性侵、高空抛物、妨害安全驾驶:关于《刑法修正案(十一)》的思考
2021/4/6 9:54:50  点击率[395]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:罗翔说刑法
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】性侵;高空抛物;妨害安全驾驶;刑法修正案(十一)
    【全文】

      除了刑事责任年龄修改之外,《刑法修正案(十一)》还调整了性侵犯罪的部分条款,并新增了“负有照护职责人员性侵罪”“妨害安全驾驶罪”和“高空抛物罪”等罪名,今天我们依然来讨论这些新增及修订条款涉及的溯及既往问题。
     
      一、《刑法修正案(十一)》对性侵犯罪的三点重大调整

      1.新增了一项重要条款:“负有照护职责人员性侵罪”
     
      对14-16周岁的少女负有照护职责的人,只要其与被照护的对象发生性关系的,就构成本罪。
     
      中学老师张三和15岁的女学生李四谈恋爱,号称非她不娶,两人觉得是真心相爱。张三说李四是同意的,李四也自称是同意的。
     
      但现在这种情况下女方的同意是无效的。
     
      张三的行为依然被视作是特殊职责人员对女性的性剥削,触犯了这一法条,可以直接以犯罪论处。
     
      但要注意的是,按照以前的刑法,老师和14-16周岁的少女恋爱并发生关系,是很难构成犯罪的,“负有照护职责人员性侵罪”是对行为人不利的新法,所以如果这种行为发生在3月1号之前,是不能溯及既往的。
     
      2.“强奸罪”增加了一种加重情节“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”
     
      以前,我们总是会看到很多令人心痛的社会新闻,罪犯奸淫不满十岁的幼女,最后只判刑4年、5年,但他毁掉的却可能是女孩的一生。
     
      所以这一次,立法机关回应了民众的期待,增加了这个加重情节,可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
     
      那么,这个加重条款能不能溯及既往呢?
     
      张三和一个9岁的小朋友谈恋爱,两人在2021年2月27日发生关系,2021年2月28号被抓,该案在2021年5月审理,请问能不能溯及既往呢?
     
      按照前一条的论述,相信很多同学会回答“不能”,但我的看法不太一致,我认为可以溯及既往。
     
      虽然这个加重条款是个新增加的条款,但是在原来的法条中有一个模糊性条款:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑,直至死刑。
     
      换言之,即便张三的行为发生在在3月1日之前,但我认为“与10岁以下幼女发生关系,或者跟幼女发生关系造成幼女伤害,例如怀孕、大出血等”,这些都可以属于情节恶劣,新条款只是明确了情节恶劣的内容,当然可以溯及既往。
     
      3. 明确猥亵儿童的加重情节
     
      2019年,发生过一起上市公司董事长猥亵9岁女童案,一审法院后以猥亵儿童罪判处被告人王某有期徒刑5年。
     
      但这个判决引发民众广泛讨论,相当多的民众认为判决太轻。这里涉及的一个重要法律问题在于猥亵儿童罪的加重条款不明确。
     
      猥亵儿童罪的基本刑是5年以下有期徒刑,有加重情节可以处5年以上有期徒刑。1997年刑法规定的加重情节只有两种,也即聚众或者在公共场所当众犯猥亵儿童的。2015年刑法修正案(九)又增加了一个兜底条款——或者有其他恶劣情节的,处5年以上有期徒刑。
     
      但是何谓其他恶劣情节?并不是特别好认定。这就是为什么《刑法修正案《十一》》对此进行了明确。
     
      新的修正案在以往法律规定的基础上,规定了四种加重情节:
     
      (1)猥亵儿童多人或者多次的;(2)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;(3)造成儿童伤害或者其他严重后果的;(4)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
     
      同样,请问这种加重条款是否可以溯及既往?
     
