获得的信息,最初会以在地调研材料的形式进入短期记忆中,其中一些最终会进入长期记忆中。信息从短期记忆进入长期记忆中的过程,具有一定的确定性,却并不完全确定。研究者可以在理论创造动机的指引下,有意识、有目的地对短期记忆进行分析、重组,从而使短期记忆的信息进入长期记忆中。同时,短期记忆的信息也可能在研究者无意识的状态下,实际上进入长期记忆中,未来在某种刺激下重新被调用激活。长期记忆最终会促进研究者“经验质感”[7]的发展。甚至可以说,经验质感是被储存于长期记忆中的经验材料及其关联的综合。
     
      “经验质感”是研究者对经验现象的质性感受和把握能力,其实质是研究者在广泛接触社会现实和经验现象后,对研究领域的事物和现象进行总体把握,从貌似庞杂的现象中抓取关键,准确判断现象的起因与发展方向,并在现象之间发现关联的能力。[8]经验质感虽然是一种综合的能力,但是建立在研究者对经验材料及其关联的长期记忆的基础上。它首先意味着研究者对经验现象的广泛熟悉,见多识广;它其次意味着穿透力,即研究者能透过庞杂经验现象看到本质;它最后还意味着“悟性”,即研究者能在众多经验现象中发现关联,提出问题、把握问题。经验质感好的研究者,往往有更好的问题意识,更能从实地调研中提出有价值的学术问题,而这一切,都建立在研究者对经验材料的长期记忆的基础上。
     
      有效的经验材料,是那些直接进入研究者头脑中,并在记忆中留下深刻印记的刺激和信息。在经验研究过程中,通过唤醒或联想机制,这些材料被调用,从而进入理论创造过程。
     
      (二)经验材料的获取
     
      法律经验研究者获取经验材料的方式,从意图上可以被分为有意获取和无意获取,从渠道上可以被分为亲历获取、调研获取和文献获取。
     
      有意获取,是指研究者就某一主题开展专门研究,采取各种方式去积累经验材料。无意获取,是指研究者在社会生活和法律实践中接触到了相应的信息刺激,没有有意地从研究目的出发去积累经验材料,而是在无意状态下让这些信息进入了大脑,让这类经验材料在大脑中扎根。无意获取的经验材料,既可以源自研究者从事学术研究之前的个人成长经验、工作经历,也可以源自从事学术研究过程中的无意识获取。
     
      亲历获取、调研获取和文献获取是按照获取材料的不同渠道被划分出的三种方式。亲历获取主要是指经验研究者在生活和工作实践中,以亲身经历的方式直接感知、经历与获得经验材料。调研获取是研究者基于研究目的,通过观察、访谈、问答等方式对亲身经历者进行调查研究,从而获取感知和信息的方式。文献获取则是研究者从前人或古代人留下来的文献中获取经验材料的方式,因此,研究者通过这种方式获取的是间接材料,例如,从《水浒传》中研究宋代的法律实践。
     
      文献获取需要研究者从古人或其他人留下的文献中寻找经验材料,其缺陷较为明显。这是因为文献记载是作者按照自身需要留下来的作品,蕴含着个人偏好、个人目的或者那个时代的特定要求、风尚,而不可能按照今人的研究需求来记录社会生活。相对而言,研究者亲历获取的经验材料较为牢靠。然而,就从事经验研究而言,事物和信息很难都依靠研究者的亲历而被获得。因此,调研获取成为法律经验研究中最为常用的材料获取方式。研究者可以通过田野调研从相关实践者那里获取第一手材料,熟悉法律实践场域中的各种关系,理解其中各种现象的意义。由于相应的经验现象正在发生,研究者可以根据研究需求,运用科学的方法持续地从田野中“索取”。
     
      在法律经验研究中,研究者获取经验材料的最直接、最主要的方式是调研获取和有意获取。然而,亲历获取、文献获取、无意获取等方式的作用不能被轻视。通过亲历获取、无意获取方式取得的信息,属于长期经验积累,可以被内化为研究者的“经验质感”。研究者从成长过程、工作经历中亲历获取、无意获取的信息,有一个长期累积的过程。在这一过程中形成的“经验质感”,不是一般研究者经过短期的经验训练就能轻松超越的。研究者所处的时代背景、生活环境、阶层环境、家庭环境、工作环境等,都可以培育他们的经验质感。在复杂的环境中,人们能够潜移默化地获取很多有助于全面深入认识社会生活和法律实践的信息。反之,简单环境所能提供的信息的丰富程度相对低,生活或工作在其中的人所能接受的信息较为有限,难以做到见多识广,难以形成强大的经验质感。无法从成长过程、工作经历中亲历获取经验质感的研究者,需要在田野调研中投入更多精力,进而培养经验质感。
     
      田野调研是法律经验研究最主要的材料获取方式。田野调研具有开放性,研究者从中可以获取的信息量是巨大的。研究者只要愿意浸泡在田野中,持续观察有关法律的生活和实践,花时间进行深度访谈,就可以获得研究所需要的材料。不进入田野,这些材料是无法被空想出来的。中国社会是一个巨型社会,且处于巨大转型的时期。任何一个地方、任何一个法治领域、法治实践中的任何一个环节,都可以成为有学术意义的田野,研究者可以从中获取大量作为学术资源的经验材料。田野调研与日常生活拉开了距离,研究者不会如同在日常生活中那样,将一切视为理所当然,相反,在好奇心的驱使之下,他们可以将实践中的一切当作经验素材进行收集。田野调研中的一切都具有开放性,法律经验研究者可以根据研究需要、研究意图相对自由地收集经验材料。生活和法律实践一直进行,研究者只要有恰当的理论视野,愿意深入调研,往往可以收集到足够的经验材料。
     
      二、田野的学术发现
     
      (一)学术发现的性质
     
      经验材料只是法律经验研究的最基本条件。研究者要想创造理论,必须有学术发现;否则,经验材料不过是一堆杂乱无章的原料。法律经验研究不只是在田野中收集素材,还要在收集材料的同时在学术上有所“发现”,从素材中发现法律现象的一般性、普遍性的规律。学术发现,是指经验研究者在积累了一定经验材料的基础上,提出新的学术问题,作出新的学术判断。发现常常发生在田野调研的过程中,是研究者在既有理论视角的指引下,根据某种立场和方法观察、认识、分析经验材料,审视、评价经验现象时所得到的独特领悟。
     
      学术发现不是寻找奇闻轶事,也不是窥探研究对象的隐私,而是研究者从他人习以为常的经验现象中独具慧眼地看到某种新特征、新成分、新关联,从常人熟视无睹的现象中觉察出蕴含其中的特别意涵。费孝通的《乡土中国》是经验研究的典范,它在儒家视角和功能主义社会学理论的指引下,以农村生活日常经验为基础,从社会秩序的建构这一视角来讨论“乡土中国”,描述了儒家传统下中国人的生活模式。在生产力水平低下、较为静止的农耕社会与主要社会关系是血缘关系和地缘关系的社区中,儒家传统的政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想发挥着重要功能,维系着长期稳定的生产和生活秩序。[9]《乡土中国》呈现了大量的学术发现,作者从经验现象中抽象出一般性的原理,并将其以概念化的方式表达出来,而这些“学术发现”却是生活在田野中的农民“日用而不知”的。[10]
     
      学术发现可能十分微小,却可能成为理论创造的突破口。在田野调研中,研究者能以独特的眼力,从常见的事物中“发现”新特征、新成分、新关联。学术发现对于整个经验研究过程具有极其重要的意义,它决定了研究的创新性,是理论创造所必需的。没有学术发现,就没有具有独创性的学术产品,经验研究就徒有虚名。
     
      是否要求有学术发现,是法律经验研究与司法者所进行的法律案例分析的根本不同之处。法律案例分析往往需要司法者介绍案件情况,对案件进行法律要件分析,对法律适用给出意见。对于有争议的案件,司法者还要厘清应当适用的法律条文的含义,运用法律解释方法确定法律条文的含义、适用范围、条件等,从学理上分析立法本意、法律规范漏洞、修补办法等,辨析应当适用的法律条文与其他法律条文的关系,讨论案件所可能牵涉到的历史、文化、经济、风俗等问题,预测案件处置结果的政治社会效果。法律案例分析的面向可能很广,然而,它并不要求司法者在学术上有所发现。案例分析是否透彻、到位,并不以学术发现为标准,而主要看事实分析和法律适用分析是否准确恰当。
     
