左氏解读于2021年修改的《中华人民共和国行政处罚法》
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【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】解读;行政处罚法
    【全文】


     

    中华人民共和国行政处罚法

    1996317日第八届全国人民代表大会第四次会议通过; 根据2009827日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正;根据201791日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正;2021122日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订)

    左氏解读:

    本次修改,是本法自制定迄今近四分之一世纪以来第一次较大规模的修改。而前两次修改,则几乎可以忽略不计。

     

     

    第一章 总则

    第二章 行政处罚的种类和设定

    第三章 行政处罚的实施机关

    第四章 行政处罚的管辖和适用

    第五章 行政处罚的决定

      第一节 一般规定

      第二节 简易程序

      第三节 普通程序

      第四节 听证程序

    第六章 行政处罚的执行

    第七章 法律责任

    第八章 附则

     

    第一章 总 

     

    第一条 为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。

    左氏解读:

    行政处罚的设定,其本质是立法。

    行政处罚的实施,其本质是执法。

    本法同时规范立法和执法。因此,本法不是标准的行政法律。

    行政机关实施行政管理,按道理来说这可是典型的执法,但却几乎必然也暗藏着立法。

    规范,其实已经包括了保障和监督的含义。保障和监督,只是规范的具体体现。

    本法的属性是基本法律,所以才有资格说:“根据宪法,制定本法。”

     

    第二条 行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

    左氏解读:

    对行政处罚进行名词解释,实属必要。

    毫无疑问:此处关于行政处罚的界定,其含义仅限于行政处罚的实施,而与行政处罚的设定无关。

    请看清楚:实施行政处罚的主体是行政机关,而不包括被法律、法规授权的组织。

    行政处罚到底是否依法,只有天晓得!

    请千万不要误认为:所有的行政处罚都是依法的、都必然是依法的。换言之:当然不能认为——不依法作出的行政处罚就不是行政处罚了。

    “依法”二字,实属画蛇添足,反而不美。

    违反行政管理秩序,这一表述过于宽泛,无法锁定其精确的内涵。似应改为:违反行政管理法律规范(包括法律、法规和规章)。

    法人或者其他组织,应该包括任何形态、性质的法人或者其他组织。

    行政处罚的基本逻辑:因为违法,所以惩戒。

    愚以为:行政处罚是指行政机关对违反行政管理法律规范的公民、法人或者其他组织予以惩戒的行为。

     

    第三条 行政处罚的设定和实施,适用本法。

    左氏解读:

    换一种说法:本法既规范行政处罚的设定,也规范行政处罚的实施。

     

    第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规、规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。

    左氏解读:

    非有依照本法由法律、法规、规章所作出的明文规定,不得认定公民、法人或者其他组织的行为违反行政管理法律规范,更不得给予行政处罚。

    请看清楚:行政机关实施行政处罚要依照本法规定的程序,而不包括依照本法由其他法律、法规、规章所规定的程序。

    我相当怀疑:本法在此处的表述是否出错了。

     

    第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

    设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

    对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

    左氏解读:

    此处的行政处罚,到底是行政处罚的设定呀?还是行政处罚的实施呀?抑或是二者兼而有之呀?

    公开,似乎可以明确规范;而公正,则如何明确规范呢?该不会是空喊口号吧。

    拜托!难道设定行政处罚也必须以事实为依据吗?倒要请教:依据的到底都是一些什么事实呀?

    我的天呐!难道设定行政处罚还必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当吗?倒要请教:到底与什么主体的什么违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当呀?

    我坚持认为:在第二款中的“设定和”三个字,一定是本法的立法者在思维短路的情况下添加上去的!

    第二款的表述似可改为:作出行政处罚应该以事实为依据、以法律为准绳,行政处罚的结果应该与公民、法人或者其他组织违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

    说白了:前一句体现的是有理有据原则,后一句体现的是过罚相当原则。

    请看清楚:在第二款中的表述就是“违法行为”,而不再是“违反行政管理秩序的行为”(这是在上一条中的表述)。

    对违法行为给予行政处罚的规定必须公布,这一表述明显不当。似可改为:作为行政处罚依据的法律规范必须公布。

    第三款所体现的就是法不公布不生效原则。

     

    第六条 实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

    左氏解读:

    倒要请教:实施行政处罚与纠正违法行为,此二者到底是什么关系呀?

    愚以为:凡是能够简单纠正的轻微违法行为,就都不应该再给予行政处罚了。

    请问:如何把握处罚与教育相结合?如何理解处罚与教育之间的关系?

    愚以为:凡是能够说服教育的轻微违法行为,就都不应该再给予行政处罚了。

    必须破除掉罚字当头、一罚就灵的迷信想法和陈腐观念!!!!!!

    务必切记:处罚永远只是手段,而不是目的。

    如果立法者和执法者的思维观念和指导思想有误,那么本法就无异于南辕北辙、缘木求鱼。

     

    第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

    公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

    左氏解读:

    对行政机关所给予的行政处罚,这一表述似有不妥,会使人产生所针对的是已经完成的行政处罚的误解,好似马后放炮一样。似可改为:在行政机关的行政处罚过程中。

    对行政处罚不服,这一表述显然就是针对已经完成的行政处罚而言的。

    申请行政复议权、提起行政诉讼权和提出赔偿要求权,这些都是主观性权利,对于它们的行使不应该设置过多的客观性障碍,更不应该用“依法”二字来进行限制。

    除此之外,拟被行政处罚和已被行政处罚的公民、法人或者其他组织还享有或者应该享有许多权利:知情权、沉默权……不一而足、无法尽列。

     

    第八条 公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

    违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任的,不得以行政处罚代替刑事处罚。

    左氏解读:

    在纯粹的法学理论上,违法行为不同于违法。因为违法既可以是一种行为,也可以是一种状态(不作为)。但是,出于表述便利和易于理解的考虑,本法用违法行为取代违法,这样的表述也是可以接受的。

    公民、法人或者其他组织的违法行为对他人造成损害,到底是否应该承担民事责任,是受害人的意志和相关法律规定所决定的事情,根本就不是本法应该考虑的问题。本法无权对此说三道四。

    同理,公民、法人或者其他组织的违法行为到底是否构成犯罪、是否应该被追究刑事责任,是自诉人或者公诉人的意志和相关法律规定所决定的事情,根本就不是本法应该考虑的问题。本法无权对此说三道四。

    至于到底能不能以行政处罚代替刑事处罚,本法似乎无权单方面对有关刑事处罚事项作出规定。至少《刑法》也要有同样的规定,才是说得过去的。

    本法与《刑法》同为基本法律,因此,本法很有可能做不了《刑法》的主。

     

    第二章 行政处罚的种类和设定

     

    左氏解读:

    如果行政处罚的设定不只关乎行政处罚的种类的话,那么本章的命名就是有问题的。

    似乎应该将本章拆分为两章:行政处罚的种类与行政处罚的设定各为一章。

     

    第九条 行政处罚的种类:

    (一)警告、通报批评;

    (二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;

    (三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;

    (四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;

    (五)行政拘留;

