深层链接行为的著作权法规制研究
2021/4/6 9:33:37  点击率[99]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】深层链接所涉及的著作权法问题,在学界以及司法实务界一直存在争议。虽然国内外的司法判例以及理论研究相继提出不同的侵权认定标准,但还是无法为该问题提供一个较为合理的解决方案。本文通过梳理和分析国内外相关的理论研究和司法判决,得出深层链接的法律困境成因主要是两个方面:一是深层链接的法律定性存在争议;二是信息网络传播权的权利范畴界定存在分歧。相关国际公约以及我国有关信息网络传播权的法律法规、司法解释的抽象模糊,使得信息网络传播权的权利范畴界定存在不同的认识,进而在涉及深层链接是否构成提供行为时,理论和司法实践一直存在分歧。在明确其困境成因的基础上,通过对国内外相关理论和司法判例考察分析,将网络深层链接的法律性质定性为著作权法规制下的提供行为,进而属于信息网络传播权的权利范畴。在具体侵权认定上,新实质替代标准不仅符合立法目的以及信息网络传播权的认定思路,而且相关信息网络传播权的司法解释可作为其法律依据。因此,在将深层链接的法律性质定性为提供行为的基础上,对于相关链接行为是否属于信息网络传播权直接侵权进行法律判断时,应采用新实质替代标准作为判断依据,以便保护互联网环境下著作权人与其他当事人、社会公众之间的合法权益。
    【中文关键字】深层链接;提供行为;信息网络传播权;新实质替代标准
    【全文】

      一、问题的提出
     
      通过研究版权法的历史可以发现,版权法的发展就是一部技术发展史。每一次重大的技术变革,都会对版权法制度带来挑战,而版权法的发展正是对技术发展的回应。作为互联网基础的网络链接,其不仅是互联网实现互通互联的核心要素,而且涉及网络链接的法律争议总是与互联网的发展紧密相连,在互联网发展的一二十年里,有关网络链接的法律争议也呈现出复杂化和升级化的趋势。
     
      网络链接最初的主要功能是信息定位,帮助用户在开放的互联网空间里快速、准确地找到目标信息,属于信息网络服务的范畴,不构成提供行为。对于此种链接的法律定性,学界和司法实务界基本达成共识,并没有太多争议。但是随着互联网技术的发展,网络链接技术也在发生变化,特别是网络聚合平台等新型商业模式的快速兴起,网络深层链接技术也进一步得到更加广泛的应用。网络链接技术的多样化发展,使得网络深层链接不仅仅具有提供信息定位的功能,而且用户可绕过被链网站,直接在设链网站的页面获得作品。由于我国法律、行政法规以及司法解释对此类网络链接并无明确规定,并且信息网络传播权的权利规则条文也比较笼统、抽象,使得此类网络链接模糊了提供服务和提供作品的类型化边界,从而受到学界和司法实务界的广泛讨论。国内外相关的理论观点以及侵权认定标准的相继提出,也是为了能够明晰深层链接行为的法律性质以及合理界定信息网络传播权或者向公众传播权的权利范畴,以便更好地处理相关的著作权侵权纠纷。但令人困惑的是,涉及网络深层链接的问题一直没有得到合理的解决,并且理论上的冲突以及司法实践上的矛盾一直存在,以至于该问题十几年来不仅困扰我国著作权法学界以及司法实务界,而且在国外也备受争议,似乎已然成为一个世界性的难题。
     
      2020年11月新修改通过的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)对信息网络传播权的权利规则条文进行了修改,将“以有限或者无线方式向公众提供作品”的表述修改为“以有限或者无线方式向公众提供”,删掉了“提供作品”中关于作品的限定。此种修改是否会对信息网络传播权的权利范畴界定产生影响,是否可涵盖深层链接行为等行为类型?因此,本文的研究意义就在于:首先,对网络链接进行类型化分析,厘清不同网络链接类型的著作权涵义,进而合理界定深层链接行为的法律性质以及法律责任;其次,梳理并分析国际公约以及我国法律法规和司法解释,特别是《著作权法》关于信息网络传播权的规定,在其规范性目标的指引下,回归法律文本本身,对该权利的权利范畴进行合目的性的法律解释。在此思路的基础上,对国内外提出的理论观点以及侵权认定标准进行辨析,澄清相关理论适用的优势以及不足,并对该权利的权利范畴进行合理界定,进而在著作权的规则框架下,觅得对网络深层链接进行合理规制的体系化思路和路径。在信息网络传播权框架下明确网络深层链接行为的法律性质以及责任,让法官能够更好地理解抽象的法律规范,进而在司法实践中正确的解释和运用法律规定作出公正的判决。唯有如此,才能够使得权利人、网络服务提供者以及公众之间达到利益平衡,进而真正实现对著作权人合法权益的保护。
     
      二、深层链接规制理论的历史梳理
     
      目前理论和司法实务界一般认为,网络深层链接行为构成对著作权人或者被许可人合法权益的侵犯,进而会产生利益失衡,对其进行法律规制并不存在争议。针对互联网出现的新型网络链接行为,理论和司法实践相继提出和不断完善对其适用的定性标准,本质上也即对提供行为的认定标准。从Perfect10案确立的服务器标准与用户感知标准之争开始,随后有法律标准、实质替代标准、控制标准等侵权认定标准相继提出和不断完善,侵权认定的争议焦点在于网络深层链接行为是否符合提供行为的法定构成,进而构成对相应权利的直接侵害。根据《著作权法》关于信息网络传播权的规则条文可知,其行为范畴包括两个认定要件:提供行为和公众获得作品可能性。上述标准看似是对网络深层链接行为定性的分歧,实则是关于上述两个核心要素的理解和认定存在差异,进而在网络深层链接行为的法律规制上产生不同的路径和思路。因此,本文将根据对两个要素之间关系的侧重点不同,把目前理论和司法实务界的侵权判断标准大致分为三种规制思路:一种是侧重分析提供行为本身,提供行为应当产生可使得公众获得作品可能性的法律效果;另一种则强调公众可获得作品可能性这一行为结果,进而认定相关行为构成提供行为;最后一种则认为使公众可获得作品的控制行为起主要作用,两要素之间应当是并行关系,提供行为并不必然产生公众可能够获得作品的状态这一结果。
     
      (一)侧重“提供行为”要素的认定思路
     
      在此种思路下,关于提供行为这一要素的具体内容认定方面,又存在提供行为是否仅仅指初始上传行为的分歧。据此又可将规制思路分为服务器标准和其他标准。
     
      1.服务器标准:提供行为也即初始上传行为
     
      服务器标准起源于2006年美国法院在Perfect 10诉Google案所做出的判决,随后被我国实务和学术界采用。自此之后,该标准一度成为判断网络链接行为侵权的主流标准,甚至被认为是唯一的标准。该标准的基本思路是只有将作品上传至开放的服务器并产生公众可获得状态的实际结果的行为,才符合提供行为的法定构成。
     
      主张该标准的核心观点则是基于对国际公约以及信息网络传播权关联的规则条文的法律解释,认为提供行为是指将作品首次置于开放的服务器中,进而产生公众获取作品可能性的事实行为。如果对此种情形下的作品进行再次传播或者提供,并不构成提供行为,进而将深层链接等新兴链接方式排除在内。在此前提下,关于深层链接行为侵权与否的判断,又发展出两种不同的理论解释路径:
     
      有观点指出,提供行为的构成需满足形成传播源这一要件,仅仅对接收端施加影响的行为不会产生新的传播源。将作品上传至向公众开放的服务器,使该作品处于公众可获得状态,因此形成传播源,构成提供行为。而深层链接的链向对象是已公开存在于服务器中的作品,设链行为本身只对接收端产生影响,并且只会扩大已处于公众可获得状态作品的实际传播范围,并不会产生新的传播源,因此不构成提供行为。传播源理论实则是从另一种角度对提供行为属于初始上传行为的再论证。
     
      另一种观点则是通过对公开传播权进行解释,认为深层链接行为仅仅是向公众传播作品的网址而非作品本身,不满足提供行为的构成要件。一般只有在设链网站和存有侵权内容的服务器共同实施设链行为时,才可将其认定为提供行为。所以,深层链接行为产生的法律问题应由民法和反不正当竞争法规制。
     
      2.其他标准:提供行为还应包括再提供行为
     
      相较于提供行为仅仅指作品上传行为这一认定思路而言,另一种规制路径的核心论点在于,依据法律规定,并不能将提供行为的控制范围仅限于上传作品至服务器的初始提供行为。以下标准采用不同的论证方法和角度对提供行为的实质内涵进行解释,将网络深层链接行为认定为再提供行为。
     
      (1)实质呈现标准:初始提供行为和作品展示行为
     
      实质呈现标准指出,我国现行法律法规以及司法解释并未明确规定提供行为仅仅只是直接上传作品于服务器的初始上传行为,相关国际公约的规定是以最低限度保护为原则,并未对上限进行限制。所以,该标准从权利立法角度出发,认为提供行为还涵盖作品展示行为,也即设链网站将目标网站的作品在其网页上进行展示,进而使用户获得作品。此时,设链网站是为获得作品传播利益,应当承担直接侵权责任。此种标准侧重于设链者对作品提供者身份的有效替代,而不涉及对被链网站利益是否受损的探讨。
     
      (2)法律标准:初始提供行为和某些网络服务提供行为
     
      该标准则是对信息网络传播行为作广义解释,将网络服务提供行为也包括在其控制范围之内。在个案认定时,可根据价值取舍将部分网络服务提供行为认定构成提供行为,其认定依据则是相关行为已经达到等同于提供行为对权利所造成的直接侵害。对于提供行为的认定,应当判断是否构成对著作专有权的行使或者直接侵犯,也即是否将作品初次置于信息网络环境。因此,对已置于互联网空间的作品进行再提供或是实施仅具有信息定位功能的网络服务行为,均不符合提供行为的法定构成。
     
      (3)后续提供标准:初始提供行为和后续提供行为
     
      该标准也是回归著作权权利属性本身,以法律标准为基础提出的一种认定标准。相较于法律标准,该标准强调行为本身侵害著作权人或者权利人对信息网络传播权的排他性控制。在此基础上进一步指出,信息网络传播权侵权与否的判断标准需结合法律规定和相关法律事实:只要未获权利人授权或者许可,直接行使权利或者损害权利人对权利的排他性支配,即可认定构成直接侵权。
     
      (4)提供标准:初始提供行为和其他符合法定要件的提供行为
     
      该标准也是以法律标准为基础,但是相较于法律标准和后续提供标准而言,对提供行为的两个核心要素均进行分析和论证。主张者提出,提供行为认定的关键在于将作品在互联网空间中向用户提供或者传播。具体而言,提供行为范畴的认定标准在于,相关行为是否同时满足“提供行为”和“作品处于公众可获得状态”两个要件。后者是前者的判断依据,两者的结合即可完整界定提供行为。这是法律文本的具体规定,也是法律标准应该具有的实质性内涵。在这两个要素中,提供行为占主要地位。
     
      (5)间接提供标准:初始提供行为和间接提供行为
     
      该理论的提出者则是从国际条约的角度,对向公众提供权或者信息网络传播权的具体含义进行了阐释:向公众提供权包括三层内容,第一是向公众提供进而使公众可以获得作品的行为,并不要求实际传输;第二是向公众提供权不仅限于初始提供,还包括对作品实际传输之前已开始以及后续传输的行为;第三是向公众提供必须使作品处于公众可获得的状态。因此,提出者认为网络深层链接属于向公众提供权的控制范围,并且受到国际版权法学界早期处理固定式服务卫星的规制方案的启发,进而提出间接提供理论—将信息网络传播权所控制的提供行为解释为包括直接和间接两种方式,行为使得作品有被公众获取的可能性。
     
      (6)新型消费者标准:初始提供行为和再次提供行为
     
      该标准的最初内容来源于布鲁塞尔会议记录中关于向公众传播权的修改建议。有学者则在此基础上,对该标准进行分析并提出,在获得许可的初始传播的接收端,接收者进行再次传播或者提供的行为,应当符合向公众传播权的法定行为构成,进而也使得行为主体具有新型消费者的法律地位。
     
      在上述解释的前提下,提出者进一步对向公众提供权的含义进行分析,提出向公众提供作品的行为需要满足两个要素,即对作品访问采取必要措施并且达到了公众获取作品可能性的结果,至于公众是否实际上检索并利用这个访问路径则并不相关。提供行为的构成需同时具备上述两个要件。
     
      (二)侧重“公众获得作品可能性”要素的认定思路
     
      1.用户感知标准及其衍生标准
     
      作为最初认定链接行为侵权与否的判断依据,用户感知标准也来源于美国的谷歌案。谷歌以服器标准抗辩,原告则主张嵌入标准,认为被告通过设链行为展示其受版权保护的作品,此种行为使得部分用户主观上对作品的提供者发生了误认。这一主张也成为该标准基本的内容构成。用户感知标准的具体内容可概括为:应当以用户的主观感受为依据,对深层链接是否属于提供行为的法律问题予以判断。当用户认为设链网站实施作品提供行为,则行为人应承担直接侵权责任。至于设链行为是否属于初始提供行为,不影响其性质认定。
     