      学术发现是经验研究者的“顿悟”。在调研和思考过程中,研究者的心思都放在相应的事物和现象上,在某个时刻,研究者可能突然顿悟,发现事物似乎从未被洞悉的特征、现象之间的别具意味的关联。顿悟是一种蓦然领悟,它是研究者在长久凝视相关事物和现象后的突然发现和深刻体会。
     
      在法律经验研究中,研究者对经验材料的思索、对事物的分析、对现象之间关联的思考,都不是完全结构化的。完全结构化意味着不再有学术发现和创新的空间。在研究者对事物和现象缺乏学术发现时,研究往往是半结构化的。研究的半结构化,是指在研究者在进行田野调研、经验材料分析时,有一定的研究目的、前提预设、理论框架和方法准备,有相应的结构性目标,研究过程却不完全受制于既有的目的、预设、理论和方法,不是直奔目标,而是允许超出框架和预设的经验知识进入研究之中,允许学术思维在既有目标和框架之外“行走”,让经验材料所展现的事物和现象的复杂逻辑“自主”展开。例如,在田野访谈中,研究者应当保持开放的心态、发散的思维,要容忍访谈对象讲述与预设研究主题相关程度不那么高甚至有些离题的事物和现象。在广泛联想和深入检视中,透过访谈对象“偏题”的讲述,研究者可能发现问题,产生顿悟,从而形成对经验现象的重新认识。
     
      “顿悟”有一个从感性困惑到理性领悟的过程。经验研究不是纯粹经验的,而是基于研究者的理论“偏见”。任何经验材料、事物和现象,都需要在特定的理论框架中被呈现、被理解。研究者进入经验研究之前的理论积累,既是经验研究的向导,又构成了一种障碍。研究者总是会用既有理论框架去看待事物和现象,从而形成“偏见”。学术发现产生于“偏见”无法持续的地方,即经验材料呈现出来的逻辑无论如何都无法自圆其说,总是存在理论解释的“悖论”。[11]研究者一旦有了困惑,他们的经验研究就必然需要沿着经验的逻辑去解惑。研究者需要进一步深入经验,走向田野或搜寻史料,从经验的逻辑去探寻实践的自洽性。实践总是自洽的,经验研究就是要从发现经验悖论开始,走向经验自洽的理论解释。“顿悟”就是研究者对经验自洽性的突然领悟。法律经验研究的最大优势在于,研究者可以通过田野工作不断返回现场,不断观察、讨论法律现象,甚至与研究对象发生互动,直到探寻到经验自洽性。
     
      学术发现是经验研究者的“意外”发现。“顿悟”本质上是一种“意外”。经验研究要从整体上理解事物的逻辑和现象的关联,而不仅仅是完成事先设计好的某一项研究课题。只有在开放的结构中,顿悟才有可能发生,学术发现才有可能显现。每一次顿悟,都是研究者视野中的“意外”,也是既有的半结构化理论框架的“意外”。在完全结构化的研究框架下,经验材料注定只能成为证明或证伪某种理论的“跑马场”。在开放的研究框架下,研究者不断产生顿悟,有了新的学术发现,对经验现象的逻辑的认识不断展开。在此基础上,新的问题意识得以产生,学术研究的前沿得以被推进,半结构化的经验研究框架不断被更新。
     
      意外是指在研究者的意料之外的未曾被事先料到的情况。经验研究的大多数学术发现都是意外的。如果学术发现可以被意料,其创造性就值得质疑。由于经验研究和田野调研是半结构化的,因此必然出现偏离预设的主题和内容的情况。研究者转而关注预设之外的现象、事物或特征,为学术发现留下空间。研究者在进入调研现场时,本来为了研究A,却意外地发现了B,发现了B与A之间可能存在某种关联,在进一步调研后,研究又被扩展到C。A、B、C可以是经验现象,也可以是特定现象之下的某种因素,或者是事物的某种特征,还可以是事物、现象之间的某种关联。从A到C,每个环节都是“意外”,每个新的现象、因素、特征、关联进入研究框架,都是顿悟的结果。在经验研究中,研究者要允许这些“意外”的发生。正是这些“意外”,才构成了学术发现,才是通向可能的理论创造的中介。在某种意义上,经验研究就是要求研究者不断审视经验材料,在此过程中有所顿悟,发现“意外”,形成理解经验材料和现象的新视角和新框架,进而重组经验的逻辑,走向建基于实践的理论创造。
     
      (二)学术发现的能力
     
      学术发现是经验研究者独特眼光和非凡观察力的产物。“顿悟”是一个深层的心理过程,其原理和机制在某种程度上是不可言说、不可分析的,潜意识、无意识可能在其中起到了巨大作用。学术发现只是这个心理过程的结果,它极其富有个体特征,可以说是研究者在心灵深处观察、分析事物和现象的结果的外化。然而,对于相应的外化机制,研究者自己很难讲清,认知科学的研究也较为有限。学术发现反映研究者敏锐的学术洞察力、深入解析问题的能力、判断和分析事物的能力。这些能力建立在研究者的理论储备、经验质感等基础之上。学术发现的外化过程,是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合过程。优秀的研究者在面对经验材料时能有高明的学术发现,作出有洞察力的理论创造,不是因为他们见识的事物、获取的经验材料与一般人所见的不同,而是由于他们使用的理论工具有力,看事物的视野和框架不同,是由于他们的经验质感好,面对法律现象时的感受能力和把握能力强。经验研究者的独特理论储备、经验质感与经验现象在学术发现中实现了融合。学术发现事实上是外在事物和现象的特征契合了研究者的理论框架或个人内心体验的结果。
     
      研究者之所以在经验研究中产生了困惑,就是由于研究者既有的知识体系和理论框架还不能容纳事物或现象,从而需要寻求新的理论解释。此时,研究者拥有足够的理论储备就非常重要了。理论储备不仅是研究者发现悖论的基础,还是研究者组装新的理论解释框架的素材。研究者的理论视野越狭窄,理论积累越薄弱,就越难于应对问题。阅读更多理论著作,储备更广泛的理论视角,是研究者在经验研究中的制胜法宝。古今中外的理论、不同学科的视野,都可能在特定场合起到关键性作用,成为研究者理解经验困惑的钥匙。经验质感是另外一个重要的因素,它反映研究者对经验现象的质性感受和把握能力,表明研究者见多识广,接触、记忆了足够多的经验,能够对研究领域的事物和现象进行总体把握,明白其中复杂的关联,能够从杂乱的现象中抓取关键,准确判断现象的起因与发展方向,并在众多的现象之间发现关键性的关联,看穿事物的“真相”。
     
      学术发现虽然是不可完全言说的过程和体验,具有很强的个体色彩,但是并非无迹可寻,探寻有效的训练方法仍然是可能的。研究者在基础层面上可以增加理论积累,强化经验质感训练,在具体研究层面,可以从以下两点入手:
     
      第一,研究者在研究某一具体问题前,可以通过文献阅读来增加具体知识。学术发现是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合,是研究者的思维与事物或现象的契合的结果,其前提是研究者对相应事物有足够的了解。从思维活动的特征看,研究者只有全面掌握事物和现象的特征,才可能拥有从不同的视角观察事物的意识,进而调动思维深处的长期记忆,让经验质感发挥作用,从而提高“顿悟”出现的概率。
     
      第二,研究者可以将经验材料从日常生活和具体工作中抽离,从而将它们“陌生化”。学术发现的前提条件是研究者在事物或现象上投入足够的注意力,用学术眼光去审视它们。只有将研究对象从现实生活中抽离出来,这种审视才有现实可能性;否则,研究者容易陷入生活或工作上的具体操作问题,却缺乏学术性的问题意识。研究对象可能就在日常生活或工作环境中,研究者已经对它们“熟视无睹”了,只有“日用而不知”的“理所当然”,难以对它们进行学术检视。研究者若要从熟悉的事物或现象中“顿悟”,发现“新”的学术点,就应当将这些事物或现象与日常生活适度分离,进行“陌生化”的观察,发现被日常生活视角所遮蔽的事物“真相”。
     
      三、理论构思的性质和任务
     
      经验材料储备和学术发现都还只是开始。在有了学术发现之后,经验研究的最核心阶段就是理论构思。理论构思上承学术发现阶段,下接论文写作阶段。如果说论文写作是要实际完成理论创造的任务,其目的在于以文字形式最终将理论构思的内容转化为定型化的作品,那么,理论构思的目的则是要从观念上实现或基本实现理论创造意图,将学术发现以理论化的形式固定下来,为写作阶段准备好基本的概念、架构和思路。
     