    (六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

    左氏解读:

    第一项,通过震惊中外的“李文亮事件”,一些人听说、知道了“训诫”一词。有人会问:训诫是行政处罚吗?如果查阅本法寻找答案的话,那么结论一定是否定的。但我想说的是:训诫与警告根本就没有本质区别,不过就是实同而名异罢了。与之类似的名词,还可以有许许多多。根本就无需以罗列更多名词的方式去完善本法,但却应该实实在在的去规范在现实中的具体操作手法。在巧立名目、剑走偏锋这种事情上,请某些领导不要去积极、主动、创造、能动的发挥自己的聪明才智。

    通报批评,其本质不过就是公开的警告罢了。要命的问题是:如何具体把握公开的范围。

    如果所有的行政处罚结果(涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的部分除外)都应该公开的话,那么通报批评与警告也就没有任何区别了。

    这一项,在行政法学理论上,属于申诫罚。

    这种行政处罚似乎无需强制执行,作出与执行是合二为一的。

    第二项,违法所得的数额,到底应该如何界定?是全部违法所得的数额?还是现有违法所得的数额?此二者很可能会有天渊之别。在理论上,答案当然应该是前者;而在现实中,答案则很可能只能是后者。

    没收的对象,应该限于客观存在的事物。例如:用违法所得去购买名车、豪宅、游艇、飞机等等,这些财物似乎还可以被没收;而如果用违法所得去慷慨“捐助”黄、赌、毒产业的话,那恐怕就很难被没收了吧?

    非法财物,需要名词解释。如果不能清晰界定“非法”二字的精确含义的话,那么什么财物就都有可能会被装进这个“大口袋”。

    这一项,在行政法学理论上,属于财产罚。

    这种行政处罚如果是建立在之前的行政强制措施(例如:查封、扣押、冻结等)的基础之上,那么就比较容易得到执行。

    第三项,暂扣许可证件,其本质是有期限的暂停行政许可;降低资质等级,其本质是缩小行政许可的范围;吊销许可证件,其本质是终止行政法可。

    第四项,限制开展生产经营活动和限制从业,在本质上与暂扣许可证件和降低资质等级是一致的。只是无许可证件或者资质证书可以暂扣或者降低。其中的“限制”二字,含义过于宽泛,完全无法明确界定。本法对与之配套的具体规范,需要在规范层级和规范内容上进行明确约束。

    责令停产停业和责令关闭,在本质上与吊销许可证件是一致的。只是无许可证件可以吊销。

    综合第三项和第四项来看,在行政法学理论上,它们都是资格罚,通常都会事关行政许可。

    言外之意:这两项内容应该合并。

    它们都比较容易执行。只是被行政处罚的主体有可能会暗中再次违法。

    第五项,在道理和情理上,这应该是最为严重、严厉的行政处罚。

    这一项,在行政法学理论上,属于人身罚。

    这种行政处罚的与众不同之处在于:它与与之对应的行政强制执行通常是合二为一的。

    第六项,由此观之:法律和行政法规都可以自行设定行政处罚的种类。

    愚以为:当然不能允许行政法规自行设定行政处罚的种类。

     

    第十条 法律可以设定各种行政处罚。

    限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。

    左氏解读:

    这就从一个方面印证了——限制人身自由的行政处罚是最为严重、严厉的行政处罚。

    请问:除了行政拘留之外,还有什么行政处罚是限制人身自由的行政处罚?

    愚以为:行政拘留,当然应该算是剥夺人身自由的行政处罚,而断然不是限制人身自由的行政处罚。

    现在置身加拿大的著名的孟晚舟女士,倒是处于被限制人身自由的状态之下。

     

    第十一条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

    法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

    法律对违法行为未作出行政处罚规定,行政法规为实施法律,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。

    左氏解读:

    拜托!限制人身自由,并不是行政处罚的一种具体表现,也不是本法所规定的行政处罚的一个特定种类,而只是一类行政处罚的本质表述。在表述行政处罚种类的时候,均应用行政拘留替代限制人身自由。

    出于表述便利的考虑,本文均未将限制人身自由在应该改变的情况下改为行政拘留。敬请谅解!

    按照本法第九条第六项的规定,行政法规不仅可以设定除限制人身自由以外的行政处罚的内容,而且还可以设定除限制人身自由以外的行政处罚的种类。请千万不要搞错!这可是性质截然不同的两件事儿!

    请看清楚:从法律的规定到行政法规的具体规定,并不涉及给予行政处罚的行为(其实就是行政相对人的违法行为)和行政处罚的种类的变更问题,而且还不能超出法律规定的幅度的范围。

    说白了:可以体现行政法规的具体规定的必要性和可行性之处就在于去细化给予行政处罚的行为的具体表现和具体处罚力度。

    行政法规实施法律这一行为目的的限制性条件,根本就是形同虚设。

    行政法规补充设定行政处罚,是指行政法规可以针对何种违法行为可以作出何种(愚以为:不应该超出本法第九条前五项所列的种类和其他法律另外规定的种类)、何幅度的行政处罚规定。

    广泛听取意见的方式并不限于举行、举办听证会和论证会,关键的问题是:没有任何的具体规范。因此,广泛听取意见很有可能会流于形式、敷衍了事。

    向制定机关(就是国务院)作出书面说明的主体并不明确。其实广泛听取意见的主体,也肯定应该是国务院。只是具体的经办主体说不清、道不明到底是谁。

    在行政法规报送备案时,难道只需要说明补充设定行政处罚的情况吗?难道不需要再说明其他的情况吗?如果所有的情况都需要说明的话,那么关于说明的表述岂不是多此一举吗?

     

    第十二条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

    法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

    法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。

    左氏解读:

    这就从一个方面说明了——吊销营业执照是仅次于限制人身自由的行政处罚。

    我晕!为什么本条的表述是“吊销营业执照”,而本法第九条的表述却是“吊销许可证件”?这到底是几个意思呀?

    但是,需要特别说明的是:在现实中,可千万不要让责令停产停业和责令关闭起到了替代吊销营业执照的作用。

    请看清楚:从法律、行政法规的规定到地方性法规的具体规定,并不涉及给予行政处罚的行为(其实就是行政相对人的违法行为)和行政处罚的种类的变更问题,而且还不能超出法律、行政法规规定的幅度的范围。

    说白了:可以体现行政法规的具体规定的必要性和可行性之处就在于去细化给予行政处罚的行为的具体表现和具体处罚力度。

    地方性法规实施法律、行政法规这一行为目的的限制性条件,根本就是形同虚设。

    地方性法规补充设定行政处罚,是指地方性法规可以针对何种违法行为可以作出何种(绝对超出本法第九条前五项所列的种类和其他法律另外规定的种类)、何幅度的行政处罚规定。

    广泛听取意见的方式并不限于举行、举办听证会和论证会,关键的问题是:没有任何的具体规范。因此,广泛听取意见很有可能会流于形式、敷衍了事。

    向制定机关(就是设区的市级以上的各级地方人民代表大会及其常务委员会)作出书面说明的主体并不明确。其实广泛听取意见的主体,也肯定应该是设区的市级以上的各级地方人民代表大会及其常务委员会。只是具体的经办主体说不清、道不明到底是谁。

    在地方性法规报送备案时,难道只需要说明补充设定行政处罚的情况吗?难道不需要再说明其他的情况吗?如果所有的情况都需要说明的话,那么关于说明的表述岂不是多此一举吗?