      新用户感知标准则是研究者在对用户感知标准进行重新解读而提出的一种认定标准。该标准是以用户是否可感知作品存在为判断依据,进而认定相关设链行为是否符合提供行为的法定构成。
     
      在司法实践中,则有法官提出所谓的用户标准:认定深层链接法律性质时,应当以用户主观上是否将设链网站作为提供行为主体看待,或者虽对内容提供主体未发生误认,但链接行为可产生用户直接获得相关内容的实际结果这两种具体情形为判断依据。而不是仅仅考察设链网站服务器是否存储相关资源,进而作为提供行为的范畴界定标准。如果相关链接并不符合上述用户标准的两种情形,则应当依据有关间接侵权的规则条文对其予以分析和规制。
     
      2.链接不替代标准
     
      该标准是对相关链接行为进行经济分析,也即以行为是否影响权利人的传播利益为依据。可使得用户在设链网站直接获得作品的链接行为,当然对权利的传播利益产生消极影响,此种链接也即替代链接。因此,链接行为侵权与否的判定,应当考察其性质是否等同于对原权利利益传播产生替代效果的替代链接。换言之,替代链接在行为效果上,直接侵害权利人所应获得的传播利益,应当承担相应侵权责任。
     
      3.实质替代标准
     
      在涉及网络深层链接行为的司法实践中,我国法院通过对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)有关规则条文以及案件事实进行解释和分析,主动提出并运用一种新的侵权认定标准也即实质替代标准。此种认定标准也是考察链接行为产生的法律效果:如果相关行为对权利人合法权益产生的侵害后果,基本等同于直接向公众提供作品获得的利益,则该行为符合直接侵权的法定构成,进而应承担直接侵权责任。
     
      实质替代标准的规制思路是考察行为产生的实际法律效果是否符合提供行为的法定结果,进而在深层链接行为的效果认定上,认为其产生新的公众可获得作品的传播渠道,直接侵害了权利人对其合法权益的绝对支配,进而符合直接侵权的法定构成。
     
      (三)以“控制行为”要素为主导的认定思路
     
      控制标准是从信息网络传播权定义的角度出发,认为信息网络传播权具有三个要素:提供行为的提供要素是前提,控制要素是核心,是指通过信息网络进行交互式传播,最后是获得传播结果的结果要素。所以无论是直接提供还是间接提供,只要符合上述三个要素则均可认定是信息网络传播权的控制范围。具体到深层链接问题,提出者认为,提供行为的认定必须以特定域名为前提,也即链接行为侵权与否的判断,需在获得许可的域名范围内进行界定。设链者将被链网站的作品置于其未经许可的域名控制下,此种行为已然构成对权利的直接侵害。
     
      (四)以“新公众”要素为依据的认定思路
     
      欧洲法院在审理涉及深层链接的案件时,并未对向公众传播行为的范畴界定进行具体化分析,而是仅仅将公众获得作品可能性这一结果作为向公众传播行为的判断依据。在此基础上,再根据《版权指令》规定的版权利益和社会公共利益平衡原则限定向公众传播行为的公众的控制范围。
     
      2014年初,Svensson v. Retriever Sveige AB一案中确立了所谓的新公众标准。法院在该案中指出,《版权指令》第3条第1款规定的向公众传播行为涵盖了两层含义,也即“传播行为”和“向公众”的范畴认定。传播行为的构成只需行为本身可产生公众获得作品可能性的结果;至于“向公众”的判断,则提出所谓的“新公众”:当作品在网络上已经被初始传播,深层链接行为将相同作品以相同技术手段再次传播,必须指向“新公众”才构成向公众传播行为。也就是说,传播的指向对象必须是权利人在授权他人传播时未考虑到的公众,也就是新公众。因此,该标准实际上也强调了著作权人对作品授权范围具有排他性的权利。权利人将作品初始提供于信息网络时,已对权利行使的范围作了预估。链接行为只有扩大权利人对被链网站预估的受众范围时,才符合向公众传播行为的法定构成。该标准在同年年底的另一个网络链接案件中也得到运用。法院在判决中指出,由于争议的作品最初是由原告上载于互联网并向所有网络用户开放,之后的链接行为也同样在信息网络环境下进行,因此不符合向公众传播权的控制范围。
     
      三、深层链接著作权法规制的困境成因
     
      网络深层链接作为一种新型的互联网技术,其应用不仅会使得互联网环境下的信息传播实践产生影响,而且相应也会带来商业模式上的变革。而新的社会实践就会产生新的社会关系,进而对已有的法律规则提出新的法律适用问题。信息网络传播权在制定之初,其控制的作品提供行为在社会实践中,主要表现为将作品置于开放的互联网空间予以传播,链接的形式也主要是提供网络服务的普通链接。因此,当新型的链接形式比如网络深层链接出现时,应当如何认定其法律性质,以及现有的信息网络传播权规则是否可以涵盖此种行为类型,这是新的社会实践提出的法律难题。
     
      因此,深层链接的困境成因主要是两个方面:一方面是相较于普通链接,其法律定性是否存在差异并产生不同的法律效果;另一方面,现有的信息网络传播权规则是否可以涵盖新的行为形态,也即信息网络传播权控制下的提供行为应当如何界定。
     
      (一)深层链接的法律定性争议
     
      链接是互联网的基础以及核心要素。链接的存在,不仅是互联网与其他传播技术相区别的关键特征,也使得互联网本身成为信息网络时代的核心标志。从某种意义上来讲,链接是网络得以运行的线索。链接可将不同网页进行关联,以便帮助网络用户更为方便、准确地找寻信息。正是由于链接技术以及基于链接技术而发展的搜索引擎的存在,才使得网络中的海量信息实现其价值和作用。作为互联网发展的关键性要素,却并未有国际文本对链接的基本含义作出明确界定。总的来说,链接技术实质上是以超文本系统为基础:该系统使用HTML语言构想网页并在网上发布,同时对浏览器发出指令,使其可对网页上的信息进行正确解释和发送,进而能够让互联网发布的各种信息以结构化的方式互相链接。质言之,链接的基础概念是“超文本链接”,几乎将所有类型的网络链接包含在内。
     
      根据学者的分类,网络链接可根据被链接作品在用户界面上呈现方式的不同而分为:普通链接、加框链接、嵌入链接或者内链接等类型。具体而言,表面链接是指将用户从一个网站的网页转移至另一个网站的主页。相较于链接至网站主页的表面链接而言,深层链接则是将用户链接至网站的内部页面,也即主页之外的任何网页。两种链接均是为了方便用户寻找信息,在不同网页之间跳转,统称为普通链接。随着链接技术的不断发展,出现了功能更多的加框链接等链接类型。加框链接是通过加框技术来显示某个特定页面,并且无需跳转至被链网站。当用户点击框架内的超文本链接,用户即可在链接网站获取被链网页的内容。而嵌入链接也可使得用户直接在链接网站网页获取被链网站的内容,只因此种链接方式无需用户对其激活,因此称之为嵌入或内链接。此类新型链接相较于普通链接而言,实质性差异在于无需跳转至目标网站即可获取该网站内容。据此,本文将网络链接划分为普通链接和深层链接两种不同类型,以便更好地对不同类型的链接进行法律定性和侵权责任的承担。正是由于加框链接等深层链接技术与普通链接存在较多差异,其在优化提供信息定位功能的同时,也导致被链作品构成设链网站网页的组成部分,进而在行为效果方面模糊了提供作品和提供内容服务之间的界限,在理论和司法实务界产生诸多争议。
     
      在深层链接法律性质的认定上存在的分歧,其主要原因在于:一方面深层链接与普通链接相比,不仅技术层面存在不同,而且在具体行为形态层面也存在差异;另一方面,相关的法律、行政法规和司法解释对此类新型网络链接并无明确规定。虽然《著作权法》第10条第1款第12项对信息网络传播权的法律含义进行了规定和修改,但是条文表述并未对具体的提供行为本身作出限定,其侧重于作品价值实现的基本方式,因而并未涉及深层链接的法律性质,并且将“提供作品”的“作品”一词删掉,是否在立法层面扩大了提供行为的涵盖范围,也令人不得不产生疑问。《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第23条则是最早涉及网络链接的规则条文,但该条涉及的网络链接在性质上属于普通链接,并不能直接适用于深层链接。2012年出台的《若干规定》在第3条第2款具体规定了可被法院认定构成提供行为的情形,包括将作品上传至服务器中,但并不能完全排除深层链接行为存在符合提供行为法定构成的可能性。
     
      相较于普通链接而言,深层链接不仅在技术应用以及具体行为形态层面存在差异,而且法律规则条文对其并无明确的规定。正因如此,在现有法律体系下认定深层链接行为的法律性质时,实务和学术界存在根本分歧:有观点认为,普通链接以及深层链接均属于信息定位的工具,虽然深层链接在不发生网站跳转的情况下可以链接到其他网站的作品,但行为本身仍然不属于提供行为而是网络服务提供行为,仅仅可能构成间接侵权;深层链接作为一种新兴链接技术,仅仅只是增加了用户获取作品的渠道而并未传播新的作品类型,进而不符合提供行为的法定构成。相反观点则指出,深层链接可能会对权利人享有的排他性支配产生损害,进而对权利人本应享有的传播利益产生替代效果,进而构成提供行为,设链人应当因此承担直接侵权的责任。由此可见,对于深层链接行为的性质认识不同并进行差别化界定,是目前实务和理论界产生分歧的根本原因。
     
      (二)信息网络传播权的权利范畴界定争议
     
      深层链接行为产生的著作权法律问题,其法律定性之所以存在争议,深层次原因则是因为信息网络传播权的法律表述抽象笼统,导致权利范畴的界定不明确。因此在认定提供行为时,实务和学术界对其法律内涵存在不同的理解,进而提出不同的侵权认定标准。理论和司法实践提出的不同标准争议的背后,本质上是在著作权法规则的理解和解释上存在分歧。作为保护网络环境中权利人传播利益的一种重要的专有权利,我国信息网络传播权的规定直接来源于WCT第8条后半段的规定,也即是向公众提供权。然而,理论界和司法实务界对于该权利的权利范畴界定一直存在争议:一方面是对于WCT有关向公众提供权的规定以及我国《著作权法》的具体规定存在不同理解,另一方面伴随着互联网的快速发展特别是网络深层链接技术的广泛应用,也为信息网络传播权的适用带来新的问题。接下来将对信息网络传播行为进行合理界定,进而梳理信息网络传播权的权利范畴存在的争议。
     
      1.信息网络传播行为的范畴认定
     
      分析有关信息网络传播权基本内涵以及侵权行为的规则条文可发现,信息网络传播行为的范畴界定是一个基本问题。在其范畴界定的具体思路上,一般有观点认为,该行为与提供行为的内涵并无差异,并且仅仅包括将作品首次置于开放的信息网络中,而仅为此提供网络服务的行为被排除在外。并且法院在判决中,对于信息网络传播行为也有不同的认定:链接行为、信息存储空间提供行为,这些行为类型一般情况下并不会被认为属于信息网络传播行为的涵盖范围。学界对其范畴也有不同的认识:有观点认为,信息网络传播行为是指将作品首次置于信息网络中,并且其传播具有交互性特点。具体而言,包括P2P软件用户共享作品的行为,但不包括对第三方网站中作品设置链接等辅助传播行为;并且其本质上是提供内容服务,与为信息网络传播提供技术服务的行为存在很大差异;不同观点则指出,信息网络传播行为在我国现行的法律体系中应当作广义解释,其基本范畴不仅包括作品提供行为,也应当将网络服务提供行为包含在内。
     
      在相关的行政法规、司法解释出台之前,《著作权法》并未明确信息网络传播行为的基本内涵,并且当时主流观点的界定标准是建立在技术标准之上,也即是信息网络传播行为仅仅是在网络环境下向公众提供作品并且提供行为仅限于提供于服务器。随着《条例》以及《若干规定》的出台,在法律层面则明确了信息网络传播行为的法律性质以及相应的法律责任。《条例》第18条是关于提供行为的直接侵权,而第20条至第23条则规定了网络服务提供行为不承担责任的情形。因此,无论是提供技术服务还是内容服务,均属于网络服务提供行为。而最高人民法院颁布的《若干规定》第3条至第7条则将信息网络传播行为的范畴以及责任承担进一步明确:将其划分为提供行为和网络服务提供行为两种类型,并且责任承担分别对应直接侵权和间接侵权。相较于《条例》而言,《若干规定》不仅对作品提供行为的认定加以解释,而且在间接侵权判断上,是将网络服务提供行为分为教唆侵权和帮助侵权两种类型予以规制。
     
      综上所述,在我国现有的著作权法体系下,信息网络传播行为不仅包括提供行为,也将网络服务提供行为包含在内。后者是提供网络环境下的技术服务,并不涉及作品内容的提供。在此行为划分基础上,来认定网络著作权中的直接侵权和间接侵权,从而构建网络环境下著作权保护的规则体系。
     