      (一)理论构思的性质
     
      理论构思是在经验材料储备和学术发现的基础上,研究者通过整体性、系统性、有中心和层次化的思维活动,对经验材料进行分析和概括,创造完整理论命题的思维过程。构思是理论创造活动中承前启后的环节,决定了理论研究成果的水平,是法律经验研究孕育和创作理论作品必经的思维活动。它在研究者的分析、概括、想象和推理中形成,是贯穿着一定思想的关于经验现象的内容和形式的总观念。它呈现出中心与各层次之间具有逻辑关联性的总体性结构,其中的各种观念又具备逻辑命题的结构。就词义而言,构,不仅指结构,还指整体;思,是人们针对经验现象所进行的,由逻辑思维为主导的,包括形象思维、灵感思维、潜意识思维在内的心理活动;构思,就是指研究者通过思维活动,建设出理论命题的整体和结构。
     
      不只是理论创造,人类的很多活动都有构思环节。人们在陈述一件事情时,需要构思;人们在表达一个观点时,需要构思;日常生活中人们所说的主意、点子、计策等概念的本质都是构思。构思是一个创造过程,是一种个体性心理现象,是研究者的创造意念。由于过程和机制不可言说,难以被重置,所以这种心理活动有其含糊性甚至神秘性。学术发现是理论创造的灵光,而理论构思则是捕捉灵光、实现创造的关键环节。理论创造是一个系统、开放、循环的过程,包括一系列环节:从研究冲动或接受任务开始,继而着手调查,收集、整理经验材料,触发联想和学术发现,进而进行理论构思,随后进行文字表述和理论写作,再向学界发表论著、接受评论,进行理论论辩和修正。学术发现和理论构思是理论创造之中最重要的两个环节。田野调研和经验材料储备,是为学术发现而进行的基础性工作。构思是将学术发现呈现出来的关键环节,其后的阶段是它的自然延伸,文字表达和发表都是构思的当然后续。没有理论构思,论文写作就没有中心。没有灵魂,就不可能有理论创造,研究注定只可能是拼凑、模仿或重复。
     
      学术发现往往只是灵光一闪,而要将灵光系统化表达出来,成为系统整体的理论命题,研究者还需要经历艰深的理论构思过程。例如,本人在研究基层执法时,梳理出乡镇执法权的配置呈现出纵向“重心过高”、横向“分布过散”等特征,[12]联想到了调研中曾获取的经验材料,即林业行政执法人员在森林中的巡查实态。本人由此悟出,乡村基层执法受到了空间的严重制约:执法事务发生在广阔的地域空间,而广阔空间必然稀释权力的密度,降低执法支配力。这可以说是一个“学术发现”。就这一点而言,将城市执法和乡村执法相比,对比结果十分鲜明;将林业、国土、环境等执法空间范围广阔的乡村执法事务,与城管、交警的街头执法事务相比,对比结果更为鲜明。进一步思考,本人还领悟到,很多执法制度、体制、机制、组织、措施和方法,可能都是基层执法者面对空间制约的能动性反应。[13]上述“学术发现”从林业执法的一副具象图景展开,有直觉成分,有灵感成分,也有想象成分。这些“学术发现”能否成立,能否适用于更普遍的乡村基层执法,能否在经验和逻辑上言之有理,研究者能否从中提炼出新的理论命题,都需要进一步的周密构思和论证。
     
      理论构思强调创造性。创造性是构思的灵魂所在,是构思最显著的特性。构思因此构成理论创造的核心环节。任何有价值的经验研究作品,都应当有或大或小的独创性,其理论命题不应该与其它作品雷同。理论命题的独创性是构思的生命线。当然,这种独创性有着层次性的差异。原创理论是层次最高的,是独创性、个体性都极强的理论创造;体现出中间层次的独创性的,是一般性的创造或创新,多是对既有理论命题的改造或革新;独创性层次最低的是有新颖性的研究,多是在形式上或者某些次要方面不同于前人的研究。研究者在理论构思中应当坚持客观性的标准。虽然构思是个体性极强的环节,是研究者发挥主观能动性的阶段,但是客观性是理论构思的前提。无论是在按照规划进行的调研中,还是在不期而至的体会和体验中,研究者对经验材料的分析都应该客观。研究者在面对经验材料和理论工具时应当暂时“悬置”个人偏好,不因个人好恶而有所偏废。构思应建立在研究者对经验材料全面客观分析的基础上,建立在研究者正确选择理论工具的基础之上。研究者在理论构思中应当坚持总体性的标准。研究者需要从研究主题的整体出发,把握所有的经验材料,全面概括经验材料体现出来的事物特征,时刻注意克服认知的片面性。
     
      理论构思对此后的研究过程具有指导性。理论构思的成果会成为整个研究活动的核心,对法律经验研究起到指导和观照作用,它会在此后的其它环节不断“闪回”。
     
      (二)理论构思的任务
     
      理论构思的任务和成果,体现在理论命题及其表达形式上。简而言之,理论构思,就是研究者提炼理论命题,并思考如何表达、论证理论命题的过程。构思及其成果的作用,在于指导写作实践。
     
      理论构思的首要任务就是得出有价值的理论命题。法律经验研究中的经验材料、学术发现、表达形式、写作策略等,最终都要服务于理论命题,受理论命题的检验。理论命题是研究者和研究成果最终在学术史上可能留下的、被表述的、研究者所特有的标记。正如理论思维能力决定了研究者的学术水平,理论命题决定着研究产品的质量。因此,真诚的研究者一定会竭尽全力发挥主观能动性,让理论命题达到更高的层次。
     
      理论构思的另一重要任务是思考理论命题的表达形式,即思考如何表述理论命题,论证如何展开,怎样安排论证架构等。理论命题的表达形式主要有结构方式和表达手法两个面向。
     
      理论命题的表达,需要有一个好的结构方式,由这个结构来容纳整体内容。结构服务于理论命题,有利于理论命题的铺陈与展开。高明、巧妙、严密的结构是构思的目标、任务和内容。结构方式是构思理论命题的表达形式的重点。需要强调的是,结构方式不仅仅是形式,它还在本质上涉及理论命题的实体,取决于事物或现象本身的规律,因为理论命题本身会影响到研究者对于展开论述的最适当的方法的选择。一般来说,结构方式有递进式、对照式、并列式等等。在实际运用中,还常常出现对多种方式的嵌套使用。
     
      第一,递进式结构,是研究者按照事物或现象的发展规律以及逻辑关系,一层一层地安排组织材料和论证,使层次之间深化递进的结构方式。在递进式结构中,后面的论证是在前面论证的基础上进行的,前后之间是逐层推进、逐步深入的关系。各个层次之间有着内在的紧密联系,前后顺序不能随意变动。这种结构布局需要研究者有严密的逻辑思维能力:它环环相扣、层层递进、不断深化,富于逻辑效果,符合人们通常的思维结构,容易被读者接受。递进式结构是经验研究中最常见的结构方式,包括几种不同具体进路:一是从事物或现象发展的自然进程或逻辑顺序逐步深入;二是从现象到本质的渐次深化;三是从因到果的逐层递进,或从果到因的层层剥离;四是从发展规律及关系上,由一般到特殊、由部分到整体渐进推演,或从特殊到一般、从整体到部分进行推演。爬数据可耻</button>
     
      以苏力对送法下乡现象的分析为例,其文章结构可以被概括如下:送法下乡的经验材料—可能的理论理解之狭隘—国家权力在乡村空间的支配力不足—送法下乡是重建权力关系的方式—村干部是国家权力运作的管道—村干部在纠纷解决中的实际角色—送法下乡在现代化进程中的战略意义。[14]文章沿着事物发展的逻辑顺序和法律经验现象的因果关系逐层深入,逻辑结构的展开非常有特点,一是层次多,二是层层相扣。常人看问题,一般只能看到直接原因或者宏观原因;学者在分析问题时,能围绕经验现象揭示出三四个递进的分析层次,已属高手,而苏力的分析在总体结构上就呈现了至少五个递进的分析层次。
     
      第二,对照式结构,就是研究者从事物或现象的不同方面、种类出发分别阐述,将论证内容构成正反对比或相关比较的关系,通过对比来安排论证的结构形式。对照可以是用一种事物或现象来映衬另一种事物或现象,也可以是把两种事物或一种事物的两个方面加以对比。对照既可以是“横比”,即将发生在同一时期、同一区域的两种性质截然相反或有差异的事物进行比较,从而凸显事物或现象的某种特征,也可以是“纵比”,即将同一事物在不同的时间、地点的不同情况进行比较。
     