     

    第十三条 国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

    尚未制定法律、行政法规的,国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

    左氏解读:

    请务必要看清楚:本条规定没有明示国务院部门规章可以设定行政处罚。

    但是,在实质和形式上,作出具体规定与设定行政处罚根本就没有任何区别。况且,在本条第二款中,又明确出现了“设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”的表述,实属自相矛盾、自讨没趣。

    请注意:是“尚未制定法律、行政法规”,而不是“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”。在此二者之间还是存在明显不同的,换言之:在“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的情况下,国务院部门规章不可以设定行政处罚。

    违反行政管理秩序的行为,必然是、只能是违反国务院部门规章的行为。

    规定国务院部门规章的罚款限额的国务院规定,到底何时以何面目出现?

     

    第十四条 地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

    尚未制定法律、法规的,地方政府规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

    左氏解读:

    请务必要看清楚:本条规定没有明示地方政府规章可以设定行政处罚。

    但是,在实质和形式上,作出具体规定与设定行政处罚根本就没有任何区别。况且,在本条第二款中,又明确出现了“设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”的表述,实属自相矛盾、自讨没趣。

    请注意:是“尚未制定法律、法规”,而不是法律、法规对违法行为未作出行政处罚规定。在此二者之间还是存在明显不同的,换言之:在法律、法规对违法行为未作出行政处罚规定的情况下,地方政府规章不可以设定行政处罚。

    违反行政管理秩序的行为,必然是、只能是违反地方政府规章的行为。

    规定地方政府规章的罚款限额的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定,到底何时以何面目出现?

     

    第十五条 国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性,对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等,应当提出修改或者废止的建议。

    左氏解读:

    国务院部门与省、自治区、直辖市人民政府,地位相当、平起平坐,而省、自治区、直辖市人民政府的有关部门则与此二者可是差着辈分呐!

    定期,到底是多长时间?

    评估行政处罚的实施情况和必要性的结果,是否应该公开?

    是否不适当,标准何在?

    行政处罚事项及种类、罚款数额等,这一表述明显欠妥,似应改为:给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。

    建议,就是事关法律、法规、规章设定行政处罚的立法建议。

    请问:如果国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门没有定期组织评估、没有提出建议的话,该当如何?

     

    第十六条 除法律、法规、规章外,其他规范性文件不得设定行政处罚。

    左氏解读:

    请问:其他规范性文件能否对已有的行政处罚作出具体规定?

    没有明确区别设定行政处罚与对已有的行政处罚作出具体规定,这算不算是本法的一大疏漏呢?

     

    第三章 行政处罚的实施机关

     

    左氏解读:

    请注意:本法上一章标题中的表述可是行政处罚的设定,而不是行政处罚的设定机关。

    本法篇章结构的设置,存在不和谐之处,出现了种属混乱。

     

    第十七条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

    左氏解读:

    到底是否具有行政处罚权,判断标准何在?

    到底是否在法定职权范围内,判断依据何在?

    请千万别笑!那些自称行政机关的行政处罚主体到底是不是行政机关,在有的时候,这有可能也会成为问题。

    如果上述问题没有明确答案的话,那么本条规定就纯属扯淡。

     

    第十八条 国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。

    国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。

    限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。

    左氏解读:

    好一个“国家”!这到底是谁呀?是法律意义上的主体吗?

    好一个“等领域”!这到底是等外等呀?还是等内等呀?

    既然是痴迷于、醉心于、执意于“推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权”,那还何谈什么“在法定职权范围内实施”行政处罚呀?

    请问:到底是怎么综合呀?如何集中呀?

    国务院与省、自治区、直辖市人民政府,这可是差着辈分呐!

    既然是“国家”,那为什么是国务院或者省、自治区、直辖市人民政府决定而不是全国人民代表大会及其常务委员会或者省、自治区、直辖市人民代表大会其常务委员会决定呢?

    一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,拜托!这到底是如何操作的呀?如何判断是否“有关”呀?到底是多少个呀?

    请问:公安机关和法律规定的其他可以行使限制人身自由的行政处罚权的机关能否合并行使有关行政机关的行政处罚权?

     

    第十九条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

    左氏解读:

    请看清楚:是法律、法规授权,而不包括规章授权。

    请千万不要搞错!法律、法规授权的组织与被法律、法规授权的组织,此二者的含义可是截然不同。在此处的正确表述,当然应该是后者,而不是前者。试举一例:公立高校是法律、法规授权的组织与公立高校是被法律、法规授权的组织,此二者可是天差地别。恰如我是授权的人与我是被授权的人之间的天渊之别一样。

    这应该算是语法修辞的硬伤!

    要命的问题是:行政法规能否授予行政权?换言之:行政权能否授予行政权?更进一步:能否自我授权?

    法律授权,肯定是法定授权。请问:法规授权,到底算不算是法定授权?

    到底是否具有管理公共事务职能,判断依据何在?

    组织,似乎不是指——与公民和法人并称的其他组织,而应该是指具有法人资格的组织。其性质似乎不应该是国家机关,而只有可能是企业、事业和社会团体。

    具有管理公共事务职能的组织,应该也不包括行政机关的内设机构(例如:公安派出所等等)。

    本条规定置于此处,十分不妥。

    应该在本法附则中,增加这样一条规定:本法关于行政机关实施行政处罚的规定,也适用于被法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

     

    第二十条 行政机关依照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

    委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。

    委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。

    受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。

    左氏解读:

    请看清楚:委托的依据来源可是包括了规章。

    好一个“书面委托”!是不是写一纸委托书就算是万事大吉了呢?倒要请教:在该类组织实施行政处罚的时候,是否需要出示委托书原件呢?要不然的话,怎么证明其合法身份呢?可千万不能是剃头挑子——一头儿热呀!

    授权,是一种规范;而委托,则是一种行为。被授权组织,有法律规范的公开授权;而受委托组织,则只是基于不为外人所知的个别委托。此二者殊为不同。

    如果受委托组织将委托书向社会公布,似乎可以认为是接受了委托。

    何时、以什么方式向社会公布委托书,遂成为问题。

    请问:到底如何监督?如果监督的工作比自己直接实施行政处罚还要麻烦辛苦的话,那还有必要去委托吗?

    人家惹了祸,自己担责任。正所谓是:吃不了,兜着走。

    受委托组织仅仅是实施行政处罚的行为主体,而不是实施行政处罚的名义主体。这就是:借鸡下蛋、借腹生子。

    行政机关依照法律、法规、规章的规定,在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚,这一种行为的性质,可不能算是——实施行政处罚。顺理成章:受委托组织实施行政处罚的规定不应该被置于此章。请千万不要搞错!受委托组织肯定不属于“行政处罚的实施机关”(这可是本章的标题)。

     

    第二十一条 受委托组织必须符合以下条件:

    (一)依法成立并具有管理公共事务职能;

    (二)有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员;

    (三)需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

    左氏解读:

    倒要请教:被授权组织是否也需要符合这些条件(从本法第十九条规定的表述来看,只是差不多满足第一项条件)呢?答案可能会是否定的吗?既然如此,本法为什么没有相应的规定呢?