      我认为是可以的,情节恶劣本身就是一个模糊性条款,加重条款只是将这些模糊性条款予以清楚描述,既然它只是一种描述,所以是可以溯及既往的。
     
      二、新增两项轻罪“妨害安全驾驶罪”和“高空抛物罪”。
      这两种新设的轻罪,从条文来说似乎都非常容易理解,但在实践过程中可能会比你想象的要复杂。
     
      首先我们先来假设两个案例。
     
      【案例一】2月26日,张三跟老婆吵架,从10楼窗户扔下一把刀,被人举报;
     
      【案例二】2月27日,另一位张三乘坐公交车,坐过站了,他要求司机停车,司机没有理会他,还告诉张三现在下车会被后车撞死,两人在争吵过程中,张三还动手抢夺方向盘,结果被警察逮捕。
     
      两个案子都在4月1日受审,请思考能否溯及既往?
     
      针对这一问题,现在通常有两种立场:
     
      ①法条竞合立场
     
      高空抛物罪、妨害安全驾驶罪和过去的以危险方法危害公共安全罪,是法条竞合关系,也就是特别法和普通法的关系。
     
      换言之,如果没有这两种新罪,高空抛物和抢夺方向盘在过去都构成以危险方法危害公共安全罪,量刑基本3至10年,但现在特别法规定了两种刑罚为1年的新罪。
     
      与普通法相比,特别法对于行为人更有利,所以意味着可以溯及既往。
     
      这的确是一种观点,最近有几起判例也适用了这种观点。
     
      ②想象竞合立场
     
      这种立场认为高空抛物罪、妨害安全驾驶罪和过去的以危险方法危害公共安全罪,是想象竞合关系。
     
      想象竞合关系,就是一个犯罪行为同时触犯两种及以上的罪名,比如张三开枪打死了李四,子弹从李四身上穿过去,又把旁边慈禧太后喝水的杯子打烂了,张三就既构成故意杀人罪,又构成过失损毁文物罪,在实践中,通常选择其中的重罪罪名定罪。
     
      所以高空扔菜刀或者公交抢方向盘,实际既构成高空抛物罪或者妨害安全驾驶罪,又构成了以危险方法危害公共安全罪。
     
      所以,如果这两种行为发生在3月1号之前,假如没有达到确实危及公共安全的程度,是不构成的犯罪的,但如果达到了了危及公共安全的程度,比如张三从楼上扔下的菜刀砍伤了楼下正在跳广场舞的李四,那就构成了以危险方法危害公共安全罪。
     
      那么,你认为究竟应该选择法条竞合立场还是想象竞合立场呢?
     
      不妨回到张三抢夺方向盘的案例,一审给他定了以危险方法危害公共安全罪,二审在3月1号之后,如果你应该支持法条竞合,妨害安全驾驶罪可以溯及既往,张三就应该适用更轻的妨害安全驾驶罪。
     
      但如果你认为这属于想象竞合,不能溯及既往,张三就是触犯了以危险方法危害公共安全罪,会出现什么问题?
     
      以危险方法危害公共安全本身是一种兜底罪,但这种兜底罪很容易打击过度,如果没有证据证明张三严重危及公共安全,定以危险方法危害公共安全罪,是不是本身就定重或者定错了?
     
      法律问题真的非常复杂,我认为实践中可能用折中的立场更合理。
     
      抢夺方向盘的张三,假如已经被一审被定为以危险方法危害公共安全罪,那么应当采取法条竞合立场,如果3月1号之后二审,应该定为妨害安全驾驶罪,这样刑期会降低到1年以内。
     
      但如果3月1号之前这起案件并没有被处理,而且没有严重危及公共安全,我认为应该采取想象竞合立场。张三不构成以危险方法危害公共安全罪,既然不构成作为重罪的“以危险方法危害公共安全罪”,更轻的妨碍安全驾驶罪肯定也不能溯及既往。
     
      这是不是会相对更加合理?
     
      以上,是我对于《刑法修正案(十一)》的一些观点,希望通过这两篇有关“刑法修正法条是否溯及既往”问题的讨论,能够促进大家对法治多一些思考。
     
      法律问题非常复杂,没有哪种观点是最好的,我希望大家能够独立思考,我们都是有限的人,只能通过不断地思考,去寻找一种相对不坏的选择。

    【作者简介】
    罗翔,中国政法大学教授。

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