      对照式结构方式因为思路明晰、对比鲜明,有利于突出事物或现象的特征,常常在法律经验研究中被研究者采用。本人在讨论农地承包实践时,就将湖南新邵、河南汝南、湖北荆门等地的土地调整经验、地方性规范的性质、基层政府的角色等反复比较,将各个研究对象置于相互对照的位置上。[15]在讨论土地增值收益分配制度安排时,本人也将英国和美国的土地发展权制度与中国的现实制度进行对照分析,将这种对比置于主要结构方式中。[16]由于对照式结构方式在表达因果关系上并不具有优势,因此常常被嵌套在其他结构形式中。例如,本人就曾将制度预设的理想场景、城市执法场景、乡村执法场景三者置于“作为执法场景的治理空间”这一分论题中进行对比。[17]
     
      第三,并列式结构,就是研究者在论证思路中,对理论命题进行析解,分出几个并行的分命题,使它们共同来阐述中心命题的结构方式。这是一种“横式结构”。当然,有些分命题只是形式上的“并列”,在内涵上可能有递进关系。并列式结构方式其实暗含了一种总分关系,因为对中心理论命题的分解,必然需要“总论”来完成,而对分命题的阐述则属于“分论”。几个并列的分命题一般不可交叉、不可重复、不可包容、不可矛盾。如果研究者能将一个理论命题恰当地分解成几个命题,然后各个击破,分头阐述,就较容易作出内容充实、结构严谨、主题突出的法律经验研究成果。本人在讨论空间区域化机制对执法权的再造时,就将区域化机制分成空间的局部化、执法机构的统合与区域化、时空分区三个方面,分别展开论述。[18]
     
      表达手法也很重要。研究者选择并组合巧妙的表达手法,可以更好地表达理论命题,增强说服力和论证水平。在法律经验研究中,描写、叙事、说明、论证都是研究者常用的表达手法。进一步而言,场景描写、心理描写、事件记叙、主位表述、举例子、列数字、作诠释、引资料、画图表、作比较、分类别等手法,都可能在法律经验研究中被用到。这些手法在一项研究中,可能被组合使用,也可能被反复使用。研究者采用何种表达手法,取决于理论命题的需要。例如,在描述无理上访现象时,本人就花了不小的篇幅,采用叙事的方式,讲述了一个老上访户的上访经历、诉求及其与基层政府的复杂互动过程,力图通过具象快速向读者展示不同于维权的上访现象。[19]在研究群体性涉法闹访现象时,本人在论文开篇就直接列举数个上访案例,以之作为后文分析群体性涉法闹访的特征和机制的经验材料。[20]
     
      四、理论构思的重点
     
      理论构思是指研究者在经验材料基础上,通过创造性的思维活动,创造出理论命题及其表达方式。它同人类的其它创造性活动一样,是主体与客体交互的、自觉的创造活动,因此有其遵循的原则和思维进程。作为认识活动,理论构思有着社会事实认知与经验呈现的内在要求;作为创造活动,理论构思有着分析概括、理论提炼的内在要求。这两个方面的内容相互连接,相互制约,在逻辑上存在先后顺序,构成了理论构思的进程和重点。
     
      (一)经验呈现
     
      法律经验研究是研究者认识、反映和阐释法律实践的创造性活动,其中的归纳、演绎、提炼和推理,都建立在经验基础上。在理论构思和写作中被呈现出来的经验,其实是研究者对生活世界和社会事实的简化和概括。在理论构思过程中,首当其冲的问题是如何进行经验呈现,即研究者如何将纷繁复杂的法律实践和巨量的社会事实呈现出来,并且使它们服务于之后的分析概括、理论提炼。经验呈现既是研究的需要,也是研究成果被表述的需要。经验研究者在既有经验和理论基础上进行理论创造,展现研究者对法律现象规律的洞察。因此,研究者需要深入认识、体验社会生活,实现理论视角与生活世界的融合,从而将经验有效呈现出来。经验呈现是理论构思的重要内容之一,是理论创造的必由之路。
     
      在经验呈现中存在真实性问题。真实性是经验研究的生命,是经验研究发挥功用的基石。然而,经验呈现不是研究者对法律实践完全真实的临摹,而是他们带有主观性的反映。也就是说,经验呈现是研究者对法律现象进行认识、感知、抽象的产物,其中既有理性的体察,也有感性的直觉把握。正是在这种理性体察和感性把握的心理机制和思维活动中,在一定的理论框架的指导或束缚下,研究者透过社会生活和法律实践的表层,进行经验呈现和理论创造。经验呈现中的社会生活和法律实践,应当具有真实性,但并非原始状态下的客观真实。经验呈现其实是社会生活、法律实践与研究者的主体性、能动性结合的产物,带有理论价值判断的色彩,并非完全是客观真实的再现。
     
      经验呈现是研究者根据需要对社会生活和法律实践所做的截取和加工,是对法律现象的能动反映。社会生活和法律实践包罗万象、纷繁复杂、变化无穷,研究者没有必要且不可能将其中的全部事物和现象都纳入经验呈现的范围,选择、截取、概括必不可少。因此,经验呈现是一个材料和经验被简化的过程。在理论构思阶段之初,研究者需要根据研究需要,在一定的理论视野下,对广泛而零散的经验材料进行选择并加以表述,力图呈现出经验现象的特征。
     
      经验呈现的真实性是研究者从生活真实中提炼、加工、概括和创造出来的,它反映了事物和现象的本质性特征。它是经验研究作品应具备的重要品格,是经验研究功用得以有效发挥的重要条件。理论创造只有建立在真实的经验呈现的基础上,才有现实可能,才可能成就真正有价值的理论,才会对社会生活和法律实践具有解释力。相反,如果研究者没有真正地贯彻真实性原则,那么虚伪的理论创造迟早会露出破绽,被建立在经验呈现真实性基础上的研究所否弃。
     
      经验呈现所要求的是一种内蕴的真实性,它是由研究者筛选的经验所呈现出来的、符合事物内在逻辑的、能显示法律现象本质的、具有理论价值的真实。生活真实,是社会生活的自然形态,是理论研究的对象。衡量经验呈现的真实性,需要研究者对照社会生活和法律实践,却不能过分拘泥于其中的所有细节。当研究者选取一个案例、一个社区、一项工作、一个法律过程、一个法律运作场景展开研究时,研究者需要在研究中真实反映案例、社区、工作、过程、场景,却不是要将它们的一切都呈现出来,更不是要将所有的案例、社区、工作、过程、法律运作都呈现出来。事实上,完全真实地呈现现实也不可能被做到。内蕴的真实性不是对社会生活的机械记录、简单描写,而是研究者根据感受、理解、体会对自然形态的生活真实所进行的经验呈现。经验呈现虽然充满个体性理解、选择和组合,但是仍然需要反映事物和现象的内在逻辑和本质。
     
      正是在上述意义上,研究者以文艺作品作为经验材料,围绕其中的经验呈现展开研究是可能的,因为文艺作品可以具备内蕴的真实性。作为“假定的真实”,[21]虚构的文艺作品表现了社会生活的某种本质性,符合生活的内在逻辑或规律,同样具有真实性。文艺作品沿着“生活真实—虚构概括—艺术真实”的轨迹创造真实。艺术真实直接来源于社会生活。艺术家以生活真实为基础,按照生活发展的必然逻辑和自己的美学理想,对生活进行提炼加工和集中概括,形成文艺作品。文艺作品既可以以生活中的真人真事为基础,也可以以生活为基础进行艺术改造,并不必然照搬生活场景,不排斥想象和虚构。只要文艺作品符合社会生活的内在规律,是对生活真实的内蕴性反映,就可以作为经验研究的材料。苏力早已用文艺作品作出有影响力的法律经验研究,并从理论上给出更多的理由,指出文艺作品在经验呈现上的优势。[22]优秀的文艺作品可以成为经验研究的良好材料,拙劣的文艺作品则可能提供不真实或不完全真实的经验呈现,从而误导经验研究,进而使得研究者难以从中得出有力的理论创造。
     