    到底是否熟悉有关法律、法规、规章和业务,根本就没有客观判断标准。

    到底是否取得行政执法资格,倒是显而易见的事情。

    行政执法资格,需要名词解释。但愿,取得这一资格也需要通过国家统一法律职业资格考试。

    难道不是所有实施行政处罚的工作人员都应该取得行政执法资格吗?

    到底是否具有相应的进行技术检查或者技术鉴定的组织条件,根本就没有客观判断标准。

     

    第四章 行政处罚的管辖和适用

     

    左氏解读:

    本章标题的表述似有不妥,似可改为:行政处罚的案件管辖和适用基准。

     

    第二十二条 行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。

    左氏解读:

    违法行为发生地的行政机关,这简直就是信口开河。

    请问:在天安门广场内违法,由哪个行政机关管辖?

    仅仅根据本条规定能够锁定有管辖权的行政机关吗?

    在管辖这个最为简单、最为基础的问题上,难道还能够允许行政法规和部门规章作出与本法不一致的规定吗?

    向儿子低头,已经够胡来的了!不仅如此,还要给孙子让路,这简直就是要逆天呀!

     

    第二十三条 行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

    左氏解读:

    县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关,如果从语义逻辑来看的话,那么这里的行政机关似乎不应该包括县级以上地方政府自己。因此,这一表述似应改为:县级以上地方某级人民政府所属具有行政处罚权的行政机关。

    请问:县级以上地方各级政府和中央政府,是否也拥有行政处罚权?

    法律、行政法规另有规定,这一次为什么没有包括部门规章呢?

    本条与上一条当然应该合二为一。合并表述如下:行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方某级人民政府所属具有行政处罚权的行政机关管辖。法律另有规定的,从其规定。

     

    第二十四条 省、自治区、直辖市根据当地实际情况,可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使,并定期组织评估。决定应当公布。

    承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设,按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。

    有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督,建立健全行政处罚协调配合机制,完善评议、考核制度。

    左氏解读:

    请问:到底是谁“可以决定”呀?省、自治区、直辖市,这只是地理概念,而不是法律主体。恰如之前的国家一样,这明显是法盲的表述呀!

    到底是否基层管理迫切需要,根本就没有客观判断标准。

    到底是否能够有效承接,根本就没有客观判断标准。

    依法行政的具体表现就是:主体法定和职权法定。

    属于一种或者一类行政机关的权力,在没有法律(狭义而非广义)的明确规定(当然不包括本条规定这样的表述)的情况下,怎么能够随随便便的就交了出去呢?

    在本法立法者的心里,行政处罚权想给谁,就可以给谁。居然象财产权一样成为了可以流转的对象。

    拜托!行政权,此乃国之重器也!!!!!!怎么能够如此儿戏处置呢?

    让乡镇政府和街道办事处去行使行政处罚权,实乃滑天下之大稽也!

    定期组织评估,请问:多长时间评估一次呀?到底是由谁来评估呀?评估的结果怎么就黑不提、白不提了呢?评估的作用或者目的怎么就黑不提、白不提了呢?

    决定,到底是个神马玩意儿呀?

    郑重敬告本法的立法者:朕即法律、言出即法的时代已经一去不复返了!如此率性、任性立法,完全有悖法治精神。

    好一个“公布”!到底是在什么时间、于什么地点、由什么主体、以什么方式来进行呢?

    到底是否加强执法能力建设,根本就没有客观判断标准。

    好一个“规定范围”!倒要请教:什么规定?长什么样?藏在哪儿呢?该不会就是在第一款中出现的“决定”吧?

    有关地方人民政府及其部门,请问:何谓有关?如何判断?地方政府应该包括乡镇政府,请问:乡镇政府有所属部门吗?

    到底是否“加强组织协调、业务指导、执法监督,建立健全行政处罚协调配合机制,完善评议、考核制度”,根本就没有客观判断标准。

    扯淡,可不等于立法呀!

     

    第二十五条 两个以上行政机关都有管辖权的,由最先立案的行政机关管辖。

    对管辖发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同的上一级行政机关指定管辖;也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。

    左氏解读:

    难道两个以上都有管辖权的行政机关在立案之时会相互通气、彼此告知吗?当然不可能。换言之:判断何者最先立案,只能是马后放炮,根本就不具有现实意义。现实情况只能是:非最先立案的行政机关也在事实上实施管辖,只是在发现与最先立案的行政机关发生直接“撞车”之际,才有可能会停止管辖。

    开什么法律玩笑!

    对于管辖争议,怎么能够允许协商解决呢?行政权——行政处罚权,乃国之公器也!非法律不能处置。断然不能允许根据执法机关或者执法人员的意志进行处分。当然应该直接报请并且由共同的上一级行政机关根据法律指定管辖。

    请千万不要忽略——没有管辖权但却行使管辖权的情况。违法行使管辖权,绝非天方夜谭。

    行政机关违法行政的情况,真可以说是神出鬼没,绝对会超乎想象。

     

    第二十六条 行政机关因实施行政处罚的需要,可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的,应当依法予以协助。

    左氏解读:

    有关机关,如果不是任意机关的话,那么就需要名词解释。

    协助,其方式、方法、内容、结果,难道可以是任意的吗?

    协助行为,到底是事实行为,还是法律行为?被请求机关能否仅仅基于协助请求就作出法律行为?

    在现实中,恐怕也没有哪个机关真的会把协助请求给奉为圣旨、上谕,因为它很有可能就是无理要求。

    本条规定,纯属多余。

     

    第二十七条 违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚,但应当给予行政处罚的,司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

    行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。

    左氏解读:

    我晕!违法行为到底是否涉嫌犯罪,是实施行政处罚的行政机关可以作出正确判断的问题吗?

    移送案件,难道已经立案调查的行政处罚案件因此就会无疾而终了吗?难道追究刑事责任排斥追究行政处罚责任(即只要追究了刑事责任就不可以再去追究行政处罚责任了)吗?难道酒后驾驶机动车造成交通事故的行为人除了应该被追究刑事责任之外,就不可以被追究行政处罚责任——吊销驾驶执照了吗?

    我晕!违法行为到底是否应该给予行政处罚,是司法机关可以作出正确判断的问题吗?

    案件似皮球,大家都来踢。

    请问:司法机关都包括什么机关呀?除了法院和检察院之外,是不是还包括公安机关、司法行政机关和国家安全机关呀?而后三者可也同时都是行政处罚实施机关呀。

    该不会是自己与自己相互配合吧?

    弱弱的问一句:国家机关的新丁——监察机关,到底算不算是司法机关呢?