      2.信息网络传播权的权利内涵模糊
     
      从上述分析中可以得出结论,我国立法将信息网络传播行为在事实上划分成提供行为和网络服务提供行为,进而分别承担直接侵权和间接侵权责任。《著作权法》通过对专有权利控制的行为范畴进行规定,从而实现对相关行为是否构成直接侵权的认定。这也就意味着,对直接侵害专有权的判断,需以特定行为是否符合该权利控制下的行为范畴为认定依据。分析《著作权法》相关规则条文可知,信息网络传播权的行为范畴需从两个方面来界定:一是实施了“向公众提供”的行为;二是产生公众获得作品可能性的法律效果。虽然我国现行的法律规则条文对信息网络传播权的权利范围以及侵害行为进行了规定,但这些规定仅仅是一些抽象性的法律规范,需要结合信息网络传播权的立法目标,对相关的规则进行法律解释予以明确。
     
      基于法律和行政法规的规定,《若干规定》对该权利控制的行为范畴作出了进一步具体的规定。该解释第3条第1款对直接侵权的含义予以明确,也即未经权利人许可,将作品置于互联网环境中。至于作品提供行为的认定,第2款通过不完全列举的方式规定了几种典型的提供行为的情形,并对行为产生的法律效果予以明确,也即从行为本身和行为效果两方面,对权利的行为范畴予以界定。此款对于作品提供行为范畴的解释,虽然相较于法律和行政法规而言,更具有可操作性,但是学界和司法实务界在信息网络传播权的直接侵权认定上仍存在很大分歧。其原因在于,我国的司法实践一直采用服务器标准来作为判断是否构成对信息网络传播权的直接侵犯,但是互联网技术以及商业模式的不断发展,特别是深层链接的出现,使得该标准不断受到质疑和挑战,学界和司法实务界相继提出了新的直接侵权认定标准。这些判断标准本质上都是对提供行为进行解释和认定,而根本的分歧在于网络深层链接行为是否符合提供行为的法定构成。
     
      综上所述,作为一种新的链接技术,深层链接不仅仅在技术层面区别于普通链接,并且也可使得公众在设链网站获得作品内容。由于我国关于如何界定信息网络传播权控制下的作品提供行为存在争议,特别是在判断深层链接的法律性质方面产生了根本分歧,进而在服务器标准之外,又发展出不同的侵权认定标准。正是基于学界和司法实务界在上述两个问题上并未达成共识,使得深层链接的著作权法规制成为一个还未得到合理解决的法律困境。
     
      四、深层链接法律规制的域外经验考察
     
      深层链接的法律规制问题不仅在我国一直存在争议,而且国外理论以及司法实践对于如何界定其法律性质以及采取何种侵权认定标准也存在分歧。在立法层面,我国《著作权法》借鉴WCT第8条的规定新设信息网络传播权;此外,《版权指令》规定的向公众传播权或者提供权几乎照搬WCT第8条的规定。在司法实践层面,我国以往法院借鉴了美国法院关于服务器标准以及用户感知标准的认定思路。因此有必要对美国法院的相关判决以及欧洲法院对于向公众传播权或者提供权的含义进行考察分析,对理论以及司法观点进行梳理,以便能为我国关于深层链接问题的解决提供理论支撑或者司法经验。
     
      (一)美国法院的实践
     
      1.服务器标准的由来及其分析
     
      美国加利福尼亚州中区法院在2006年审理的“完美十公司诉谷歌公司案”(以下简称“谷歌公司案”)中对服务器标准与用户感知标准进行了详细的分析和论证,联邦第九巡回法院也在二审判决中予以确认。该案件是涉及网络深层链接侵权认定标准的典型判例,也是我国理论以及司法实践中经常援引并作为支持服务器标准的重要案例。因此,有必要对法院在该案中对两种标准的论证进行分析。
     
      本案争议焦点在于两个方面:一是谷歌公司对于存储于第三方网站并由其提供的内容设置内链或者加框连接(也即通常所说的深层链接)展示原图的行为是否构成对展示权的侵犯?二是与谷歌图片搜索相关的缩略图缓存以及展示是否构成直接侵权?加州法院认为展示行为的认定标准有两种:一种标准是服务器标准,也就是从技术角度来看,可以将展示行为定义为在网络上提供内容的行为,即通过互联网以物理方式向用户的浏览器实际发送“1”和“0”。此种标准为谷歌公司作为抗辩理由;另一种标准则是纳入标准,从纯粹的视觉角度来看,可以将展示行为定义为仅仅是将内容整合到一个网页中,然后再由浏览器拉出的行为,也就是根据用户的视觉感知来判断展示行为的构成与否,因而也被称为用户感知标准。此种标准为完美十公司所主张。加州法院认为,两种标准作为频谱的两端,都容易出现极端的结果。在服务器标准下,有人可以创建一个名为“全部为侵权内容”的网站有数以千计的在线链接到其他网站上的图片,提供在线内容。然而,该网站将不会受到直接侵权的指控,因为它实际上并未提供图片,但可能承担间接侵权责任;另一方面,在用户感知标准中,任何对第三方进行深层链接的网站,即使该网站披露了图片的实际服务者的身份,也可能有承担直接侵权责任的风险。
     
      法院认为《版权法》的目的是鼓励信息的传播,担心用户感知标准会对网站设计者使用有价值的技术帮助客户在互联网上找到信息的意愿产生寒蝉效应。因此在判断谷歌的图形搜索等行为是否构成对展示权的直接侵犯时,最合适也最直接的标准是服务器标准:即判断网站是否存储内容并直接提供于用户,如果仅仅是通过深层链接链向该内容的网站,则不会构成展示行为并承担直接侵权的责任。采用该标准的原因主要包括四个方面:首先,该标准是基于用户浏览网页时在技术层面上发生的情况,具有客观真实性,也即用户获取资源的渠道来源于被链网站,而不是对该网站设置链接的设链网站;其次,该标准只会排除搜索引擎对存储在第三方网站内容的内链或者加框链接行为负直接侵权责任,权利人仍然可以要求设链网站就包含这些内容而承担共同或替代的法律责任;再次,网站运营商可以很容易地理解服务器标准,法院实际操作和应用起来也相对容易;最后,服务器标准维持了版权法在鼓励创造性作品和鼓励信息传播之间保持平衡的目标,因此仅仅为了给网站加上索引,使用户更容易地找到他们所寻求的信息,不应构成直接侵权,但是拥有并且提供侵权内容,可能构成对权利人权利的直接侵犯。而关于缩略图,法院认为被告将其进行复制并公开展示于信息网络中,并且不属于合理使用的情形。
     
      美国联邦第九巡回法院认为加州法院的上述分析符合版权法的规定,支持一审法院采取的服务器标准。其认为,就本案而言,当图片存储于计算机的服务器时,是固定在有形表达媒介上的作品。该存储在服务器上的图片是著作权法意义上的作品的“复制品”。但是被告并没有在其服务器上存储原告的图片,也就没有著作权法意义上的图片复制品,因此其内链接也不构成作品的展示行为。被告仅仅是提供了HTML指令,而提供指令不等于展示作品,该指令本身不会导致图片原图出现在用户的计算机屏幕上,其只是将图片地址提供给用户的浏览器,然后浏览器与存储图片的计算机产生联系,进而将图片信息显示于用户打开的页面。被告虽为方便用户访问图片提供了帮助,然而其行为仅可能构成间接侵权,但不会构成对展示权的直接侵权。并且进一步指出,虽然设置内链接或者加框链接的行为可以使得一些用户相信他们在浏览一个谷歌网页,但是《版权法》并不保护版权所有者免受导致消费者困惑的行为的伤害。因此,上诉法院支持一审法院采用的服务器标准。关于缩略图侵权与否,上诉法院在充分考虑合理使用四要素的同时,还认为结合立法目标对该使用方式进行合理认定。由于被告的使用方式不同于原告的预期范围,并且也为公众带来了很大的利益。基于两种因素,上诉法院认为被告对于原告缩略图的使用属于合理使用。
     
      两审法院在本案中均支持了服务器标准,并且该标准也逐渐对其他国家在判断网络链接是否构成对向公众传播权或者提供权的侵犯产生直接影响,在我国也成为不少学者和法官心中正确甚至唯一的信息网络传播权侵权认定标准。然而该判决以及所谓的服务器标准已经受到了广泛的质疑和批评。比如,国外学者对一审判决提出质疑,认为原图相较于缩略图而言,理应更应该认定为侵权。并且从权利人角度出发,原图的侵权与否更为重要,将缩略图的使用认定为合理使用更符合逻辑。还有学者认为《版权法》规定的展示行为仅仅是指展示受版权保护的作品的复制品,这也就意味着如果行为人通过某种设备或者技术利用该复制品展示作品,也符合《版权法》规定的公开展示行为,从而侵犯权利人的公开展示权,尽管其并不拥有作品的复制品。因此关于公开展示行为的认定,虽然两级法院的判决结果是适当的,但是法院的分析和论证并不具有说服力。更有学者从《宪法》精神和《版权法》的立法目的来分析服务器标准的合理性:《宪法》的版权条款授权国会制定法律来促进有用艺术和科学的发展,而《版权法》也赋予了作者对其作品的销售和商业使用的排他控制权。但是法院采用的服务器标准侧重于互联网的技术细节,责任的承担与否在于网站的服务器是否拥有受版权保护的作品或者复制品。但是从版权法的立法目的来看,该标准侵蚀了代表版权条款精神的专有财产权,可能违反了国会意图。因为国会自从1976年以来,经常对该法进行修正确保其立法目标不会受到新技术发展的阻碍。例如,1995年,国会在第106条中增加了数字音频传输权;1998年国会增加了一项禁止规避旨在控制对受版权保护作品访问的技术措施的条款。这些修正案表明,国会明确打算防止由于新技术的出现而在《版权法》中出现漏洞。因此,国会很大程度上不会认可法院采取的服务器标准,仅仅通过相关技术事实的判断即对链接行为予以认定,会产生规避相关责任的不合理结果。
     
      该案确立的服务器标准也一直为我国部分学者以及法官所遵循,甚至将其作为认定信息网络传播权唯一的认定标准。但是该案件的事实以及法院的适用标准的理由则有特殊之处:一方面,被告的搜索引擎技术在全国领先并且其总部就在该地区,而且该技术的运作必然会导致相关链接事实的存在;另一方面,被告的链向对象是未经许可的侵权网站。如果这两个事实不存在,则法院在权衡利弊分析时,则存在不确定性。而且法院在论证采纳服务器标准的合理性时,强调了该标准可以在促进作品的创造性创作和鼓励信息传播之间保持平衡,也就是说,就本案事实来说,服务器标准相较于用户感知标准更为合理,至于是否所有案件均适用,是不无疑问的。由上述分析可知,虽然法院在谷歌公司案中确立了服务器标准与用户感知标准,并经过相关论证解释了服务器标准的合理性,但是随着网络技术的不断发展以及新型商业模式的不断出现,特别是在涉及到网络深层链接侵权案件时,该标准则受到了很大的挑战和质疑,即便是在美国的司法实践中也出现了新的侵权认定思路。
     
      2.美国司法实践的新发展以及理论分析
     
      (1)ABC v. Aereo案
     
      2014年的“美国广播公司诉空中网络电视公司案”(以下简称“空中网络电视公司案”)是美国最高法院审理的有关互联网传播的最新案件。虽然该案不直接涉及网络链接问题,但是其讨论的是公开表演权问题,美国《版权法》是用复制权、发行权、表演权以及展示权相结合的方式来共同规制互联网传播行为,因此该案也与网络链接有重要关联,并且法院也在该案中为互联网下的著作权侵权提供了新的认定思路和标准。
     
      本案中,被告主要提供有偿电视订阅服务,通过互联网流媒体技术同步转播原告的电视节目,其系统由数以千计的小型记录仪以及相关仪器构成,用户观看实时播放节目的方式是可从被告网站上的菜单中选择节目,然后服务器会根据用户选择将数据传送到用户的显示器。原告主张该行为侵犯了其公开表演权,被告则抗辩不侵权。联邦最高法院的法官意见出现分歧,最终以6:3的结果判决被告的行为构成对原告公开表演权的侵犯。
     