      增强经验呈现的真实性,需要做“正确的调查”。毛泽东同志曾说:“没有调查,就没有发言权;不做正确的调查,同样没有发言权。”[23]当然,何谓正确,并不是绝对的。然而,经验研究中普遍存在着一些明显错误的做法,它们会危害经验呈现的真实性。这提醒经验研究者,应在田野工作和经验呈现中保持价值中立:一是不能用受到干预的样本、案例、数据作为概括事物或现象一般特征的典型样本;二是不能使理论或结论先行,将田野调研变成搜寻经验材料来印证已有结论的过程,不能让经验呈现变成研究者头脑中先行理论的注释;三是应有意识地克制自己的价值倾向,不能让这种倾向误导甚至主导经验材料的选择,更不能让研究者的价值倾向影响研究对象的表述甚至行动。
     
      增强经验呈现的真实性,应当追求经验“饱和”。经验的“饱和”体现在三个方面:一是研究者多地点调研经验的“饱和”,这可以保证研究者的经验质感;二是研究场域各方面经验现象的“饱和”,这可以保证准确的整体认知和现象关联认知;三是研究对象经验把握的“饱和”,这可以保证研究者拥有更准确的具体现象认知。[24]在“饱和”的经验下,经验呈现就可能更真实,研究方法也更灵活多元。在表达形式上,研究者可以让经验“自己说话”,通过经验呈现事物的内在逻辑。这样,理论切割经验的现象就不容易发生。在经验不够“饱和”时,偏见、想象等就容易填充经验的空白,研究者更易以既有理论认知替代经验现象。
     
      (二)理论概括
     
      经验呈现建立在研究者的感受和理解的基础上,带有一定的主观性。研究者在田野调研中对调研对象、现象、个案的选择,带有偶然性。然而,经验呈现所要求的内蕴真实性与机制分析所要寻找的因果关系规律,都带有规律性和本质性,与法律现象的普遍性、必然性相联系。在经验研究中,两种看似对立的性质是如何统一的呢?达到统一的手段和途径是“理论概括”。我们可以认为,经验呈现是法律经验研究的理论化准备阶段,而理论概括则是理论化的实施阶段,是决定能否有效提炼理论的关键步骤。
     
      法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析,从经验现象分析事物的作用机制,分析现象之间的关联机制,特别是分析因果关系。完整的机制分析模式是“解读+解释”模式:研究者先对事物、现象进行解读,再对它们之间的关系进行解释。这一过程离不开理论概括。就思维规律而言,研究者在进行理论概括之前,通常会有经验概括。经验概括是研究者以对个别事物或现象的观察认识作为基础,将经验上升为普遍性的认识的过程,即经验由个别的特性的认识上升为研究者对其所属种类的特性的认识的过程。在经验概括中,研究者的认识上升是通过归纳的方法进行的,没有脱离认识的表面性。经验概括往往只是偶然性的概括,而不是规律性的概括。因此,经验概括只有结合理论概括,才能得出正确的认识。另外,经验概括是从社会现象中概括出的一系列经验命题,抽象程度较低,与经验对象的联系较紧密,理论化程度不高。
     
      理论概括是研究者在经验概括的基础上,结合理论的演绎解释来判定现象之间的关联,达到规律性的认识的过程。理论概括从经验观察开始,建立在经验呈现的真实性基础之上。研究者一般不是从抽象的理论出发,而是不带理论预设进入田野,在实地调研中生发经验性的学术发现。研究者对事物和现象进行经验呈现,用一系列经验命题的形式加以陈述,在大量经验观察和经验呈现的基础上,结合理论构建最有概括性的理论命题,提出具有普遍意义的理论。在理论概括过程中,研究者并用归纳方法和演绎方法,在诸多经验概括的基础上,通过观察和思辨建构出新的抽象理论。归纳的目的在于发现各种经验规律,演绎的作用在于检验理论的可靠性。理论概括过程是建构性的。这一过程力图在经验和既有理论的基础上,创造新的理论命题。
     
      经验研究从微观的具体经验现象出发,其抱负却在于作出理论贡献,这集中体现在理论概括的建构性之中。微观研究和局部经验,指向的都是理论,正如格尔茨所说:
     
      研究地点并不是研究的对象。人类学家并非研究村落(部落、小镇、邻里……);他们只是在村落里研究……异域见闻之所以具有普通意义,是因为它们以实实在在的材料滋养了社会学思想。……几乎过于详尽的田野研究所产生的材料,那些使当代社会科学痛苦不堪的巨型概念……才能得以具有可感觉的实在性,从而有可能不仅现实地和具体地对它们思考,而且,更重要的是,能用它们来进行创造性和想象性思考。……理论建设的根本任务不是整理抽象的规律,而是使深描变得可能;不是越过个体进行概括,而是在个案中进行概括。[25]
     
      经验研究要从田野经验走向理论创造,就决不能局限于经验呈现和经验概括。经验材料必然是特殊性的,关键在于研究者如何从特殊走向一般,完成理论建构,实现理论创造。经验材料的特殊性并不妨碍其中展现出的事物或现象特征的代表性或一般性。关于经验研究能否走向理论创造,常常遭遇到的一点质疑就是:田野调研的特定地点、经验呈现中的个案或者经验概括的某点指向是否具有代表性?其实,这类质疑混淆了特殊经验材料的代表性与经验材料体现的事物特征的代表性。经验研究从特定经验材料出发,却绝非止步于此。“研究者研究的是个案特征,而非个案。个案可以是非常独特的,甚至是偏离正常状态的,但它体现出的某些特征却具有重要的代表性。这就从理论上回答了异域见闻为什么会具有普遍意义。”[26]
     
      格尔兹主张“在个案中进行概括”,认为研究者要概括个案之中具有重要意义的特征。这种概括使偶然性的材料甚至看起来片面的经验,有了指向理论建构的意义。格尔茨从巴厘岛的奇风异俗中看到了不同寻常的集中、专制的国家权力运作方式,从经验上呈现了展示性和表演性的国家权力运行模式,并提出“剧场国家”的理论概括。[27]法律经验研究的理论概括,常常也在个案中进行,或者从特定的经验呈现中展开。本人在讨论“弹性执法”这一基层社会中十分常见的执法不严现象并且总结各方主体的互动格局及其塑造机理时,就是以湖北某市禁止机动三轮车的交警执法个案为例展开论述的。[28]本人对传媒监督的法治的讨论,也是从个案展开的,以引起社会广泛关注和讨论的热点案件为主要研究对象,探究传媒监督的内在规律。[29]
     
      理论概括体现出经验研究与实证研究的分野。实证研究是建立在抽样调查基础上的定量研究,有其“科学性”外表,有一整套以统计学为基础的抽样、调查、分析、建模过程,有很强的技术性外表,对调查数据的使用存在技术规范,对定量结论的描述和推论存在学术规范。经验研究者无法像实证研究者那样,通过概率抽样获得有“代表性”的经验材料,也无法从技术性环节着手进行“科学性”推论。经验研究者“偶然”地获得的经验材料,就是总体和全部。因此,理论概括才是经验研究的生命力之所在。经验研究的方式是进行理论概括,而非统计概括。统计概括是从样本推论到总体,经验研究无法走这样的路线。理论概括依赖经验归纳和逻辑演绎。推理的有效性不取决于经验呈现的代表性,而取决于理论推理的力量。当然,理论概括的前提是普遍性规律的存在,而这一前提并不是必然的。因此,经验研究可以以新的经验事实否定既有的理论概括。
     
      按照经验研究的一般规律,理论概括应当沿着这样的路线进行:经验现象—因果关系—事理—法理。理论概括的本质是对因果关系的解释,辨析因果关系是经验研究中最重要的任务。理论概括需要研究者在经验现象层面辨析因果关系,从经验进路切入经验现象,关注中观或微观层面的因果关系,分析具体的因果机制。当经验材料和因果关系被置于日常生活和法律实践场景中时,事理就变得可以被言说。类似的因果关系会稳定出现,相应的行为和现象反复出现,并具有在地合理性。这种使相应行为和现象获得合理性,使相应因果关系稳定发生的机制,就是事理。在经验研究中,“事理”类似于一种价值中介:它反映社会主体作出某些行为选择或者判断的原因,同时也成为反映更深层次“价值”或者“法理”的材料。[30]事理是经验现象背后的“一般性”,在理论概括中被总结出来。
     
      事理反映的是日常生活的因果机制。要从“事理”中推出“法理”,就必须将日常生活中的因果机制纳入法律规范和法治过程的视野,进行进一步的理论概括。例如,苏力在分析一起强奸“私了”案件时认为,“私了”恰恰是理性的行为:在较为封闭的农村熟人社会,这种做法可以维护名声和未来的婚姻利益,避免二次伤害,这讲述的就是“事理”。从法治视野出发,苏力则进一步提炼了法律规避、法律多元、国家法的实际功能、国家法与民间规范的冲突及互动等一系列“法理”。[31]事理反映的是日常生活理性,而法理则建立在法律规范和法治的价值基础上。因此,从事理进一步提炼法理,研究者还需要借助法律理论和法治理论,在事理的基础上进行理论概括,纳入法律和法治因素,形成具有一般性的法理命题。
     