    到底是否加强协调配合,根本就没有客观判断标准。

    此违法与彼违法,性质不同。违法与犯罪,性质就更是大为不同了。为什么要加强不同国家机关之间的协调配合呢?在职权法定的法治背景之下,国家机关需要发扬助人为乐的高尚精神吗?如果说所有的行政机关都是一家人的话,那还是勉强说得通的。而行政机关与法院和检察院(其实也包括监察机关)则肯定不是一家人。既然不是一家人,就不便进一家门。在行政机关与法院和检察院之间,根本就不应该存在案件移送的情况。至于证据材料到底是否可以相互移交、接收,那完全就是另外一件事情。

    如果所有的案件(涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的部分除外)处理信息都是公开的,那么通报机制也就是多余的。

     

    第二十八条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

    当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。

    左氏解读:

    本法所谓的当事人,在行政法学理论上,应该被称为行政相对人,其形态包括公民、法人和其他组织。相当尴尬的是:本法使用当事人这一简便、通俗的表述方式,难免会使人产生将行政相对人就等同于公民的错觉。下同之处,恕不赘述。

    如果责令当事人改正或者限期改正违法行为不是行政处罚的话,那么这一规定虽然合情合理但却毫无意义。

    我晕!为什么没有责令当事人停止违法行为呢?并非抬杠:某些违法行为是不需要也不应该责令当事人改正或者限期改正的,只需停止即可。

    退赔先于没收。当然,退赔更先于罚款。

    对违法所得进行名词解释,实属必要。必须要在明确了违法与所得之间恰当、合理的因果关系的基础之上,才能适用退赔和没收。否则的话,必然会出现动辄得咎、睚眦必报的荒唐结果。试举一例:假设没有在公开场所悬挂营业执照是一种违法行为的话,那么当然不能仅仅因为这一违法行为而没收该企业的全部营业收入。没有营业执照与没有悬挂营业执照,这可是性质截然不同的两种违法状态。

    温馨提示:违法所得,可并不仅限于“款项”。

    本法只是对违法所得进行了名词解释,这只能算是对违法所得的定性,当然不能算是对违法所得的计算。“对违法所得的计算另有规定”,完全就是无稽之谈。

     

    第二十九条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。

    左氏解读:

    开什么法律玩笑!

    根据本法立法者的思维逻辑来看,难道对当事人的同一违法行为可以给予两次以上除了罚款以外的其他相同或者不同种类的行政处罚吗?

    同一违法行为违反多个法律规范,这种情况确实完全有可能会出现。既有可能是违反一部法律的多个法律规范,也有可能是违反多部法律的多个法律规范。因此,拥有行政处罚权的行政机关的种类既有可能是一个,也有可能是多个。当不同种类的行政处罚机关依据不同的法律的不同的法律规范进行行政处罚的时候,就完全有可能会出现对当事人的同一违法行为给予两次以上相同或者不同种类的行政处罚的情况。

    是否由不同种类的行政处罚机关对同一违法行为进行行政处罚,是一个前置性的条件。

    应该予以禁止的是:相同种类的多个或者同一行政处罚机关不得对当事人的同一违法行为依据相同或者不同法律规范给予两次以上相同种类的行政处罚。而不同种类的行政处罚机关则当然可以对当事人的同一违法行为依据相同或者不同法律规范给予两次以上相同或者不同种类的行政处罚。

    本法立法者的表达能力,实在是令人着急。

    倒要请教:为什么要按照罚款数额高的规定予以处罚?换言之:为什么要就高不就低呢?

    愚以为:行政处罚在能够达到应有目的的前提下,必须遵循最小惩罚力度原则。

     

    第三十条 不满十四周岁的未成年人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚。

    左氏解读:

    在本条规定中两次出现的“未成年人”,这一表述均明显不当,应改为:人。

    不予行政处罚,是否意味着已经立案调查了?否则的话,到底该由谁去责令监护人加以管教呢?

    请问:责令监护人加以管教,这到底是什么性质的行为?该不会是形同扯淡吧?

    请问:在爱幼的同时,是否也应该尊老呢?

     

    第三十一条 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。

    左氏解读:

    到底是不是精神病人、智力残疾人,应该有客观判断依据。

    不能辨认或者不能控制自己的行为,应该是精神病人、智力残疾人的正常表现。到底是不是有时能够辨认或者控制自己行为的精神病人、智力残疾人,应该有客观判断依据。

    到底间歇性精神病人是否在精神正常时,应该有客观判断依据。

    愚以为:间歇性精神病人有可能时而精神正常、时而精神失常;但是,智力残疾人的精神状态似乎应该是稳定的吧?更有甚者,只能恶化而不可能好转。

    本法将精神病人与智力残疾人置于并列地位,似有不妥。

    责令其监护人严加看管和治疗,这到底是什么性质的行为?该不会是形同扯淡吧?

    本条规定的表述,不仅语义含糊,而且逻辑混乱,似可改为(分为两款):

    完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。部分丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。

    间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。

     

    第三十二条 当事人有下列情形之一,应当从轻或者减轻行政处罚:

    (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

    (二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;

    (三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;

    (四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

    (五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

    左氏解读:

    从轻,意味着在一种行政处罚种类的法定幅度范围内进行选择;减轻,意味着在不同行政处罚的种类之间进行选择。

    第一项,主动,这可是关键所在。被动,则不在此列。

    第二项,拜托!胁迫与诱骗,此二者可是存在本质差别的,切切不可相提并论、同日而语。愚以为:受他人诱骗实施违法行为的,根本就不应该从轻或者减轻行政处罚。当然应该正常予以行政处罚。

    第四项,主动供述,能否等同于投案自首?

    毫无疑问:从轻或者减轻行政处罚只能适用于当事人主动供述而且是行政机关尚未掌握的违法行为,而肯定不能适用于行政机关已经掌握的违法行为。

    如果主动供述行政机关已经掌握的违法行为是毫无意义的话,那么也就意味着当事人应该享有沉默权。

    当事人主动供述的到底是不是行政机关尚未掌握的违法行为,当事人自己应该是不能判断的。换言之:如何给出这个问题的答案,根本就没有客观标准,而完全由行政机关的意志所控制:说你是,你就是,不是也是;说你不是,你就不是,是也不是。

    到底是不是行政机关尚未掌握的违法行为,压根儿就是一笔糊涂账,根本就没有客观判断标准。

    第四项,请问:当事人配合行政机关查处的,到底是自己的违法行为,还是他人的违法行为?如果答案是前者的话,那就与坦白交代没有什么区别了;如果答案是后者的话,那就与揭发检举没有什么区别了。

    立功表现,需要名词解释。切切不可没有客观判断标准。

    第五项,请问:法规、规章可以对行政拘留作出应该从轻或者减轻行政处罚的规定吗?

    这可比拥有设定行政拘留的行政处罚的权力毫不逊色呀!

    这是要逆天吗?