      多数派意见认为,根据《版权法》关于“公开表演”的定义以及立法目标,电视节目无论是被有线转播,还是在信息网络中传播,传播方式并不影响其法律性质的认定:均构成公开表演。具体而言,虽然被告与有线电视在技术方面存在差异,但整体上两者存在太多相似之处:从立法目的上来看,这一技术差异并不会对被告行为的法律定性产生本质影响,也没有使得两者的商业目标有什么不同;从用户角度出发,用户能感受到的仅仅是节目内容,对于其背后的传输方式是否不同并不在意。因此,被告的传输或者播放行为在法律定性上与有线电视的转播行为并无差异,均属于公开表演的范围。少数派则侧重于分析两者之间的技术差异:有线电视是主动地、不断地将节目传输到每个用户的计算机或者其他设备;相比之下,被告的系统在订购用户选择节目之前,一直处于“休眠”状态,当用户选择某一节目之后,该系统才会自动响应用户的请求,选取相关的电视节目信号,并传输给订购用户的计算机或者设备。因此,两者在技术方面存在差异,不能将两者的行为等同。还进一步指出,即使其行为构成公开表演,被告并未自己选择内容,而是用户激活系统并因此使得传输行为发生,所以被告类似于复印店一样为顾客提供复印件,表演行为并不存在其“意志”,进而不需要在用户使用其设备传输受版权保护的电视节目到他们的屏幕上时承担责任。
     
      通过上述分析可知,法院在本案中并未注重考察技术上的差异,而是侧重分析当事各方的商业目的。而根据传统的版权分析方法,法院在确定侵权行为已经发生并考虑合理使用原则之前,不会衡量未经授权使用版权作品的经济成本。因此,有研究者就认为,此种版权分析路径可能会使得该案判决结果成为分析新技术中可能存在的版权侵权行为的试金石。研究者进一步指出,权利人在互联网这个商业平台面临的最大问题是在已经有这么多免费内容和媒体的情况下,很难让消费者支付内容和媒体的费用。因此,法院在发现非法使用新闻媒介之后再衡量经济成本是不明智的。否则,当权利人寻求法律援助的机会很低时,其所面临的商业风险可能会阻碍他们通过将创造性作品通过网络向公众提供。该案可作为美国司法实践关于深层链接裁判的主要原因在于,就用户体验而言,将节目在信息网络中传播与设置链接向公众传播被链网站的图片或者视频并没有太大区别。两者皆是未经授权提供受版权保护的作品,行为产生的后果是让用户可直接获得相关资源,增加用户资源获取的渠道,损害了权利人本应享有的传播利益。因此,本案为网络著作权直接侵权提供了一种新的认定思路,并没有过于纠结技术的差异,而是侧重考察对权利人传播利益是否产生实际影响,这种认定标准与“腾讯诉易联伟达案”的一审法院确定的实质替代标准本质上是一致的。
     
      (2)Justin Goldman v. Breitbart New Network案
     
      在上述案件审理后的2018年,美国纽约地方法院在涉及深层链接纠纷的“贾斯汀诉布赖特巴特新闻网案”中,关于深层链接行为是否构成直接侵权的问题,给出了不同的认定思路。因此有必要对法院的论证进行分析,以便更好地了解美国法院在深层链接问题上的新思考。
     
      本案中,原告将其享有版权的照片上传至网站上,但是被告的网站通过嵌入的方式使得该照片可以在其网站展示,原告认为被告的行为侵犯了其公开展示权,被告则以服务器标准抗辩。被告认为,公开展示权的侵权认定在于判断侵权照片所在的物理位置或者是否被拥有。虽然其网页将原告拥有的照片完整的展示出来,但是他们只是为用户提供了引导服务,帮助其导航到该照片实际存储的第三方服务器上,因此被告认为仅仅提供向导服务的行为并不构成法律意义上的展示,并认为“谷歌公司案”中采用的服务器标准是一个既定的法律,应当作为判断本案结果的法律依据。原告则提出两个意见:首先,本案采用服务器标准则会导致与《版权法》的法律文本以及立法目的不相符的结果;其次,即使该标准恰当的运用于“谷歌公司案”或者用户根据其意志展示照片的案例当中,但是本案的事实存在不同之处,用户并没有采取任何行动去展示这个照片,所以该标准并不合适。
     
      法院梳理了本区涉及服务器标准的判决,无一例外地拒绝采用服务器标准作为判断公开显示权的侵权认定标准。并且在其他地区法院涉及到公开展示权的判决中,也没有遵循服务器标准的认定思路,特别是德州北区法院在2017年的领导力学院公司诉杰克逊一案中,也拒绝适用服务器标准,认为原告对被告网站拥有的受版权保护的作品设置加框链接,使得原告可以未经授权就向公众提供作品,对原告的公开展示权构成侵权。法院还在本案事实认定以及“谷歌公司案”的论证理由方面作出了进一步论述:本案在事实方面与谷歌一案存在区别,原告的网站不仅仅为用户提供一个可以接触到被告作品内容的链接,而且实质性替代了被告的提供者身份并向公众展示相关内容,似乎被告网站上存储的作品内容是原告拥有一般。而且对于拥有作品的复制品是构成侵犯公开展示权的必要条件的观点,法院则持怀疑态度。
     
      纽约南区法院赞同原告的意见,并且从两个方面来对本案被告的行为是否构成向公众展示作品进行认定:一方面认为《版权法》通俗的文本、支撑其颁布的立法历史以及随后的最高法院裁决,都没有为以照片的实际位置或是否被拥有来确定谁可能进行了版权法意义上的展示作品的规则提供依据;另一方面,法院同意“谷歌公司案”与本案在事实上存在明显区别。因此在这种情况下,即使第二巡回上诉法院认为服务器标准与《版权法》是一致的,在这里也是不适用的。
     
      首先,法院在分析《版权法》的立法目的以及法律文本时,认为:《版权法》本身并没有任何条文表明构成展示照片的行为需要以拥有为前提。根据第101条的规定,公开展示作品是指以任何设备或者程序来传输对作品的展示。并且设备和程序被进一步定义为现在已知的以及之后发展的,这样起草的原因明显是为了尽可能包含更广泛的范围。而根据本案被告提出的声明就可以发现,每个被告本身都采取了积极措施去设置一个程序,进而最终产生传输照片并将其展示出来的效果。而最直接的做法是将代码包含在网页的整体设计中,也就是嵌入。正确的解释是,嵌入的必要步骤由被告网站完成,并且这些步骤构成了一个过程。事实上,《版权法》的起草者就表示,如果照片通过任何方法(例如,通过计算机系统)从一个地方传送到其他地方的公众成员,就可能构成对公开展示权的侵犯。因此,法院认为根据《版权法》的法律文本或者立法目的,并没有任何内容表明实际拥有照片是为该法构成展示行为的必要因素。
     
      其次,法院认为本案的具体事实与谷歌一案的事实存在两个明显差别:第一,谷歌公司提供的仅仅是搜索引擎的服务,方便用户更好地查找其所需要的信息;第二,谷歌一案中,用户的角色起到关键性作用,即用户只有主动点击缩略图才可以使得照片完全展示出来,并且此时用户是直接与负责传输内容的第三方网站连接。法院进一步指出,这些区别则是至关重要的:谷歌的搜索引擎提供了一项服务,在谷歌的帮助下,用户可以从一个网页浏览到另一个网页。这显然不同于打开一个喜欢的博客或网站,找到一个等待用户的全彩照片,而无论用户是否查找、点击或者根本没有采取这些意志行为。因此,谷歌搜索引擎的性质,以及服务用户的意志行为,与本案被告的相关事实形成了鲜明对比。
     
      因此,法院基于案件事实存在差别以及不符合《版权法》的立法目的以及法律文本,拒绝采用服务器标准,认定被告在未经授权的情况下,在其网站嵌入原告享有版权的照片的行为构成对原告公开展示权的侵犯。
     
      综上所述,美国法院从“谷歌公司案”的服务器标准与用户感知标准之区分,到后来最高法院在Aereo案以及德州北区法院在领导力学院案的采用的实质替代标准,再到最近纽约南区法院在贾斯汀·高曼案的判决,可以看出美国法院在面对网络环境下著作权侵权特别是涉及深层链接问题上的改变,以应对不断发展的互联网技术以及兴起的商业模式。而借鉴早期美国判决中的服务器标准的中国,更应该注意到这种发展趋势,而不是将服务器标准作为判断信息网络传播权唯一标准,不然可能会造成法律与技术应用的脱节。
     
      (二)欧洲法院的实践
     
      《版权指令》与WCT和WPPT有关条款的规定相一致,其第3条第1款为作者规定了广泛的向公众传播权,并且包括向公众提供权。欧洲法院并未采用服务器标准的认定思路,而是围绕向公众传播权的两个要件“传播行为”与“向公众”进行分析,判断网络深层链接是否满足该指令第3条第1款规定的向公众传播行为。从法律文本上来看,信息网络传播权的基本内涵与之更为接近。因此,有必要考察欧洲法院在向公众传播权或者提供权的构成要件的分析与认定。
     
      1.Svensson案与新公众标准的提出
     
      在Svensson案中,原告将其创作的作品发表于纸质杂志或者网站上,被告在其网站上根据用户的需求为其提供可点击的链接,这些设置的链接链向其它网站刊登的作品包括报纸网站刊登的原告作品。网站的共同点在于用户均可自由访问,没有采取任何技术限制。原告认为,用户点击链接时并不清楚其被重新引导至另一个网站;被告则认为用户对此能确切感知。根本争议焦点是被告以链接方式链向第三方网站作品的行为是否构成对向公众传播权或者提供权的侵犯。斯德哥尔摩地方法院认为被告不构成侵权,于是原告上诉至斯维上诉法院。上诉法院在了解到双方诉求之后,决定中止诉讼程序,请求欧盟法院就相关问题予以裁决:第一,权利人以外第三人以链接方式在其网站提供享有版权的作品,是否构成向公众传播权?第二,被链网站是公众可自由访问还是公众访问受限的网站,该因素是否会对问题一的答案产生影响?第三,在用户点击链接后,作品显示在设链网站还是被链网站这一区别,是否会对问题一的结果产生影响?第四,成员国是否可超越该规定,为版权人提供更为广泛的提供权保护?
     
      欧洲法院认为《版权指令》第3条第1款中向公众传播的含义包括两个要件:1. 作品传播行为;2. 向公众传播作品。关于第一个要件,法院认为应从广义上进行解释,目的是为了与《版权指令》序言第4段和第9段的给予版权人高度保护的目标相一致。根据《版权指令》第3条第1款的规定,传播行为的构成只需行为本身可产生公众获得作品可能性的结果。被告的设链行为使得相关作品在互联网中传播,构成传播行为。至于“向公众”的判断,首先,公众是指不确定的潜在网络用户,而设链者的网站面向的就是潜在不确定的访问用户,因此符合向公众传播。但法院结合之前的判例提出,当作品在网络上已经被初始传播,并且链接手段并未发生改变,则此时链接行为落入向公众传播权控制范围的情形只能是:行为本身产生新的传播对象也即新公众。就本案而言,在传播的技术手段与初始传播一样的情况下,要构成向公众传播,必须针对新的公众,也就是其在之前案例中所采用的新公众标准:新公众是指著作权人在授权初始传播时未考虑到的公众。本案中的原告将其作品首次置于信息网络中时,并未对访问路径进行技术限制,面向的公众也即所有互联网用户。所以设链者的链接行为并未扩大公众范围产生新的公众,进而不符合向公众传播行为的法定构成。
     
      关于第二个问题,如果被链网站属于公众访问受限的网站,比如实施了技术保护措施,此时如果可点击链接使该链接所在网站的用户有可能绕过受保护作品所在网站实施的限制,则该链接构成一种干预,如果没有这种干预,这些用户将无法获得受保护作品,则必须将所有这些用户视为新的公众。因此对该网站上的作品设置加框链接因产生新公众而构成向公众提供作品的行为。法院在第三个问题上认为,网络用户是否认识到他们是在设链网站获得作品,不影响认定链接行为构成向公众传播作品,但也因为未产生新的公众所以不构成向公众传播作品,无需获得著作权人的授权。法院在第四个问题上持否定意见:认为《版权指令》立法目的在于弥补成员国之间在版权保护方面存在的立法差异和法律不确定性,接受一个成员国给予版权人更广泛的保护,将会产生立法差异的效果,从而给该指令的立法目标造成冲突和损害。因此,法院作出判决:本案中被告网站对原告网站的作品设置深层链接的行为,虽然构成向公众传播作品的行为,但是由于并未采取与初始传播不同的技术手段,并且原告网站是用户可自由访问的网站进而不产生新的传播对象,因此被告的设链行为并不构成向公众传播,不会侵权向公众传播权或者提供权。换言之,欧盟法院认为,初始传播之外的其他传播行为,只有在采用与初始传播技术不同的技术手段或者面向新的公众传播时,才可以构成向公众传播。
     
      关于本案的争议焦点问题,即在未经授权的情况下,第三人针对已经合法公开的作品设置链接并向公众提供的行为是否属于向公众传播作品,ALAI和ECS两个著作权团体提出的不同意见对欧盟法院的判决也起到一定影响。ALAI认为构成,而ECS认为不构成,欧盟法院的认定与ALAI基本一致。在是否应该适用新公众标准的问题上,法院又与ECS的意见一致:ECS认为超链接只是一种类似于书中脚注的定位工具,并且作品的再传播应该针对新的公众,但是超级链接并未对作品的网络传播产生任何影响,不符合向公众传播行为的法定构成。而ALAI则认为,向公众传播行为只需满足其传播对象面向的是公众这一要求即可。即使不存在所谓的新公众,有些作品传播行为也可构向公众传播作品。
     