      五、理论创造的物化
     
      “物化”一词借用自文学创作,它指写作者的思维语言向作品的外部语言形式的转化和实现过程。思维语言可以被物化成口头语言、书面语言、形体语言、音乐语言、绘画语言等等。[32]在经验研究中,物化就是研究者将学术发现和理论构思转化为文字形态并形成作品的过程。这是一个从“心”到“物”的过程:理论构思被落实为物质性文本,成为可以被消费和流通的作品。物化是经验研究的最后一个阶段。经过理论构思,研究者已经从经验材料中提炼出理论命题,思考了理论命题的表达形式,完成了经验呈现和理论概括。只不过这些成果还只是存在于研究者的头脑中。要生成可供读者阅读、欣赏、评判的文本,研究者要将这些思维成果落实到文字形态,形成文本。从理论构思到文字表达,研究者要经历艰苦的过程。当然,先有理论构思,后有物化写作,这只是一个逻辑过程,在研究实践中,构思与物化常常是交叉进行的。
     
      (一)写作的一般过程
     
      写作要先拟定标题。标题只有寥寥数字,却是论文最核心的要素,需要用恰当简明的词语搭配,反映出论文的核心论题和主要内容。标题服务于理论命题,可以反映研究的范围、方向和深度,体现研究者的学术境界和文字能力。在写作过程中,标题可以被更换,论题却不可能被随意更换。标题是期刊编辑、审稿人和读者看到的第一个信息。好的标题如同画龙点睛,能够快速地引起读者的阅读兴趣,拙劣的标题则可能不会吸引读者继续阅读。标题还应为文献检索提供关键信息,使有需要的读者更容易搜索、发现相应研究作品。法律经验研究作品的标题,应当让人感受到经验的“气息”。
     
      论文写作常常是从列提纲开始的。提纲体现研究者对表达形式的构思。提纲既重要又必要。论文写作应当有简要的提纲,却不一定严格按照提纲推进。提纲既是作者对逻辑关系的展示,也是他们对经验呈现的事物规律的展现。在法律经验研究中,提纲往往如同田野访谈,是半结构化的。研究者经过构思,写出一个简明提纲,即按照提纲开始写作。然而,写作常常会超过提纲事先划定的范围,因为写作要沿着经验的逻辑,顺从事物发展的逻辑。提纲更多起着参照的作用,在写作过程中会被不断修改完善。有的研究者可能会编写细致的提纲,然后不断充实,最终在提纲的基础上写就初稿。有的研究者则可能只有一个粗糙的提纲,待到写作时,田野经验不断被呈现出来,经验的逻辑如行云流水一般得到展现,研究者对现象之间关联的分析自然水到渠成。一般来说,理论构思需要提纲,而研究者在具体写作过程中又要适时地摆脱提纲的束缚。
     
      提纲应当暗含论文结构的安排,与理论命题表达的结构方式同步。结构方式服务于理论命题,体现理论命题的铺陈与展开。它本质上是理论命题的展开形式。在某种意义上,理论命题决定了结构安排。论题表达的结构方式有递进式、对照式、并列式,以及多种方式的嵌套,提纲也应按相应的方式被拟定。结构安排应当特别顾及事物和现象的经验性发展规律。这些规律一般被分为两类:一是纵向发展式,按照事物发展的时序或过程进行;二是横向发展式,按照事物构成的序列展开。例如,项飙对“浙江村”的经验研究就遵循纵向发展式规律,按照“浙江村”发展的时序和过程进行经验叙事。[33]
     
      在正式开始写作前,研究者往往还会提前列举要点。要点一般包含两类信息:一是对提纲中的每一部分的主题和写作意图的设计,二是对案例、个案、例证等经验材料的使用作出的预先安排。如果将经验研究作品比作一个生命体,那么理论命题就是核心精神,线索是脉络,结构形式是骨骼,表达方式是皮肤,材料是血肉,语言文字是细胞。在确定论题、结构形式之后,研究者就会预先安排每一部分的脉络、骨骼、皮肤、血肉。它们都构成论文写作过程中的要点,可以提前准备。这种准备可以用相对小的成本将零散的思考系统化。
     
      在写作开始后,经验呈现与理论命题可能产生矛盾。研究者可能会发现,理论构思并不适应经验呈现的逻辑,必须修正甚至改变理论命题。一方面,这表明物化活动开始后,理论构思还在继续;另一方面,这表明在物化活动完成之前,理论构思都未必完全可靠。当理论命题尚处于构思阶段时,研究者容易误以为,经验的逻辑已经被“理顺”。其实不然,由于构思本身带有跳跃性,研究者常常会在无意识中忽略某个重要的逻辑环节。一旦到了物化阶段,研究者试图用文字表达构思时,就会推敲段落与段落之间、句子与句子之间的关联,逻辑“跳跃”就可能被暴露出来,成为需要过去的“坎”,从而需要研究者再进行构思。在这个意义上,写不出作品,常常是由于研究者的构思还没有完全成熟。在写作过程中,当经验呈现的构思要被物化时,经验就在研究者头脑中被激活,从而获得自己的“生命”,要按事物本身发展的逻辑来呈现自我,而不可能“迁就”研究者之前“跳跃”了的理论概括。此时,研究者必须顺从经验自身的逻辑,丰富、更新或修正理论概括。这才是经验研究的正确态度,才能确保经验呈现的真实性和理论概括的准确性。
     
      (二)语词提炼和文本推敲
     
      语词提炼是写作过程中的细节,却并非不重要。写作的整个过程都需要遣词造句,而最需要语词提炼的是理论命题表述的关键环节。那种认为只要在心中塑造出理论命题,就可以轻而易举地将其转化为文字表述的想法不符合实际,显然轻视了语词提炼。词语提炼的任务是寻找最恰当的词汇和短语,最准确地将理论概括的意涵予以表达。研究者对从经验研究中领悟到的因果关系、事理、法理进行准确生动的表述,实际是将研究者的“心象”刻画出来,以求更为有效地将相关内容传达给读者。语词提炼要为物化“心象”服务。“心象”就是研究者意图传达的事物本质或现象的规律,是经验研究的发现和所得,是要被表达出来的理论贡献。也就是说,“词”要为“物”服务。当事物的本质或现象的规律,在研究者内心形成而需要被表达出来时,研究者选择的语词的“所指”需要符合“能指”。在把握事物或现象的内在规律的基础上,研究者如果能够巧妙而准确地运用语词,就可以增强概念和理论的活力。
     
      法律经验研究中的因果关系、事理、法理,固然都可以以细致的论证形式被表述,研究者可以通过卷帙浩繁的文本呈现理论,然而,理论有效传播需要借助简洁的词汇或短语。这个词汇或短语在词义上要有一定的具象,能够让同一领域的研究者在看到语词时,根据具象就可以接收到相应的有效信息,理解作者要表达的经验现象和理论命题。更进一步,这个词汇或短语在表达上还要符合专业习惯,与理论传统对接,能够准确描述相应的经验现象并表达理论命题的意涵。杰出的经验研究中的理论命题经过语词提炼,能够被表达为有生命力的学术概念。“内卷化”就是这样一个概念,且在学术传统中被不断发展。早期,美国人类学家戈登威泽用内卷化一词描述文化艺术“没有创造的精致化”形态:艺术品达到了结构特征固定化形态,而创造的源泉枯竭,取而代之的是形式的不断精细化发展。[34]格尔茨用“农业内卷化”来描述爪哇岛农业发展的自我战胜过程,黄宗智用“内卷型增长”来描述中国农业的“无发展的增长”,[35]杜赞奇则以“国家政权内卷化”来描述二十世纪前半期中国国家政权扩张,税收增加而效益递减的现代化进程。[36]
     