     

    第三十三条 违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。

    当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

    对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。

    左氏解读:

    应该明确:并不是每一个违法行为都是应该、都是可以改正的。

    必须明确:不予行政处罚,是否意味着已经立案调查。

    到底是否初次违法,得出这个问题的答案恐怕并不容易。

    请注意:违法行为轻微与危害后果轻微,此二者可是完全不同的。后者明显重于前者。

    请注意:不予行政处罚与可以不予行政处罚,此二者可是完全不同的。前者是必然结果,而后者则是可能结果。“可以”二字,就意味着法律赋予了行政处罚机关以自由裁量权。

    但是,愚以为:在是与非、是与否这样截然相反的意义上,是断然不能赋予自由裁量权的。自由裁量权只能适用于具有一定范围的幅度空间的选择。

    当事人的主观意志状态,成为能否予以行政处罚的决定性因素。当事人的主观过错(通常可以分为故意与过失),成为予以行政处罚的必要条件。

    当事人可以对此充分举证,但是,认证的权力却牢牢的掌握在行政机关的手中。因此,是否“有主观过错”的证明标准,将会成为一个现实问题。

    由此派生的问题:故意违法与过失违法,在予以行政处罚时,为什么不做区分?

    教育,肯定不是行政处罚。到底应该如何进行教育?这也许是双方(即行政机关与当事人)都不关心、都无所谓的问题,因此,也就不了了之了。

     

    第三十四条 行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。

    左氏解读:

    好一个“行政机关”!请问:可以是任何一个行政机关吗?

    好一个“依法”!请问:依据何法?

    行政处罚裁量基准,需要名词解释。

    好一个“公布”!到底是在什么时间、于什么地点、由什么主体、以什么方式来进行呢?

    关于行政处罚裁量基准,感兴趣者请参阅拙作《解剖麻雀——拿〈关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见〉开刀》,发表于北大法律信息网。

    难道所谓的“行政处罚裁量基准”,不应该是规章以上级别的法律规范性文件吗?难道一个由乡镇政府制定的行政处罚裁量基准,也可以规范行使行政处罚裁量权吗?

    在今日之中国,行政是随意的,立法是任性的。

    本条规定,堪称深度醉话!

     

    第三十五条 违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。

    违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的,不再给予罚款。

    左氏解读:

    请看:行政拘留的日期可以折抵拘役或者有期徒刑的相应刑期。这就足以说明它们的本质是一致的,都是剥夺人身自由,而不是限制人身自由。只不过就是五十步与百步的关系罢了。

    在字面上,行政处罚的罚款自然是可以折抵刑罚的罚金的了。但是,在现实中,在一些情况下,罚款是需要由行政机关申请法院强制执行的。而法院的生效裁判则可以直接由法院强制执行。愚以为:不应该舍近求远、徒费周折。

    前文已述,罚款与行政拘留,在执行的问题上,存在明显差异。

    给予行政处罚与行政处罚得到实现(包括当事人履行与行政机关执行这两种可能的情况),完全不是一回事儿。

    除非将“行政机关已经给予当事人罚款的”修改为:行政机关已经给予当事人罚款并收缴入库的。

    显而易见:刑罚的罚金可以吸收(是折抵而不是减少)行政处罚的罚款。而不是相反,也不是各不相干。

    不难推论:相同本质属性的法律责任是可以通约的。

    我晕!刑事审判都已经尘埃落定了(裁判已经生效),而行政处罚居然还尚未水落石出,这到底是怎样的步伐节奏呀?会不会已经涉嫌程序违法(即超过法定时限)了呀?

    这从一个侧面说明:所谓的“案件移交”,并不意味着行政机关就必然会自动撤销案件。针对同一当事人的同一行为,刑事诉讼案件与行政处罚案件,可以并行不悖的开展。

     

    第三十六条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

    前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

    左氏解读:

    发现,需要明确主体,到底是谁?

    不再给予行政处罚,应该明确是否已经立案调查。

    将金融安全置于与公民生命健康安全并列的地位,不知道其他的安全会不会心有不甘。

    这就是行政处罚责任的追究时效。

    法律责任的追究时效制度,应该得到普遍确立和遵行。此项制度只有法律可以设定,其他任何规范性文件均不得染指。

    法律另有规定的除外,这一表述似有不妥,应改为:法律另有规定的,从其规定。下同之处,恕不赘述。

    第二款规定的表述实在是雷人!

    本条规定的期限,当然应该从违法行为终了之日起开始计算了。这一表述已经涵盖了违法行为有连续或者继续状态的可能性。而无论如何也不能从违法行为发生之日起开始计算。

     

    第三十七条 实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。

    左氏解读:

    请特别注意:在违法行为有连续或者继续状态的过程中,法律、法规、规章的规定也会发生改变。因此,还是应该适用违法行为终了时而不是违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。

    作出行政处罚决定时,必然是在违法行为终了时之后。

    法律、法规、规章已被修改或者废止,这一表述颇为不妥,明显遗漏了制定的情形。似可改为:法律、法规、规章发生改变(同时包括立、改、废)。其中的“新的规定”,就既包括修改规定的结果,也包括制定规定的结果。

    拜托!怎么能够遗漏了如何对待废止规定的情况呢!

    相关表述似可改为:

    但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已经发生改变,如果新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定;如果原规定被废止的,则不予行政处罚。

     

    第三十八条 行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。

    违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。

    左氏解读:

    没有依据,似乎是指没有规范依据。可能同时也指没有事实依据。请回忆本法第五条第二款规定的表述——“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”。

    行政主体,需要名词解释。

    本法第三章的标题是“行政处罚的实施机关”。其中的第二十条第一款明确规定——“行政机关依照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。”

    由此可见:符合本法第二十一条规定条件的组织可以实施行政处罚。但是,所有粗通行政法学理论的人都相当清楚:这种组织是行政处罚的实施主体,但却肯定不是行政主体。

    我分明听到了一记清脆、响亮的自己抽自己耳光的声音!

    实施主体不具有行政主体资格,似可改为:实施主体不具有符合本法规定的主体资格。

    之所以要明示行政处罚无效的具体情形,从而达到将行政处罚无效与行政处罚违法明确区分的目的,但愿是因为有一个重要的关键之处:它们各自的后果是不相同的。

    关于这一点,属于行政法学基础理论的范畴(搜索一下,您就知道),我就不在这里再充当知识的二道贩子了。 

     

    第五章 行政处罚的决定

     

    左氏解读:

    本章标题的表述似有不妥,似应改为:行政处罚的程序。

    在行政处罚的程序中,包含立案、调查、取证、听证(未必会适用)、决定等诸多环节。区区一个决定,明显以偏概全。

     

    第一节 一般规定

    第三十九条 行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。

    左氏解读:

    请问:这个“等”字,到底是等内等、还是等外等呀?

    好一个“公示”!到底是在什么时间、于什么地点、由什么主体、以什么方式来进行呢?

    如果没有公示相关信息的话,那么又该当如何呢?