      欧盟法院在本案中对向公众传播权或者提供权的法律解释以及坚持采用的新公众标准,引起了国内外学者的重视以及争议。欧盟法院最早提出新公众标准的适用是在SGAE诉Rafel Hotels案中:法院依据解释性文件《WIPO指南》指出,被许可人在其获得广播作品的权利时,权利人已对使用者范围作出预设。而如果对节目的获取可能基于利益的目的,而向超出该范围的公众,即新的接受公众收听或收看作品,那么,此时采用的任何传播节目的行为性质均不再是单纯的接收,而是符合向公众传播行为的法定构成。著名的版权法专家米哈依·菲彻尔对于欧盟法院所作出的上述判决进行分析:认为欧盟法院之所以提出并采用所谓的新公众标准,是由于作为其法律依据的《WIPO指南》是早已过时的版本,并且对该指南关于《伯尔尼公约》第11条之二第1款的解释进行了错误理解。《伯尔尼公约》本身的法律文本以及《WIPO指南》的评论并没有任何关于新公众的规定,而且即便《布鲁塞尔外交会议记录》表明新公众标准的存在,当并未出现于正式文本当中,条约文本采纳的是新广播机构标准。Sveesson案的判决并不是关于“可点击链接”著作权地位的最终结论。所以,依据米哈依·菲彻尔的分析,欧盟法院其实是参考并错误理解了过时的《WIPO指南》所作的评论,进而对《伯尔尼公约》关于广播权的规定产生误解,并在此基础上提出所谓的新公众标准,并将其用来解决涉及超链接的问题。
     
      还有学者指出,互联网市场有一个典型特征,即作品可能被不同市场的不同媒体以多种的方式利用,但传播对象可能是完全相同的公众。虽然这些服务都向同一个公众传播,但它们是为经济利益独立进行的营利行为,并从该行为中获得了实质性利益,这一点才是判断相关行为是否应当受到版权法规制的标准。这一检验标准也就反映在《伯尔尼公约》第11条之二第1款第2项之中,其中包括“通过有线电视或转播作品的广播向公众进行的任何传播,如果这种传播是由原始作品以外的组织进行的”这一具体表述,进而指出新公众标准存在的缺陷,应回归到《伯尔尼公约》确立的另一机构传播的标准。在超链接侵权问题上则指出,向公众传播行为成立的前提是需对作品本身产生实质性影响,并且建议从反不正当竞争的角度对超链接进行法律规制。还有国外学者认为,欧盟法院在对深层链接性质进行法律认定时,并未进行全面的解释和论证,并且深入分析法院的论证思路可发现其在逻辑论证上的缺陷,也即虽得出链接行为不符合直接侵权的结论,然而在对行为性质进行法律论证时,实际上已然对其符合向公众传播行为的法定构成予以承认和支持。
     
      2.GS Media案及其新发展
     
      在2016年的GS Media案中,原告享有涉案照片的著作权,被告是一家经营博客的网站。在原告向被告提出不要针对第三方的侵权作品设置链接的要求后,被告仍然向用户提供了针对该侵权作品的普通链接,用户在点击该链接后会被引导至被链网站获得相应作品。在侵权网站删除相关资源后,被告又对其他存有相应侵权作品的网站进行设链。尽管该第三方网站也再次删除该侵权作品,但是被告仍继续在第三家第三方网站上的该侵权作品设置了普通链接。荷兰阿姆斯特丹地区法院支持原告关于被告设置普通链接的行为构成向公众传播;阿姆期特丹上诉法院则认为,被告设置普通链接的行为不仅不构成对原告著作权的侵犯,而且还促进了网络用户获得涉案作品,因为如果没有该链接的存在,则这些涉案作品不易被找到。
     
      原告向荷兰最高法院提出交叉上诉,并提到欧盟法院在Svensson中作出的判决,认为对未获授权的第三方侵权网站设置链接,并产生用户可在其网站获取侵权资源的法律效果,符合向公众传播行为的法定构成。并且被告规避和干预了被链网站的技术措施,使得该侵权作品可以向新的公众提供。法院则认为无法根据之前的判例充分肯定的得出本案被告的行为是否构成向公众传播。因此,法院中止诉讼程序,请求欧盟法院对相关问题予以解答,其中的中心问题是行为人以链接的方式利用存有侵权作品的第三方网站,此种行为的性质是否符合向公众传播行为?
     
      第二审判庭并未直接讨论向公众传播本身的含义,而是认为由于《版权指令》并未对向公众传播权进行明确界定,需结合该规定的立法目标以及相关规则条文进行解释。根据序言的第3条和第31条,该指令所要追求的目标在于平衡两方面利益:一方面为版权人的合法权益,与其对应的则是使用人以及公众利益。虽然法院在之前司法实践中对向公众传播的法律文本进行解释,即传播行为以及该行为是向公众进行,但同时不可忽视的一点是,法院在判决中也指出应当结合具体案件事实进行价值分析。而个案分析的准确以及合理的基础在于需结合不同的相关因素。这些因素不是自主的,而是相互依存的。由于这些因素可能在不同情况下以不同的程度出现,它们不仅要单独适用,也需要在相互作用中适用。具体而言,相关因素包括但不限于以下几种:用户以及行为人的主观过错、是否面向不确定的大多数人、行为人对于作品的传播是否具有营利目的等。
     
      并且欧盟法院认为Svensson案与本案的事实存在一个关键区别,也就是在Svensson案中,原告将其作品上传至向公众可自由访问的网站,因此原告是同意对其作品设置链接,是将所有互联网用户作为公众考虑在内;但本案链接对象是未经权利人同意而非法提供其作品的网站。因此,类似Svensson案的判决并不能为本案的法律认定提供判例依据。针对本案的情形,认为需要考察设链网站是否存在营利目的,并在此基础上进一步区分两种情形:如果不存在,则应对行为人的主观状态予以确定,即是否知道或应当知道被链侵权作品存在的事实;反之则应推定设链者有此种认识。而本案中被告设链行为的目的就在于获取利益,并且知道被链网站存有侵权作品的事实,所以其行为构成《版权指令》第3条规定的向公众传播。欧盟法院在此案中并未遵循之前的新公众标准,而是以《版权指令》立法目的为基础,并且根据具体案例具体分析多种因素,进而认定链接行为是否构成向公众传播的行为。具体而言,法院在本案中对向公众传播的行为范畴进行重新界定:不仅包含初始传播行为,某些导致间接侵权的链接行为也可能符合其法定构成。在Filmspeler案和Ziggo案中,欧盟法院则侧重于论证用户是否起到不可或缺的作用以及是否故意干预。
     
      (三)英国法院司法实践的新发展
     
      欧盟法院在上述案件中采用的有关向公众传播权的侵权认定标准,在英国法院最新的判决中也得到了适用。英格兰及威尔士高等法院于2019年对华纳以及索尼诉图宁一案作出判决。本案中,被告图宁是一家在线广播服务平台,聚合了不同广播电台的入口链接,原告华纳和索尼对涉案音乐作品享有独家许可权。本案的争议焦点就在于,被告提供的广播电台链接的行为是否构成向公众传播行为。
     
      法院则将图宁网站提供的广播电台分为四类,针对不同情形具体认定相关链接行为是否侵权。这四类广播电台分别是:在英国获得授权的音乐电台、在世界各地均未获得授权的音乐电台、在英国以外地区获得授权的音乐电台、图宁专属付费音乐电台。在第一类、第三类和第二类电台的侵权认定中,法院分别采用了欧盟法院在Svensson案和GS Media案的论证思路,也没有区分相关链接行为的法律性质是否不同,而是认为提供第一类、第三类电台和第二类电台链接的行为分别符合新公众标准和多因素标准中的营利目的,进而根据欧盟法院的判决思路作出了侵权与否的认定。第四类电台的传播行为与前三类电台的性质差异在于属于是将作品进行首次传播,进而符合向公众传播行为的法定构成。
     
      通过分析欧盟法院在Svensson案以及GS Media案中的判决思路可以发现,在涉及链接的问题上,欧盟法院则是对《版权指令》有关向公众传播权的规则条文进行法律解释,并没有所谓的服务器标准的争论。在解释链接行为是否构成向公共传播行为时,法院在Svensson案中强调了传播行为和向公众传播两个构成要件,虽然设链行为构成传播行为,但由于并未产生新的公众则并不构成向公众传播,进而确立了新公众标准;而在后者中则认为除了考察上述两个要件之外还需要结合其他因素进行个案分析,必须符合该指令的立法目标,平衡各方当事人以及公众的利益。但是欧盟法院在涉及网络链接的案件中虽然发展出了不同的侵权认定标准,但是并没有认识到不同的网络链接会具有不同的版权法含义和效果,进而也不会对直接或者间接侵权予以界定。
     
      正如学者指出,欧盟法院在GS Media案中引入设链者主观上是否具有营利目的来判断是否构成向公众传播,引起了法律上的模糊性和不确定性:因为法院似乎把直接侵权和间接侵权混为一谈,侵犯作者的著作权比如向公众传播权,是无过错侵权,无需考虑行为人的主观状态。所以在判断是否构成向公众传播时,行为人主观上是否具有营利目的或者是否对侵权作品明知或应知,并不影响对向公众传播权侵权的最终认定。该学者还认为,向公众传播权的侵权认定应满足“除非”标准:也即设链网站的设链行为除非是故意干预时,否则其网站上的用户无法接触到被链网站上的未授权作品,此时才构成向公众传播行为。这种标准不仅充分体现了传播者所发挥的不可或缺的作用,而且也符合客观性和公正性。同时根据网络链接的特点,分析了普通链接和深层链接是否会产生不同的侵权责任,其最终结论是链接到第三方网站上未授权作品的行为除了在事实上满足“除非”标准可构成直接侵权以外,原则上不应引起直接侵权责任。
     
      也有观点认为,普通链接和深层链接会在著作权法上产生不同的法律效果,深层链接行为应该构成《版权指令》下的向公众传播行为。因为这些设链行为确实为用户提供了自动或者更直接地访问被链网站上未授权作品的机会,与仅仅具备指引功能的普通链接完全不同。还可以认定行为人是以某种方式认可了从被链网站上提取的信息,因为这些信息现在已成为设链网站的一个组成部分。从控制角度出发,在这类案件中,虽然行为人声称对被链网站所提供的作品没有任何控制权,但事实上对于作品在其网站上是否可以展示却拥有绝对控制权。因此,深层链接确实符合向公众提供的含义。
     
      综上所述,国外关于网络链接特别是深层链接是否涉及著作权侵权,在理论和司法实践中也存在分歧:美国法院存在服务器标准与用户感知标准、实质替代标准之争,欧盟法院则在解释向公众传播的含义时,发展出新公众标准以及多因素标准。虽然美国和欧盟法院在认定网络链接行为是否构成著作权侵权的论证思路不同,然而涉及的网络链接难题却基本上是一致的。正如上述分析指出一样,两者均没有认识到不同类型的网络链接可能会产生不同的著作权法效果,进而需承担不同的法律责任。正因如此,有关网络链接特别是深层链接引起的法律问题并没有得到很好地解决。
     
      五、深层链接的著作权法解释与调整
     
      由上述国内外理论和司法实践的分析可得出,深层链接行为产生的著作权法问题的关键在于深层链接行为是否符合向公众传播或提供行为的法定构成,进而落入到相关专有权的控制范围。国内以及国外对此均产生争议,并提出不同的认定标准和思路,但并没有使得该问题得到一个合理的解决。仔细分析有关理论研究和司法裁判可以发现,不同的观点以及侵权认定标准在论证路径上可以分为两个层面:一个是从实践角度去认定不同链接行为的法律性质;另一个是从权利的法律规范角度去认定提供行为。这两个方面看似是同一个法律问题,但是两种论证路径得出的结论却大相径庭,并使得各方观点存在分歧。本文认为,无论是普通链接还是深层链接,均是具体的社会实践形态,会随着技术发展以及商业模式的变化而变化,而对于深层链接法律性质的判断,实则是对提供行为的范畴进行界定。首先,通过分析深层链接与普通链接的区别和差异,进而确定其在著作权法意义上的法律涵义,对其法律性质作出合理认定;其次,在现有的信息网络传播权规则下,应当以该权利的规范性目标为指引和约束,明确权利本质和边界,进而对相关规则进行法律解释,为信息网络传播权的权利范畴提供合理的界定方案。
     
      (一)深层链接的法律性质认定
     
      上文提到,现有的链接技术类型可根据点击后产生的实际结果,也即是否将用户引导至被链网站,可划分为发生跳转的普通链接和不发生跳转的深层链接。关于普通链接的法律性质,并无什么争议。一般认为,普通链接仅仅具有帮助信息定位、促进作品传播的功能,作品传播行为是由被链网站实施完成。而对于深层链接而言,则在理论和司法实践中一直存在争议。在我国以及美国的理论和司法实践中,无论是服务器标准还是之后发展出的实质呈现标准、实质替代标准等,其分歧的真正原因在于对深层链接的法律性质认识不一。而欧盟法院并没有区分和分析网络链接本身是否存在不同的法律属性,而是通过解释向公众传播权的含义以及立法目标,来对相关的网络链接行为进行侵权与否的认定,这也是导致欧盟法院以及各成员国对于该问题一直没有一个合理解决方案的根本原因。
     