      写作是一个研究者综合运用脑力和体力的过程,其中既有研究者快速、顺利、畅意地写作的情况,也有研究者反复推敲、权衡选择以求表意准确妥帖的时刻。在畅意写作时,研究者在合适的外在条件和心境下,能够快速地对理论构思进行物化。此时,研究者文思泉涌,其大脑处于高度兴奋状态,思维运转极快,脑中往往同时有几个逻辑线条在发展。这种畅意写作的状态不是凭空出现的,而是由于研究者的经验材料积累和理论构思都已经相当成熟。畅意写作,是研究者厚积薄发、长期酝酿的结果。此时,他们脑中有丰富的经验材料,对材料的使用已经逐渐成熟,对理论命题及其表达形式早已清晰,结构安排也逐渐被建构形成。畅意写作,反映研究者的综合心力,是其体力、脑力、材料积累、理论构思的综合产物。然而,研究者畅意写作形成的文本,还需要被仔细推敲,才能使表达更加准确。因为当畅意写作时,研究者往往只求用词与“心象”大体对接,不会过多推敲,以免影响写作的流畅性,使想要表达的逻辑线条丢失。研究者在畅意写作时不加推敲,是为了将主要逻辑线条优先表达出来。
     
      在理论构思的物化文本形成后,研究者还需要仔细推敲文字表述。推敲是一种精雕细刻,是研究者反复选择、调动词句,以求准确、妥帖地把心象物化为定型作品的过程。它既表现为研究者对语词的选择,也包括经验呈现、因果关系机制安排、事理铺陈、法理提炼等流程。被推敲成熟的文本,往往语词准确、意象鲜明、机制清晰、事理明白、法理精到,能使人感受到研究者的匠心独运。畅意写作与文本推敲是理论创造物化的不同侧面,研究者需要将这两者结合起来。在构思相对成熟后,一旦有恰当的氛围和契机,研究者就应当放开畅意写作,及时捕捉思维成果,甚至不惜废寝忘食,直到文本初成,再以理论概括的“心象”为准绳,对文本进行细致推敲,反复比较、删改、调整、充实文本。
     
      六、经验研究的心理机制
     
      法律经验研究是研究者在田野调研和经验材料的基础上所进行的创造性思维活动,其目标和任务是进行理论创造。它是在主体与客体世界交互作用下完成的,其包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等几个相对的范畴。无论是在学术发现阶段,还是在理论构思阶段,抑或是在理论创造的物化阶段,上述的心理机制在经验研究的所有阶段几乎都存在。
     
      (一)直觉与灵感
     
      直觉,就是直观感觉,它是一种省略了推理过程的思维方式,具有迅捷性、直接性、本能性等特征。直觉能使人快速识别、敏锐感知、直接理解、综合判断问题、事物、现象及其关系。直觉在经验研究中极为重要,它常常在研究的关键阶段发挥重要作用。人们通常认为直觉是一种本能,这固然不错,然而,这种本能不是无源之水。研究者通过直觉认识事物并非没有推理过程,只是省略了推理过程,依赖的是过去积累的知识和经验。这些知识和经验在研究者过去的推理中往往曾被反复适用。如此,当某一事物初次得到呈现时,研究者在利用感官获知事物、现象的同时,就能从感性上迅速猜测、判断其背后的规律,抓住事物和现象的本质。“某方面的知识、经验没有达到一定程度,就不可能在这方面产生直觉。”[37]研究者之所以能够省略推理过程,是基于过去深厚的知识积累,也就是前文提到的“经验质感”。
     
      灵感,是指研究者在经验研究过程中瞬间产生的富有创造性的突发思维状态。它往往发生在对某一事物长时间思考而未有收获之时。当研究者放松思维后,他们可能突然会有所顿悟、豁然开朗。灵感的产生,既可能受到其它看似不太相关信息的触发,也可能没有信息触发。直觉产生的模式是从问题到直觉(判断或领悟),而灵感产生的模式是:问题—长时间思考—思考中断—(其它信息介入)—触发灵感。[38]灵感具有突发性,难以被预料和控制;灵感具有短暂性,稍纵即逝,需要被快速记录下来;灵感具有创造性,研究者通过其得出的是创新性认识。灵感往往发生在研究者久久酝酿并接近思考成熟的阶段。虽然在灵感爆发的时候研究者放弃了专注思考,但是灵感其实是研究者长期思考之后无意识的产物。由于某种因素触发了灵感,暂时中断的思考突然被接通,从而出现研究者对事物认识的飞跃。灵感是建立在思维势态和大量信息的必然性之上的偶然性。当研究者的心思长时间放在相关的事物和现象上时,其就有可能在某个时刻蓦然领悟,发现研究对象的奥秘。因此,在法律经验研究中,长时间深入思索经验现象十分必要,它很可能在某个时刻偶然触发灵感。专注思考,研究者未必一定有所得,但不专注思考,注定不会有灵感。
     
      (二)沉思与讨论
     
      沉思,就是深思,是研究者在寂静和孤独中对事物或现象的深沉思索。在经验研究中,沉思往往被某一经验现象触发。研究者沉潜于经验现象中思考,思维可能逐渐脱离之前的经验现象,被偶然所想到的因素转移到其它方向,在无所得的情况之下,或许又回到原来的现象,继而又受触发而转移。研究者如此始终沉浸在某类经验现象及其关联因素之中,在某个时刻可能突然“顿悟”。沉思是艰苦孤独的思维过程,是研究者应有的独特体验。沉思时,研究者的潜能最可能被发挥出来。理论创造常常在研究者的沉思中产生,因为沉思是对事物的深入思考,思考的牵涉面广,研究者可以沿着事物和现象的逻辑不断深挖。沉思有时可能“走入死胡同”:研究者沉浸在既有的知识体系和理论框架中,无法获得突破。尤其是,研究者如果走在错误的惯性思维轨道上,仅仅沉思而不与人交流,缺乏纠偏的外在因素和力量,往往会难以自拔。
     
      在法律经验研究中,沉思应与讨论相结合。讨论,是指研究者针对学术问题,与其他研究者交换意见或进行辩论。讨论可以使研究者快速了解其他研究者对同一问题的认识,并与自己的思考方式进行碰撞,激发灵感,从而重新评估自己的认识,进而丰富、优化研究思路。讨论可以克服沉思可能引发的思维偏狭问题。集体调研和讨论在学术研究中起到的作用尤为突出。由于不同研究者的理论储备、生活经验、经验质感不一样,所以他们在田野调研中提的学术问题会有所不同,从而更容易在思维碰撞中产生学术火花。有的研究者经验质感好,能够迅速排除虚假问题意识的干扰,快速进入问题域,但容易沿着旧有的思维模式前行,而来自新手的刺激常常可以推动其突破惯性思维的束缚。新手在进入田野时往往缺乏经验质感,对很多现象都不了解,对任何现象都会好奇,常常会提一些“莫名其妙”的问题。回答这些问题,就是对人们理所当然、熟视无睹的日常逻辑进行学术解释。这就会触及更多的经验和现象。在集体讨论中,每个研究者都需要进入其他研究者思考问题的逻辑中,以理解其他研究者陈述的经验、困惑和思考,从中受到触动,然后激发自己的思考。在讨论中被提出的任何疑问、质疑或补充,都需要研究者进一步回应。在高强度的现场讨论中,研究者可以在短时间内深化问题意识,不断清晰对经验现象的认识,理清因果关系机制。
     
      (三)回忆与联想
     
      回忆,就是指研究者把以前产生的对事物的反映在头脑中重现出来,以达到再认识的目的。它是一种基本的心理机制。人类就是在回忆中认识自己、认识世界、认识过去、认识现在、展望未来的。回忆的前提是有记忆,没有记忆就没有回忆,人的认识能力和实践能力也就缺乏基础。在经验研究中,研究者需要占有大量的经验材料,才能产生和形成丰富、具体、全面的对事物和现象的认识。这些材料必须进入研究者的记忆之中,才能在其后的理论构思中成为被分析的对象。回忆是把经验材料和理论构思连接起来的中介。
     
      联想,就是指研究者由某事物或现象而想起其他相关的事物或现象。联想是研究者的思维活动对事物之间联系的反应。事物或现象之间是有联系的,这种联系被记忆在人脑中,使研究者在特定的时候就会产生联想。一般来说,在空间上和时间上同时或相继出现、在外部特征或内涵上相似或相反的事物或现象,很容易在人脑中留下记忆并引发联想。联想有四种:一是类似联想,是指研究者由某一事物或现象想到与它相似的事物或现象;二是接近联想,是研究者根据事物之间在空间或时间上的彼此接近而产生的联想;三是对比联想,是研究者根据事物相反或相对的性质或特点而产生的联想;四是因果联想,是研究者对逻辑上有因果关系的事物产生的联想。回忆的产生和接续与各种联想有内在的联系,包括连续性联想、相似性联想、关系性联想等等。[39]
     