     

    第四十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清、证据不足的,不得给予行政处罚。

    左氏解读:

    拜托!有太多的行政处罚都是在事实不清、证据不足的情况下作出的。

    只有“必须”和“不得”两个词汇,没有任何实质意义。

    在此应该明确的是:在事实不清、证据不足的情况下作出的行政处罚的结果到底是什么。

     

    第四十一条 行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的,应当经过法制和技术审核,确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显,设置地点应当向社会公布。

    电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求;未经审核或者经审核不符合要求的,不得作为行政处罚的证据。

    行政机关应当及时告知当事人违法事实,并采取信息化手段或者其他措施,为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。

    左氏解读:

    收集、固定违法事实,这一表述明显不当,似应改为:收集、固定证明违法事实的证据。

    法制和技术审核,应该有明确的规定予以规范,而不能仅仅停留在法律、行政法规的空洞规定的层面上。否则的话,判断到底是否符合标准、是否设置合理,根本就无从谈起。

    好一个“公布”!到底是在什么时间、于什么地点、由什么主体、以什么方式来进行呢?

    对电子技术监控设备记录违法事实可以提出真实、清晰的要求,但却不宜提出完整、准确的要求。

    符合要求,请问:符合什么要求?是上述要求吗?

    是否经过审核和审核是何结果,都应该记录在案。

    及时,到底是几时?

    告知,以什么方式来进行呢?

    信息化手段,需要名词解释。

    当事人查询,到底是什么内容呀?

    当事人到底如何行使其所享有的陈述权、申辩权呀?

     

    第四十二条 行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人,法律另有规定的除外。

    执法人员应当文明执法,尊重和保护当事人合法权益。

    左氏解读:

    具有行政执法资格,应该做到持证上岗。

    在行政法学理论上,执法人员不是行政处罚的实施主体和责任主体,但却是行政处罚的行为主体。

    执法人员不得少于两人,这一表述过于笼统。显然应该是:在外出执法时,执法人员不得少于两人。

    法律另有规定,由此观之:法律允许在有的情况下执法人员只有一人。

    到底是否文明执法,根本就没有客观判断标准。

     

    第四十三条 执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的,应当回避。

    当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的,有权申请回避。

    当事人提出回避申请的,行政机关应当依法审查,由行政机关负责人决定。决定作出之前,不停止调查。

    左氏解读:

    与第二款的表述进行对比,第一款的“应当回避”这一表述明显不妥,似应改为:执法人员应该主动请求回避。

    好一个“依法审查”!请问:依据什么法律规范进行审查呀?

    既然是“由行政机关负责人决定”,那就足以说明被申请回避的执法人员(其实就是任何一个行政人员)不可能是行政机关负责人自己。

    不停止调查,这一表述明显偏颇,似应改为:不停止执法。

    要命的问题是:执法人员应该主动请求回避但却没有主动请求回避,该当如何?

    再来补上一刀:违反回避制度作出且生效的行政处罚决定,该当如何?是否可以适用本法第三十八条第二款之规定——“违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。”

     

    第四十四条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。

    左氏解读:

    我晕!难道行政处罚的事实、理由、依据等不都是属于行政处罚内容之中的组成部分吗?那为什么还要用“及”字将此二者置于并列地位呢?我高度怀疑:“行政处罚内容”会不会是行政处罚结果之错误表达。

    不能不问:既然都已经拟定了行政处罚决定书的内容(这肯定是经过了行政处罚机关负责人的首肯。说白了:就差盖章和送达了),在此情况之下再让当事人去行使陈述权和申辩权,还会有多大的意义呢?

     

    第四十五条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

    行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

    左氏解读:

    请问:当事人是否享有沉默权?行政机关是否不得强迫或者变相强迫当事人自证其过?

    听,很容易;取,则很难。

    请问:如果当事人只有一次提出事实、理由和证据的机会的话,那么又何来“进行复核”呢?

    当事人提出的事实、理由或者证据到底是否成立,判断权完全掌握在行政机关的手中。一旦因成立而被采纳,其结果就很有可能是已经拟定的行政处罚决定不能成立。这根本就是行政机关的自我否定!其难度也就可想而知了。

    有谁真的愿意自己抽自己耳光呀!

    到底是否给予了更重的处罚,这简直就是秃子头上的虱子——明摆着,因为当事人已经被告知了曾经拟作出的行政处罚内容。

    现在我更加坚定的认为:告知当事人享有陈述权和申辩权的时间和当事人行使陈述权和申辩权的时间,当然应该在行政机关告知当事人拟作出的行政处罚内容之前,而不是如本法上一条所规定的那样——在行政机关告知当事人拟作出的行政处罚内容之后。

    绝非开法律玩笑!执法人员在面对当事人的第一时间就应该高声背诵如下内容的警示:我是中华人民共和国的行政执法人员(同时出示执法证件)。现在请你配合我的执法工作。你有权保持沉默!你所说的每一句话都会完整的记录在案,既有可能对你有利、也有可能对你不利。

     

    第四十六条 证据包括:

    (一)书证;

    (二)物证;

    (三)视听资料;

    (四)电子数据;

    (五)证人证言;

    (六)当事人的陈述;

    (七)鉴定意见;

    (八)勘验笔录、现场笔录。

    证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。

    以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。

    左氏解读:

    拜托!这到底都是什么证据呀?难道不应该是行政处罚的证据吗?

    请问:提出证据的主体,到底是谁呀?查证证据真实性的主体,到底是谁呀?如果是行政处罚机关一手包办、一手遮天的话,那么其结果也就可想而知了。

    请问:行政处罚机关会认定自己提出的证据是以非法手段取得的吗?这合乎情理吗?

     

    第四十七条 行政机关应当依法以文字、音像等形式,对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录,归档保存。

    左氏解读:

    好一个“全过程记录”!这个豪言壮语、豪行壮举绝对是世界级水平的!

    文字记录,由于可以随意书写,纯属扯淡。

    民间俗语:有图——有真相。

    音像记录,如果不作伪、不取舍的话,那确实会真实再现执法过程。

    音像记录,不难;真实音像记录,也不算太难;难比登天的是:不虚不假、不折不扣的全过程真实音像记录!仅其成本这一个因素就已经不容小觑了。

    请千万不要搞错!用音像手段记录行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行,这可还远远不能算是执法的全过程。

    下面,让我信手拈来几个见不得人的暗箱操作环节:1.如何对待投诉或者举报信息。可能而非必然会发生的事情:接触到这些信息的执法人员给违法当事人通风报信,使之有可能逃避、躲避行政处罚,或者将这些信息隐瞒不报、私下处置,或者使之大事化小、小事化了;2.如何调查取证。经验老辣的执法人员完全可以预判到违法情况的轻重缓急,进而在调查取证环节刻意拿捏分寸、掌握尺度。虽然不能选择性执法,但却还可以选择性取证。这些表现在局外人看来,完全不明就里、不知所以;3.博弈、权衡的决定过程。只要不是鸡毛蒜皮的小微案件,就几乎都一定会有各种各样的案外力量会来干预执法。小到拉拢腐蚀,大到领导关怀。同一案件的多个执法人员之间,还各怀鬼胎、貌合神离呐。最后形成的行政处罚决定,就是各方力量角逐的结果……

    不需要再多说了吧!

    行政执法的水到底有多深?您就可劲儿去想象吧!