      正如上文所说,之所以对深层链接行为的法律定性产生分歧,根本原因在于相较于普通链接而言,其技术以及功能上的差异是否会产生不同的著作权法效果?而关于两者性质是否相同的认识又来源于对WCT第8条和我国《著作权法》第10条第1款第12项规定以及相关司法解释解读和理解的差异。因此,将对涉及深层链接的国际公约的相关法律法规以及司法解释进行重新解读,并将深层链接与普通链接进行性质分析,进而对其法律性质进行合理认定。
     
      1.国际公约以及我国相关规定的再解读
     
      根据前述梳理的相关理论研究可知,在向公众提供权或者信息网络传播权的视野下,在信息网络环境中传播作品的基础方式,也即将作品提供于服务器并产生公众获得可能性的实际效果,成为提供行为最基础的模式。在此前提下,深层链接行为法律性质的争议焦点就在于如何认识初始传播行为和再传播行为。我国学界和实务界对于初始传播行为的解释,主要观点由服务器标准的支持者提出,其依据主要基于《关于文学和艺术作品保护若干问题条约实质性条款的基础提案》(以下简称《基础提案》)第10条以及我国《若干规定》第3条第2款的规定。《基础提案》第10条被认为是WCT第8条的立法解释,进而在对提供行为的范畴界定时,被作为重要的条文依据而被高频率引用。
     
      服务器标准对《基础提案》第10条的规定进行解释,认为初始提供行为是使作品首次处于可为公众获得状态的行为,也即向公众提供作品的行为是指对作品提供访问的行为且是最初的行为,而并不包括第二次以及之后的再提供行为。并且还认为议定声明明确将链接排除在作品提供行为的范围之外。然而根据该条关于初始行为的表述,仅仅将其作为一种典型情形予以规定,目的是为了与提供网络存储空间、信息定位的链接或使信号传输更为便捷等单纯的网络服务行为相区分,并没有将其与再提供行为相对立进而排除在提供行为的范围之外。正如学者所说,该条很明显仅仅是强调初始提供行为相较于提供通讯连接等行为而言,才属于向公众提供权的提供行为范畴。而关于WCT第8条的议定声明,仅仅是排除实物设施的提供情形,并不能直接认定链接被排除在传播行为之外。除此之外,WCT条款草案也涉及到初始提供行为认定的论述,“重要的是提供行为的初始行为;至于服务器空间、传播连接、传输设备以及信号的路由选择,则是无关紧要的。”对于“重要的是提供行为的初始行为”这句话的理解,有观点则将初始上传行为等同于向公众提供权意义下的提供行为。但正如《基础提案》第10条本身的规定那样,该条文也可作出如下理解:将作品首次提供于互利网环境中的行为均符合提供行为的法定构成,但这并不意味着向公众提供行为仅仅指初始上传行为。换言之,初始上传行为是构成向公众提供权意义下提供行为的充分但非必要条件。并且无论是草案还是议定声明,对于不属于提供行为的情形是采用穷尽试列举,议定声明更是采用“仅仅”一词,因此应当严格解释不属于提供行为的情形,而不是对提供行为本身进行简单地划分和界定。米哈依·菲彻尔也指出,该提案作为WCT第8后半段规定的立法解释基础,其历史原因是对代表互联网网络服务提供商以及电信机构担忧的回应,以免使其因他人实施的侵权行为而承担侵权责任。
     
      WCT第8条制定的初衷是为了应对未来可能的技术发展与应用,因此在向公众提供权的规定上遵循了技术中立原则,也即无论现有或者未来采取何种技术手段向公众提供,都可以涵盖在该条规定的权利中。因此,从国际公约关于向公众提供权的规定和解释来看,初始上传行为并不属于对向公众号提供权意义下提供行为的解释和界定,而且就深层链接行为本身而言,符合使作品处于公众可获得的状态这一要求,进而属于WCT规定的向公众提供权的涵盖范围。
     
      我国《著作权法》第10条第1款第12项对信息网络传播权的定义进行了修改,将“提供作品”中的“作品”一词去掉。信息网络传播权的规定最初是来源于WCT第8条后半段的规定,也即所谓的向公众提供权,该条对于向公众提供权意义下的提供行为可表述为:“通过有线或者无线的方式向公众提供”。通过对比表述可以发现,信息网络传播权在修改后,其关于提供行为的表述才与向公众提供权意义下的提供行为完全符合。正如学者指出,WCT与《伯尔尼公约》关于“提供”这一术语规定的含义相同,即指的是使作品处于可为公众获得的状态,至于行为本身的技术特征并无任何限定,这也是作为“伞形解决方案”核心要素被各缔约国普遍接受的原因所在。因此如果说由于改法之前关于提供行为的表述限定于“提供作品”,并且仅限于初始提供,那么在去掉“作品”这一限定之后,那是否意味着提供行为也可包含深层链接等行为?很明显,根据WCT第8条的规定以及立法修改的结果,完全是可以将使得作品处于公众可获得状态的其他提供行为包含在提供行为的范围之中,也就在立法层面对提供行为可包含深层链接等新型传播方式予以肯定。
     
      服务器标准的支持者对《若干规定》第3条第2款关于提供行为的规定,会作出如下解释:其规定的“置于信息网络中”通常应被理解为置于服务器中,进而可作为初始提供行为等同于提供行为的法律依据。但仔细分析该条会发现,该司法解释条文虽然具体规定了提供行为的重要类型,但并未将此类型作为提供行为范畴界定的唯一标准和依据。原因在于该规则条文本身采用的是以“等方式”的规定对行为类型进行不完全列举,并对行为产生的实际效果予以明确,也即使公众直接获取相关资源或信息具有可能性。不完全列举的意义就在于,如果公众采取深层链接等其他未明确规定的作品传播方式,产生公众在网络中获取作品可能性的实际结果,则应当被认定为符合该条的规定进而可将其性质界定为提供行为。因此,该司法解释并未明确排除其他可让作品处于公众可获得状态的提供行为。
     
      综上所述,无论是WCT第8条以及《基础提案》、议定声明等对于提供行为的规定和解释,还是我国《著作权法》以及司法解释关于提供行为的规定和解释,均无法得出初始上传行为即提供行为本身,而且在立法和司法层面均可得出提供行为可包含其他符合法定要件的提供行为的结论。
     
      2.深层链接的著作权法涵义界定
     
      无论是国际条约,还是我国法律规定以及司法解释,均无法从规则本身明确得出深层链接不可满足提供行为的法定构成的结论。并且分析深层链接本身的法律性质,也可以得出其可构成作品提供行为。关于深层链接与普通链接在性质上,是否应当给予区分,美国法院在之前有关链接的判决中,会将其比喻成使用图书馆的卡片索引来获取特定项目的参考资料、在互联网上为接收者指明另一网站的行车路线的情形,进而自然而然地得出链接并不构成内容传输过程的组成部分的结论。但国外著名学者以一个形象的比喻,对两种链接存在实质性差异的正当性予以阐述:
     
      首先,电话目录援助服务首先将呼叫者与目录援助接线员联系起来,后者帮助用户识别预定接收者的电话号码,从而提供连接两个终端(呼叫者和接收者)所必需的信息,并完成类似于“驾驶路线”或“图书馆卡索引”所提供的功能。然而,大多数目录援助服务会做得更多:如果来电者提出更多请求,目录援助服务运营商可能会将来电者的电话线重新定向到预定接收者的线路,从而启动技术过程,使两个端点进行实际连接。类似地,深层链接既提供用户浏览器的位置信息,在点击时又可启动用户浏览器,进而请求源服务器提供所需内容的过程。
     
      其次,目录援助在终端之间最终信息传输中的作用是可选的。如果打电话的人知道正确的号码,可以轻松绕过目录援助,就像用户知道其访问的目标网站的URL地址时,就可绕过对深层链接的使用。学者进一步指出,如果用户通过目录援助服务不仅识可以别号码,而且还可拨打电话,显而易见,目录援助接线员所扮演的呼叫分配角色是电话用户接通接线员过程的组成部分。同样,可点击的深层链接也应当被视为用户访问基础内容过程的一部分:用户点击链接后,链接中嵌入的HTML代码开始传输过程,向用户的浏览器提供内容的URL位置,并指示浏览器访问该URL,然后浏览器完成从源服务器检索内容的过程。
     
      综上而言,两种链接在性质上存在实质上的差异:普通链接实现了将用户引导至另一个网站的功能,而这个网站反过来又会提供关于特定内容的位置信息;但是深层链接不仅仅提供定位信息,而且直接将内容传递给相关用户,省去了浏览源网站的访问内容的必要。换句话说,深层链接不仅仅通过识别内容的位置来实现“图书馆卡片索引”的功能,同时将图书馆书架上的书籍取下并将其送到接收者手中,然后翻到特定的页面。
     
      在对我国现有信息网络传播权的相关规则条文进行分析和解释的基础上,有关深层链接法律性质的探讨以及如何规制的问题,我国学界主要存在两种代表性理论解释和规制路径:有学者指出,现有著作权法规则体系是建立在维护著作权人权益与公众利益平衡的基础之上,侵权行为救济方式的多样性也体现该立法价值。在涉及链接侵权规制问题上,则具体表现为维护著作权人利益与实现链接的技术功能。在法律规制手段上,该学者认为应当对被链作品是否存在侵权为判断依据,进而对链接行为的侵权与否进行规制。具体而言,链向对象如果属于侵权作品,并且将其向公众提供,则对直接侵权主体范围予以法律拟制,进而使其承担直接侵权责任;反之,无论是链向合法作品,还是仅仅提供对非法作品的链接服务,均不会构成直接侵权,应对其采取其他侵权救济方法予以规制。不同于该路径以链向对象的侵权与否作为对链接本身进行规制的判断标准,另一种解释路径则是运用法律解释的方法,结合相关规则条文的立法目标以及法律文本,对两种链接行为以及其产生的实际效果予以分析比较,进而对深层链接的法律性质予以界定。
     
      结合上述法律文本的解读以及国内外理论解释路径,本文认为相较于普通链接,深层链接因其技术上的不同功能,进而在著作权法上产生了不同的法律效果,应当承担不同于普通链接的侵权责任。具体而言,以提供行为的法定构成为论证路径,对深层链接和普通链接进行如下差异性分析:
     
      首先,从提供行为本身的角度出发,普通链接将用户引导至被链网站进而获取相关内容,因此作品提供行为是由被链网站实施,设链网站对于作品等内容并没有任何控制力。但是在深层链接的情形中,设链网站可以将被链网站的内容直接变为其组成部分,对相关内容进行控制和利用,并向用户传播,因而对被链网站上的作品等内容具有较强的控制力;其次,对公众获得作品可能性这一实际结果出发,深层链接使得用户可直接在设链网站获得作品,无需向普通链接那样在被链网站对相关内容进行获取;最后从权利人享有的传播利益角度来看,深层链接的设置,使得行为人可将被链网站作为一种外置服务器,对其相关内容予以控制和利用,进而向公众予以传播。虽然自身服务器并不对相关资源复制、存储,但却产生了直接传播行为相同的法律效果,增加用户的获取渠道,扩大享有著作权保护的作品传播范围,分流了被链网站的用户流量,进而不当地损害了权利人在互联网环境下的传播利益,对其作品市场产生了消极影响,也就违背了信息网络传播权的立法目标。这也是北京海淀区法院在腾讯公司案中采取实质性替代标准的根本原因。
     
      正如上文所述,初始提供行为并不是构成作品提供行为的必要条件,深层链接等针对作品已经被提供于互联网环境下的再提供行为,也完全符合国际条约或者我国《著作权法》对于作品提供行为的界定。
     
      综上所述,网络链接技术发展多样化,不仅存在单纯的信息定位与指引功能,也有同时提供信息定位和作品的情形,进而落入到信息网络传播权的控制范围之内。所以应当区分普通链接和深层链接,并根据不同的法律性质使其承担不同的法律责任:普通链接仅仅具有提供相关内容或者资源的网址,进而帮助用户准确、便捷地获取相关信息的功能,并不符合直接侵权的认定标准,而应当由间接侵权予以判断和规制;而深层链接则会使得用户在设链网站直接获得作品等内容,可能构成直接侵权。
     
      换言之,在我国信息网络传播行为以网络服务提供行为和作品提供行为的二分法体系下,网络链接可分为普通链接和深层链接,并且两者产生的实际结果在著作权法上具有不同的法律涵义:普通链接因其信息定位功能则应当定性为网络服务提供行为,而深层链接则因其提供作品等内容则属于提供行为,进而落入到信息网络传播权的控制范围。
     