      回忆与联想都与实践密切相连,建立在经验把握的基础上,与经验研究具有亲和性。回忆与联想通常会使研究者产生新设想,这在法律经验研究中可能带来学术发现或理论概括创新。经验积累是产生回忆的前提和基础,没有经验积累就不会产生有价值的回忆和联想。研究者如果没有在田野调研中与研究现象进行接触,就不会留下对相应信息的记忆,不会产生信息的输入、储存、选择、处理、整合、输出等过程和机制,就不会形成与研究对象相关的事物、现象的认识,就不会由此产生灵感、获得学术发现、实现理论创造。经验研究力图通过田野调研的“饱和经验”培养研究者的“经验质感”,其前提就是要求研究者多参加田野调研,积累大量的经验材料,认识其中的现象和规律。有了这样的基础,研究者在研究中就可能不断触发回忆和联想,调动记忆深处的经验材料储备和规律认知储备,从而获得灵感。例如,本人在成长经历和多次调研积累的经验材料、生活体验和机制认识的基础上,将“祖业”现象置于地权结构和地权秩序层面进行分析,[40]这一研究过程富含回忆和联想。
     
      (四)理智与情感
     
      理智,就是研究者对事物进行认识、理解、思考和决断的理性能力,还同时意味着研究者在研究中能够保持冷静、辨别是非、洞察利害关系、控制行为方式。在经验研究中,理智是研究者对事物或现象进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的前提,它建立在经验证据和逻辑推理的基础上。与理智相对的是情感。情感是人对事物或现象的态度和体验,可以被分为情绪和感情。情绪常被用来描述个人的心理反应,感情则更常被用来描述态度评价和体验。人在社会活动中必然带有情感因素,在经验研究中也不例外。研究者在观察经验现象时,可能产生情感反应,在与访谈对象接触时,可能对具体人或事产生情感态度,甚至关于是否研究某一问题的决定也往往是在情感驱动下作出的。理智和情感在经验研究中既不可或缺,又不能被避免。
     
      理智是研究思维的基础,也是研究者研究能力的体现;情感是研究者进行研究的动力因素,也可能是干扰因素,理应受到理智的规范和制约。在经验研究中,在大脑中被存储的经验材料不是单纯的材料,而是带有情感能量的记忆。当被储存于人脑中的对事物的认知被记忆唤醒时,它所蕴含的情感必然被同时唤醒。经验材料的积累与经验现象的反馈都可能激发研究者的某种情感倾向,从而对理论构思产生影响。有些研究甚至是研究者在强烈的情感体验下完成的。情感可以成为深入研究的动力,然而,研究者需要警惕的是因情感而失去了研究的客观性。例如,研究者在面对信访、维权这类现象和研究主题时,对当事人的同情与怜悯,可以成为深化研究、改进制度的驱动力,但不能因此而夸大其词,甚至鼓励当事人走向极端。研究者可以因情感因素而给予当事人实际帮助,却不应将因此受到干扰的经验现象作为客观经验材料带入理论分析中。
     
      结 语
     
      法律经验研究主张研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析,本文则是对经验研究和机制分析方法的二阶分析,即对法律经验研究过程进行机制分析。这是对本人学术团队所用的研究方法的剖析。文章从个人和学术团队的研究体会出发,从经验进路展开,揭示了经验研究如何从经验材料走向理论创造。从知识社会学的立场上看,对方法论的这种探索,旨在系统化地追问,知识、经验和理论是如何从田野中被生产出来的,并且意图发掘与这些生产相应的“过程”和“机制”。
     
      在当代中国法学乃至社会科学场域中,研究方法早已呈现出多元化的特征,理论研究、制度分析、规范研究、个案研究、定量分析等研究进路各有特色。虽然经验研究方法有深厚的理论和研究传统,但是深入田野的经验研究者对方法论的总结还不够丰富。本文及本人之前的一系列文章旨在树立经验研究方法的“靶子”,深化关于经验研究方法的讨论。这可能在两个方面对研究者有所助益:一是经验研究者可以借此增强方法论自觉,强化经验研究的自主性,增强研究的科学性和深入程度,提高经验研究成果的水平;二是采用其他方法的研究者可以借此了解经验研究,理解和借鉴经验研究方法。当前,中国正处于社会转型期,形形色色的经验现象都具有极大的新颖性,经验研究方法大有用武之地。在方法论自觉的基础上,研究者们深入法律经验研究之中,一定可以有所作为。

    【作者简介】
    陈柏峰,中南财经政法大学法学院教授。
    【注释】
    [1]参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第5-14页。
    [2]参见陈柏峰:《从事理出发提炼和检验法理》,《中国社会科学报》2020年5月13日,第6版;陈柏峰:《事理、法理与社科法学》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,第18-22页。
    [3]参见陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第44-54页。
    [4]《毛泽东选集》(第三卷),人民出版社1991年版,第860-861页。
    [5]参见张旭、温有奎:《基于认知的知识内化和外化研究》,《情报杂志》2008年第3期,第61-62页。
    [6]See Nelson Cowan,“What Are the Differences Between Long-term, Short-term, and Working Memory?”, Progress in Brain Research, Vol.169, No.7(2008), pp.323-338.
    [7]参见吕德文:《谈谈经验质感》,《社会学评论》2014年第1期,第13-16页。
    [8]参见贺雪峰:《饱和经验法——华中乡土派对经验研究方法的认识》,《社会学评论》2014年第1期,第4-12页;陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第44-54页。
    [9]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第6-86页。
    [10]参见陈柏峰:《“走出乡土”的“后乡土中国”——评陈新想著作〈走出乡土〉》,《学术界》2017年第10期,第239-245页。
    [11]参见黄宗智:《悖论社会与现代传统》,《读书》2005年第2期,第3-14页。
    [12]参见陈柏峰:《乡镇执法权的配置:现状与改革》,《求索》2020年第1期,第95-105页。
    [13]参见陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,《法学研究》2020年第2期,第3-19页。
    [14]参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第27-53页。
    [15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期,第295-308页。
    [16]参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012年第4期,第99-114页。
    [17]参见陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,《法学研究》2020年第2期,第3-19页。
    [18]参见陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,《法学研究》2020年第2期,第3-19页。
    [19]参见陈柏峰:《无理上访与基层法治》,《中外法学》2011年第2期,第227-247页。
    [20]参见陈柏峰:《群体性涉法闹访及其法治》,《法制与社会发展》2013年第4期,第17-28页。
    [21]参见童庆炳主编:《文学理论教程》,高等教育出版社1998年版,第138页。
    [22]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第37-40页。
    [23]《毛泽东文集》(第一卷),人民出版社1993年版,第268页。
    [24]参见陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,《法商研究》2016年第4期,第44-54页。
    [25][美]克利福德·格尔兹:《文化的解释》,韩莉译,译林出版社1999年版,第29-33页。
    [26]卢晖临、李雪:《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》,《中国社会科学》2007年第1期,第122-123页。
    [27]参见[美]克利福德·格尔兹:《尼加拉:十九世纪巴厘剧场国家》,赵丙祥译,上海人民出版社1999年版,第165页。
    [28]参见陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》2015年第5期,第154-167页。
    [29]参见陈柏峰:《传媒监督的法治》,法律出版社2018年版,第3-69页。
    [30]参见杨子潇:《经验研究可能提炼法理吗?》,《法制与社会发展》2020年第3期,第221页。
    [31]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第43-47页。
    [32]参见何宇平:《写作思维动因简论》,《江苏社会科学》1998年第6期,第167-171页。
    [33]参见项飙:《跨越边界的社区:北京“浙江村”的生活史》,生活·读书·新知三联书店2018年版,目录第1-5页。
    [34]参见刘世定、邱泽奇:《“内卷化”概念辨析》,《社会学研究》2004年第5期,第96-110页。
    [35]参见黄宗智:《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》,中华书局2000年版,第77页。
    [36]参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2010年版,第53页。
    [37]张荣洁:《同中有异——灵感与直觉差异探析》,《科学技术与辩证法》1998年第5期,第21页。
    [38]参见阎力:《浅析科学创造中的直觉、灵感和顿悟》,《哲学研究》1988年第8期,第79页;张浩:《直觉、灵感或顿悟与创造性思维》,《重庆社会科学》2010年第5期,第84-89页。
    [39]参见倪梁康:《回忆与记忆》,《浙江学刊》2020年第2期,第31页。
    [40]参见陈柏峰:《“祖业”观念与民间地权秩序的构造》,《社会学研究》2020年第1期,第194-217页。

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