      (二)深层链接侵权判定标准的重构
     
      深层链接因其在功能和性质上,表现出与普通链接实质上的差异性,进而产生著作权法意义上不同的法律效果,这是从实践角度进行论证而得出的结论。但是深层链接法律定性的争议在法律规范性层面,则是源于对信息网络传播权的权利范畴认定存在争议和分歧,也即如何理解我国《著作权法》对信息网络传播权规定的具体含义。目前理论和司法实务界提出的认定标准的基础,即对信息网络传播权意义下的提供行为要素的理解和解读,实质上是对著作权法定内容的类型化界定。但是正如观点指出,任何具体标准的论证过程,都应当明确相应的规范性目标,并在该目标的指引下明确权利属性、合理界定权利边界,同时可合理辨析不同侵权认定标准的优势与不足,进而对深层链接的侵权认定标准进行重构。
     
      1.信息网络传播权的权利本质及其范畴界定
     
      我国现行《著作权法》对著作权专有权利的规定,是以特定行为作为其权利法定内容,进而来控制对作品使用行为的行使。从具体条文来看,《著作权法》采取列举加兜底条款的方式,对著作权权利范围的具体行为作出规定。此种权利规则的构造,并不能对著作权本质有清晰的认识,进而在一定程度上也影响了对著作权边界的合理判断。正是由于对著作权的权利本质有不同认识,进而在著作权侵权的实质内涵理解上存在分歧,也就造成理论和司法实践相继提出不同的认定标准,并且也未对问题的解决提供有效帮助。
     
      然而,著作权的权利本质是与著作权制度的立法宗旨密切相关,也即著作权的规范性目标。根据我国《著作权法》第1条的规定,著作权的设立以及保护的目的是建立在激励作品创作和传播的立法价值上。创作行为决定了著作权的产生,而传播行为则是权利行使和实现的表现方式。并且从该法的第10条第1款可知,著作权权利的实现方式在于权利人对作品利用的有效控制并获取因作品利用而产生的经济利益。而作为调整著作权传播行为的法定权利之一的信息网络传播权,其最基础的规范性目标或者立法目的就是保护作品的传播利益,换句话说,信息网络传播权的权利本质也就是控制作品的传播,以确保权利人排他性权利的有效实现。众所周知,信息网络传播权作为一项绝对权,排他性效力则是该权利的应有之义,也是其权利本质的实现方式,表现为对作品上特定利益的排他性控制,也即对作品传播利益的排他性专有。根据《著作权法》有关信息网络传播权的条文规则可知,其排他性效力的体现,也即对提供行为的有效控制。由公众可在其选定的时间和地点获得作品这一行为结果可看出,信息网络传播权的排他性只能表现为对提供行为的控制力,以确保权利人或者被许可人获得特定的经济利益。
     
      综上所述,在明确信息网络传播权的规范性目标即保护作品的传播利益这一前提下,从信息网络传播权的定义以及具有的排他性效力出发,只要行为人未经权利人许可,将作品等内容在信息网络环境下向公众提供和传播,进而产生公众获取相关内容可能性的实际结果,那么即属于信息网络传播权的权利范畴。
     
      2.新实质替代标准的提出与适用
     
      通过上文对国内外现有的侵权判断标准的梳理和分析可得出,在判断深层链接行为是否落入信息网络传播权的控制范围时,其根本分歧的原因是对提供行为和公众获得作品可能性两个要素的不同解读。法律依据上,《著作权法》也对信息网络传播权的行为范畴进行了修改。因此,在明确权利本质和范畴的前提下,将对新法对于信息网络传播权关于两要素的规定进行分析和解释,明晰信息网络传播权侵权认定的论证思路。并在此基础上,对不同的侵权认定标准进行辨析,以求为深层链接行为的著作权侵权认定提供合理的解决方案。
     
      (1)提供行为的解释应侧重“公众获得作品可能性”
     
      对提供行为和公众获得作品可能性两个要素之间的关系认定,应当以该权利的规范性目标和权利本质为基础进行分析:信息网络传播权的立法目的在于保护作品的传播利益,而保护方式体现在对提供行为的排他性控制。具体而言,从立法目的出发,信息网络传播权的立法目的在于保护著作权人等权利人的传播利益,而直接侵害信息网络传播权的认定也是要判断某些行为对于著作权人等权利人的传播利益是否造成了消极影响,这种影响的判断在于是否能够使公众获得作品这一行为效果的认定。
     
      从法律解释的角度出发,《著作权法》将“向公众提供作品”的“作品”一词删掉,也即在立法层面扩大了提供行为的范围,并且也间接表明对于提供行为的认定,应当以作品是否处于公众可获得状态为验证标准,而不是对提供行为本身进行所谓的初始提供或者再提供的划分,这也是技术中立原则的应有之义。从权利本质的角度出发,提供行为的构成需使得公众在其个人选定的时间和地点获得作品,也即公众获得作品可能性。公众获得作品可能性是提供行为的表现形式,并且提供行为的目的和结果也是使得公众可以获得作品。因此,对于信息网络传播权的提供行为认定应侧重于提供行为产生的结果,行为本身并不存在经济价值,但是行为可能产生的法律后果会影响到权利人的经济利益,权利存在的目的就在于赋予相关人特定的利益并确保利益的实现。因此,在信息网络传播权的侵权认定方面,应当从行为效果的角度出发,考察相关行为是否符合提供行为的法定构成,进而受到信息网络传播权的控制。另一方面,从绝对权的保护方式角度来看,无论是有形的物权还是无形的知识产权,绝对权请求权是在权利的支配效力受到阻碍时,权利人要求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险的权利。绝对权请求权方式的立法表述,也是倾向于对于侵害后果的认定和判断,也即权利的圆满实现状态受到破坏或者破坏的危险来判断。
     
      著作权的权利本质不仅体现在权利的排他性效力方面,也可从权利客体方面进行解读。根据权利客体双重构造理论,著作权法保护的作品传播利益也即第一层面的权利,是法律赋予的一种静态权利;而第二层面的权利则可理解为静态权利的动态化,也就是对于权利的利用。《著作权法》依据不同的行为类型进而对著作权的法定内容进行界定,也即在第二层面对权利予以规定。而对于权利的使用行为,就是法律行为的运行过程。法律行为构成的体素主要包括三个方面:行为、行为手段以及行为结果。而这三个方面最关键的在于行为的效果,因法律通常根据行为效果来确定行为的性质以及法律评价,是行为所要达到的目的。
     
      综上所述,应当从信息网络传播权的行为效果要件出发,认定相关行为是否使得作品处于公众可获得的状态,进而对是否构成信息网络传播权意义下的提供行为进行认定,最终得出是否构成对信息网络传播权的侵权判定。
     
      (2)实质替代标准的再解读
     
      在明确信息网络传播权侵权认定的论证思路的基础上,将对侧重行为效果的几种侵权认定标准进行辨析。用户感知标准最大问题在于,将用户对设链网站提供作品的主观感知作为对客观行为的认定,将商标法中的“消费者混淆或误认”要件使用到著作权法当中,缺乏法律依据,存在较大的主观性和不确定性。有学者指出,该标准虽可在某些情形下产生正确结果,但不具有稳定性和妥当性,一旦案情稍有
     
      变动便不再适用。新用户感知标准则是学者对用户感知标准的再塑造,将用户的主观感知解释为是否在设链网站感知到作品,进而构成提供行为。但是该标准的问题与用户感知标准一样,将用户的感知与否作为对客观事实行为的认定,从法律层面而言终归是不适当的。而链接不替代标准则是从法经济学角度分析,从成本收益层面进行分析,但是问题在于目前研究并不具备对法经济学所需的分析能力,最后还是以在按照权利义务对等原则的法律交易逻辑进行论证,经济学上的论证停留在了概念表面。而由法院在司法实践中提出的实质替代标准,其备受争议的问题在于,没有从行为特征出发,而是依据商业逻辑和利益分配模式进行损害后果分析,绕过所谓的侵权归责原则,而以损害后果进行侵权与否的认定。
     
      虽上述标准均是从提供行为的效果角度出发,考察相关行为是否使得作品处于公众可获得的状态,各自仍都存在不同的不足和缺陷。从符合信息网络传播权的立法目的以及权利属性来判断,实质替代标准则存在合理性和合法性:
     
      首先,实质替代标准是北京海淀区法院在腾讯公司案中采用的关于认定深层链接行为是否构成信息网络传播权直接侵权的认定标准。虽然许多学者以及法院认为该案的一审法院过多将商业逻辑与侵权认定相关联,不符合侵权认定的一般思路。然而从绝对权保护的角度来看,该法院认为被告采取的一系列行为产生的对权利人应享有传播利益的损害,与直接向公众传播作品等内容而获取的利益并无实质性差异。这种认定思路与绝对权保护的救济方式是一致的。无论是从私权排他性的保护还是从保护作者互联网传播权益的立法目的出发,这种实质性取代传播者地位,使得作者失去对其作品传播的专有控制权,损害作者传播利益的行为应当予以规制,这样才能实现信息网络传播权的立法目标。国外的相关判决也采用了类似的侵权认定思路,比如美国法院在Aereo案中认为被告的行为对原告的作品市场产生了消极影响,损害了其传播利益,技术手段并不能消除此种结果;欧盟法院在GS Media案中也提到了《版权指令》关于向公众传播权的立法目标,不仅要保护作者在互联网环境下的传播利益,也要平衡当事各方以及公众利益,而利益的保护方式是通过维护其对于作品的专有控制权或者说向公众传播权的排他性效力来实现的。概言之,实施替代标准的认定思路不仅符合信息网络传播权的立法目标,而且也完全符合绝对权请求权的保护方式,存在合理性。
     
      其次,正如学者指出那样,法律标准是裁判应当遵循的唯一标准,只是该标准需要解释才能具体落实,而目前存在的侵权认定标准应当是经由对法律标准的解释提出,必须符合法律标准。而实质替代标准完全符合对我国现行法律体系的解释。法律解释应以立法目的为指引回归法律规定,以法律文本作为法律解释和适用的基础。而《若干规定》第5条完全可以作为实质替代标准的法律依据和基础。根据该条规定,虽然其表述为“以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”,但其列举方式为不完全列举,这也体现出立法并不排除新的行为类型包含其中。也就是说,只要新技术构成实质性替代其他作品传播者地位向公众提供作品的行为,在法律解释上完全符合本条。深层链接行为虽然并没有上传或者存储其它网站上作品等内容,但其产生了实质性替代的结果,使得作者的专有控制权受到损害,对其传播利益产生消极影响,完全可以纳
     
      入到本条的规制范围。因此,实质性替代标准具有合法性。
     
      虽然从法律解释角度出发,实质替代标准符合信息网络传播权的立法目标以及权利属性,所谓的实质替代其实是指对权利主体提供行为的替代,从相关行为产生的替代性效果出发,未经权利人许可的情况下替代作品获得渠道,扩大了受众范围,损害了权利人的作品传播利益,进而构成提供行为。但是该标准仅局限于讨论设链人获得利益与直接向用户提供作品获得利益并无区别,并没有对提供行为本身进行法律解释和论证,存在法律缺陷。而后续提供标准也是从信息网络传播权的权利本质出发,对提供行为进行论证,认为直接破坏权利人对专有权控制的行为即构成对信息网络传播权的直接侵犯,但该标准不当地扩大了提供行为的范围,仅仅考虑到对著作权人的高标准保护,却忽略了著作权法是著作权人与社会公众利益相互妥协的结果。
     
      因此,本文在实质替代标准的基础上对其进行重新解读,以后续提供标准为补充,提出新实质替代标准。该标准以信息网络传播权的立法目标为基础,只要相关行为可使得作品处于公众可获得状态,则即可认定构成提供行为。关于公众获得可能性的认定,则应以实质替代标准予以判断,即如果设链行为替代了被链网站提供作品,扩大了传播范围,从中获得利益与直接向用户提供作品没有差别,则认为作品处于公众可获得状态;关于提供行为的认定,以后续提供标准为判断依据,只要未经许可行使权利或者破坏权利人或者被许可人对专有权的控制,则认定属于提供行为。在两者均满足的情况下,从而最终认定相关行为构成信息网络传播权意义下的提供行为。
     
      综上所述,信息网络传播权的侵权认定标准应采用新实质替代标准:从行为产生的实际效果出发,考察相关行为是否使得行为人实质替代其他网络传播者的地位,使得作者失去对作品的控制进而对其传播利益造成消极影响,再考察相关行为是否未经许可行使权利或者破坏权利人或者被许可人对专有权的控制,进而作出对提供行为的最终认定。这种标准不仅符合信息网络传播权的规范性目标,而且也符合绝对权请求权的保护方式,并且在现有法律体系下有明确的法律依据。深层链接行为在性质认定上,符合提供行为的法定构成,进而应当属于信息网络传播权的权利范畴,受到该专有权利的排他性控制;在此前提下,应当采用新实质替代标准对此种链接进行具体认定和法律规制,使其承担侵害信息网络传播权的直接侵权责任。
     
      六、结论
     
      网络链接技术的不断发展以及商业模式的多样化,使得有关深层链接行为的法律定性产生争议,主要表现在深层链接行为是否构成信息网络传播权控制的作品提供行为,进而构成直接侵权并承担相应的法律责任。
     
      本文通过梳理国内外有关深层链接行为的司法判决以及理论研究,并分析出深层链接行为的法律困境成因:一是深层链接行为的法律性质认定存在分歧,二是信息网络传播权的权利范畴界定存在争议。虽然司法实践以及理论上相继提出深层链接的侵权认定标准,并且在一定程度上可得出相对合理的结论,实际上并没有很好地解决互联网环境下的著作权侵权问题,也没有实现维护各方当事人之间的互联网合法权益这一立法目标。
     
      本文通过梳理我国司法实践中关于深层链接的司法判决以及争议焦点,并考察了以美国以及欧洲法院为代表的司法判例,对相关理论以及司法观点进行分析,对网络深层链接的法律定性以及侵权认定标准提出了新的解释路径:在法律定性方面,由于我国信息网络传播行为采取网络服务提供行为和作品提供行为的二分法体系,所以网络链接可分为普通链接和深层链接,并且在著作权法上具有不同的法律后果:普通链接属于信息网络服务范畴,而深层链接由于可以提供作品等内容,则属于提供行为,进而落入到信息网络传播权的控制范围;而在侵权认定方面,新实质替代标准不仅符合著作权法的立法目标以及信息网络传播权的侵权认定思路,而且也可从我国《若干规定》第5条找到法律依据。因此,在将深层链接认定为提供行为的前提下,在个案中对相关链接行为进行侵权认定时,应当采用新实质替代标准作为其展开分析和解释的判断路径,以便保护互联网环境下著作权人与其他当事人、社会公众之间的合法权益。

    【作者简介】
    毛铭浩,华中科技大学法律硕士(法学)研究生。
    【注释】
    [1] 万勇:《论国际版权公约中“向公众提供权”的含义》,载《知识产权》2017年第2期,第40页.
    [2] 陈绍玲:《再论网络中设链行为的法律定性:兼与崔国斌先生商榷》,载《知识产权》2016年第10期,第20页.
    [3] 王迁:《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》,载《法学》2016年第10期,第24页.
    [4] 吕长军:《简析深度链接、加框链接与盗链-以信息网络传播权视角》,载《中国版权》2016年第2期,第40-41页;吴永祺、万小丽:《聚合平台深层链接:以“链接服务”掩饰“内容提供”》,载《电子知识产权》2016年第8期,第47-48页.
    [5] 刘银良:《信息网络传播权框架下深层链接的法律性质探究》,载《环球法律评论》2017年第6期,第84页.
    [6] 《著作权法》第10条第1款第12项规定:“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利.”
    [7] 何炼红、尹庆:《关于作品深度链接行为法律性质的再思考》,载《甘肃政法学院学报》2019年第6期,第21页.
    [8] 崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期,第77-80页.
    [9] 杨勇:《深度连接的法律规制探究》,载《中国版权》2015年第1期,第53-59页.
    [10] 徐珉川:《论互联网“提供行为”行为的界定》,载《中外法学》2020年第2期,第379页.
    [11] See Perfect 10, Inc. v. Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828 (C. D. Cal. 2006).
    [12] 参见王迁:《网络环境中版权直接侵权的认定》,载《东方法学》2009年第2期,第12-14页;冯刚:《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研纷问题研究》,载《知识产权》2016年第8期,第23-24页;刘家瑞:《为何历史选择了服务器标准—兼论聚合连接的归责原则》,载《知识产权》2017年第2期,第31页.
    [13] 王迁:《认定信息网络传播行为应采用“服务器标准”》,载《检察日报》2017年7月2日第3版.
    [14] 前引〔3〕,王迁文,第29-30页.
    [15] 前引〔12〕,王迁文,第14页.
    [16] 陈绍玲:《论网络中设链行为的法律定性》,载《知识产权》2015年第12期,第34-38页.
    [17] 参见前引〔8〕,崔国斌文,第88-93页;崔国斌:《得意忘形的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期,第4-8页.
    [18] 孔祥俊:《论信息网络传播行为》,载《人民司法》2012年第7期,第64-68页.
    [19] 参见孔祥俊:《网络著作权保护法律理念与裁判方法》,中国法制出版社2015年版,第68页。
    [20] 王艳芳:《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》,载《中外法学》2017年第2期,第479页.
    [21] 刘银良:《信息网络传播权的侵权判定—从“用户感知标准”到“提供标准”》,载《人民司法》2012年第7期,第64-68页.
    [22] 前引〔1〕,万勇文,第38页.
    [23] 万勇:《深层链接法律规制理论的反思与重构》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期,第42-44页.
    [24] 张金平:《信息网络传播权中“向公众提供”的内涵》,载《清华法学》2018年第2期,第133-137页.
    [25] 同上文,第137-139页.
    [26] 参见前引〔11〕,Perfect 10, Inc. v. Google, Inc.文.
    [27] 前引〔24〕,张金平文,第127页.
    [28] 前引〔21〕,刘银良文,第106-108页.
    [29] 芮松艳:《深层链接行为直接侵权的认定—以用户标准为原则,以技术标准为例外》,载《中国专利与商标》2009年第4期,第81-85页.
    [30] 石必胜:《论链接不替代原则—以下载链接的经济分析为进路》,载《科技与法律》2008年第5期,第64页.
    [31] 参见《若干规定》第5条.
    [32] 杨勇:《从控制角度看信息网络传播权定义的是与非》,载《知识产权》2017年第2期,第3-21页.
    [33] See Case C-466/12, Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB, EU: C: 2014: 76.
    [34] See Case C-348/13, BestWater International v. Mebes and Potsch, EU: C: 2014: 2315.
    [35] 前引〔10〕,徐珉川文,第378-379页.
    [36] Raphael A. Gutirrez & Les G. Hilger III, Deep Linking: Integral Design or Infringement?, 6 Intell. Prop. L. Bull., 9(2001).
    [37] 前引〔8〕,崔国斌文,第74-75页.
    [38] 前引〔10〕,徐珉川文,第387页.
    [39] 前引〔12〕,冯刚文,第24页.
    [40] 参见前引〔8〕,崔国斌文,第74-93页;刘维、刘畅:《深层链接行为的著作权侵权问题研究》,载《上海大学学报(社会科学版)》2018年第4期,第113页.
    [41] 参见前引〔18〕,孔祥俊文,第59页;于雯雯:《网络著作权侵权责任研究》,知识产权出版社2020年版,第33页.
    [42] 参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民五(知)终字第4号民事判决书.
    [43] 参见上海市浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第85号民事判决书.
    [44] 王迁:《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》,载《法学》2006年第5期,第61页.
    [45] 前引〔18〕,孔祥俊文,第64-65页.
    [46] 参见前引〔10〕,Perfect 10, Inc. v. Google, Inc.文.
    [47] See Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F. 3d 1146 (9th Cir. 2007).
    48[] 参见前引〔10〕,Perfect 10, Inc. v. Google, Inc.文.
    [49] 参见前引〔10〕,Perfect 10, Inc. v. Google, Inc.文.
    [50] 参见前引〔47〕,Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.文.
    [51] 同上.
    [52] 刘银良:《论服务器标准的局限》,载《法学杂志》2018年第5期,第59页.
    [53] Tyler T. Ochoa, Recent Developments in Copyright Law: Selected U.S. Supreme Court, Court of Appeals, and District Court Opinions between February 1, 2005 and May 1, 2006, 6 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L.,55-56 (2006).
    [54] Lee Burgunder & Barry Floyd, The future of Inline Web Designing After Perfect 10, 17 Tex. Intell. Prop. L. J., 16 (2008).
    [55] Jason J. Lunardi, Guerrilla Video: Potential Copyright Liability for Websites that Index Links to Unauthorized Streaming Content, 19 Fordham Intell. Prop. Media & Ent.L.J., 1107-1108(2009).
    [56] 万勇:《网络深层链接的著作权法规制》,载《法商研究》2018年第6期,第168页.
    [57] See ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498(2014).
    [58] 参见前引〔57〕,ABC, Inc. v. Aereo, Inc.文.
    [59] Shannon McGovern, Aereo, In-line Linking, and a New Approach to Copright Infringement for Emerging Technol- ogies, 64 Cath. U. L. Rev.,p.796(2015).
    [60] See Justin Goldman v. Breitbart New Network, LLC. , Civ. No. 1:17-cv-03144-KBF (S. D. N. Y. Feb. 15, 2018).
    [61] 参见前引〔60〕,Justin Goldman v. Breitbart New Network文.
    [62] See The Leader’s Institute, LLC v. Jackson, 2017 WL 5629514 (N. D. Tex. Nov. 22, 2017).
    [63] 参见前引〔60〕,Justin Goldman v. Breitbart New Network文.
    [64] 参见前引〔60〕,Justin Goldman v. Breitbart New Network文.
    [65] See Case C-466/12, Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB, EU: C: 2014: 76.
    [66] 参见前引〔65〕,Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB文.
    [67] 参见刘银良:《信息网络传播权问题研究》,北京大学出版社2018年第1版,第177-180页.
    [68] 参见前引〔65〕,Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB文.
    [69] 同上.
    [70] Mihaly J. Ficsor, Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks-spoiled by the erroneous“new public”theory, pp. 27-29.
    [71] Gemma Minero, Are hyperlinks covered by the right to communicate works to the public? The Svensson case, 4 Queen Mary J. Intell. Prop., p. 326(2014).
    [72] 参见前引〔67〕,刘银良书,第180页.
    [73] 前引〔70〕,Mihaly J. Ficsor文,第2-16页.
    [74] P. Bernt Hugenholtz & Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three Reasons Why EU Copyright Law Can Do Without a ‘New Public’, International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 47, No.7,pp. 812-816(2016).
    [75] Emanuela Arezzo, Hyperlinks and Making Available Right in the European Union-What Future for the Internet After Svensson?, 45 IIC 524,pp. 546-548(2015).
    [76] See Case C-160/15, GS Media v. Sanoma Media Netherlands BV and Others, EU: C: 2016: 644.
    [77] 参见前引〔76〕,GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV and Others文.
    [78] 参见前引〔76〕,GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV and Others文.
    [79] Cheng Lim Saw, Linking on the Internet and Copyright Liability: A Clarion Call for Doctrinal Clarity and Legal Certainty, 49 IIC 536,pp. 562-563(2018).
    [80] 前引〔79〕,Cheng Lim Saw文,第553-554页.
    [81] 参见《基础提案》第10条.
    [82] 参见《若干规定》第3条第2款.
    [83] 前引〔3〕,王迁文,第32页.
    [84] 前引〔12〕,冯刚文,第23-24页.
    [85] 前引〔21〕,刘银良文,第102页.
    [86] 前引〔24〕,张金平文,第131页.
    [87] WCT第8条的议定声明规定:“不言而喻,仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播.”
    [88] 前引〔1〕,万勇文,第38-39页.
    [89] 参见米哈依·菲彻尔著:《版权法与因特网》,郭寿康、万勇、相靖译,中国大百科全书出版社2009年版,第350页.
    [90] 前引〔1〕,万勇文,第36页.
    [91] Jane C. Ginsburg & Luke Ali Budiardjo, Liability for Providing Hyperlinks to Copyright-Infringing Content: International and Comparative Law Perspectives, 41 Colum. J. L. & Arts,pp.184-186 (2018).
    [92] 张鹏:《规制网络链接行为的思维与手段》,载《华东政法大学学报》2018年第1期,第37-49页.
    [93] 参见刘银良:《信息网络传播权框架下深层链接的法律性质探究》,载《环球法律评论》2017年第6期,第89页;前引〔10〕,徐珉川文,第378-400页.
    [94] 前引〔10〕,徐珉川文,第384页.
    [95] 杨明:《聚合链接行为定性研究》,载《知识产权》2017年第4期,第6-7页.
    [96] 前引〔20〕,王艳芳文,第460页.
    [97] 熊琦:《网络版权保护十年:产业与制度的相生相克》,载《电子知识产权》2016年第10期,第12页.
    [98] 熊琦:《聚合平台深层链接究竟适用什么标准?》,载《中国知识产权报》2017年2月10日第1版,第1-3页.
    [99] 罗祥、张国安:《权利客体双重构造下播放权的反思与重构》,载《科技与法律》2018年第6期,第35-36页.
    [100] 参见张文显:《法理学》,高等教育出版社2011年版,第105-107页.
    [101] 前引〔12〕,刘家瑞文,第28页.
    [102] 范长军:《加框链接直接侵权判定的“新公众标准”》,载《法学》2018年第2期,第42-58页.
    [103] 前引〔7〕,何炼红、尹庆文,第32页.
    [104] 前引〔10〕,徐珉川文,第383页.
    [105] 前引〔20〕,王艳芳文,第459页.

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