    朋友!到了此时此刻,您还坚持认为自己已经看到了真相吗?已经了解了执法的全过程吗?尽管您可能真的已经看到了以音像形式形成的所谓的“全过程记录”。

    敬告世人:您所看到的一切,仅仅只是他(即执法机关和执法人员)想让您看到的或者他认为可以让您看到的。

    如果就连这一点点的自觉都没有的话,那可就真是过于天真烂漫了。

     

    第四十八条 具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。

    公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。

    左氏解读:

    到底是否具有一定社会影响,根本就没有客观判断标准。

    选择性公开,这里面的讲究、学问可就大了去了。

    好一个“公开”!到底是在什么时间、于什么地点、由什么主体、以什么方式来进行呢?

    据说:几乎所有的司法裁判文书都已经网上公开了。在这一方面,行政处罚决定书为什么就不能及时跟进呢?

    变更,不过就是撤销的一种后续结果。

    撤销,不过就是违法的一种直接后果。

    变更、撤销、确认违法,相当遗憾的是:此三者既不是清一色,也不是一条龙,而完全就是逻辑混乱的东拼西凑。

    被变更的行政处罚决定,难道就不需要公开了吗?

    需要明确的是:公开信息,是事实行为而非法律行为。而撤回则是法律行为的表现形式。与公开信息相反的操作,应该使用另外的措词。

     

    第四十九条 发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法快速、从重处罚。

    左氏解读:

    此处的“等”字,似乎应该是等外等。

    有没有搞错!难道“违反突发事件应对措施的行为”就一定是违法行为吗?如果就连违法行为都不是的话,那还怎么可能予以行政处罚呢?

    好一个“依法”!该不会就是依据本法本条规定吧?

    请问:如何快速?不快速的节奏到底是什么情况?

    请问:如何从重?该不会就是“顶格”处罚吧?

     

    第五十条 行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当依法予以保密。

    左氏解读:

    泄露国家秘密,后果可想而知——就等着被法办吧。

    泄露商业秘密或者个人隐私,后果到底是什么呀?本法最好还是应该明确一下。

     

    第二节 简易程序

    第五十一条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的,从其规定。

    左氏解读:

    好一个“事实确凿”!这明显是法盲措辞。当然应该是——事实清楚。与确凿合理搭配的应该是证据。

    好一个“法定依据”!这明显是法盲措辞。当然应该是——法律依据,或者是——法律规范依据,或者干脆是——法律、法规、规章依据。

    请问:到底是否违法事实清楚并有法律规范依据,究竟由谁来判断呀?

    请看清楚:不包括处以通报批评的行政处罚。

    好一个“当场”!倒要请教:执法人员坐在办公室里,“利用电子技术监控设备收集、固定违法事实”并作出行政处罚,这到底算不算是“当场”?

     

    第五十二条 执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当场交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。

    前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为,行政处罚的种类和依据、罚款数额、时间、地点,申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关名称,并由执法人员签名或者盖章。

    执法人员当场作出的行政处罚决定,应当报所属行政机关备案。

    左氏解读:

    执法人员,请问:到底是几个呀?应该是“不得少于两人”吗?

    向当事人出示执法证件,由此观之:所谓的当场作出行政处罚决定的情形,似乎应该是执法人员与当事人面对面的状况。

    不难推论:执法人员坐在办公室里,“利用电子技术监控设备收集、固定违法事实”并作出行政处罚,这似乎不应该算是当场作出行政处罚决定的情形。我的困惑:那么这到底应该算是什么程序意义上的行政处罚呢?

    当事人签收行政处罚决定书,并不意味着当事人就认可了自己的违法行为。

    如果当事人拒绝签收行政处罚决定书的话,那么仅仅只是在行政处罚决定书上“注明”又有什么意义和作用呢?除非已经由执法记录仪保存了执法现场的视频资料,否则的话,行政处罚的一切证据都是没有的。

    所谓的当场作出行政处罚决定,如果不能锁定证据的话,那么将无法证明行政处罚行为是合法的。这是多么巨大的法律风险呀!这种制度设计的正当性颇值得深思。

    请问:难道在根据简易程序作出的行政处罚决定书上不应该载明当事人的基本情况吗?

    请看清楚:在当场作出的行政处罚决定书应该载明的事项中唯独没有证明存在违法事实的证据。如此操作又如何能够符合“违法事实确凿”的要求呢?

    开什么法律玩笑!难道在当场作出的行政处罚决定书上不应该加盖行政处罚机关的公章吗?

    毫无疑问:预定格式、编有号码的行政处罚决定书,肯定会有存根页的。如果有罚款的话,那么按理来说应该是不会流入到执法人员的腰包的。

     

    第五十三条 对当场作出的行政处罚决定,当事人应当依照本法第六十七条至第六十九条的规定履行。

    左氏解读:

    正确的废话。

     

    第三节 普通程序

    第五十四条 除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。

    符合立案标准的,行政机关应当及时立案。

    左氏解读:

    为什么在本条的表述是“公民、法人或者其他组织”,而不是“当事人”呢?

    请问:在发现违法行为的同时就可以立即作出是否应该给予行政处罚的判断吗?

    到底是否必要,根本就没有客观判断标准。

    请看清楚:进行检查,还需要有法律、法规的专门规定。

    检查,需要名词解释。似乎是一种不同于行政处罚的单独的行政行为。

    忙活了半天——既开展调查、又收集证据、还有可能进行检查,敢情到底是否符合立案标准,还是一个未知数呐!

    及时,到底是几时呀?

    从“发现”到“立案”,难道不应该有明确的时间限制吗?

     

    第五十五条 执法人员在调查或者进行检查时,应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。

    当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

    左氏解读:

    “调查或者进行检查”,这一表述似有不妥,其中的“进行”二字,明显多余。

    调查与检查,均需名词解释,更需法律规范。

    如果当事人是法人或者其他组织的话,那么向其出示执法证件的表述就不够严谨了。须知:在某些场合,当事人这一称谓只是一种实用的省略表达。

    执法证件,应该有规范的形式,应该允许当事人以拍照等方式存留证据。

    忽而是“应当主动”,忽而又是“有权要求”,此二者明显相互抵牾。既然主动出示执法证件是法定义务,那么再赋予当事人要求执法人员出示执法证件的权利就是完全多余的。因此,“当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件”,这句话应该删去。

    如果执法人员不主动出示(请注意:可不是“不出示”)执法证件,那就意味着没有履行法定职责,已经违反了法定义务,已经处于违法状态了。

    关键的问题是:当事人到底应该如何行使拒绝接受调查或者检查的权利?

    我的建议:立即报警求助。

    既然犯罪嫌疑人尚且享有沉默权,那么违法嫌疑人就更应该享有沉默权了。

    当然,虚假回答询问,是需要承担法律责任的。

    当事人没有协助执法的义务,但却有不得拒绝或者阻挠执法的义务。

    询问与检查,此二者怎么能够相提并论呢?

    询问,当然需要制作笔录。

    请问:检查,到底应该如何制作笔录呀?调查,为什么不也制作笔录呀?

     

    第五十六条 行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

    左氏解读:

    抽样取证,需要名词解释。

    请问:如何确定样本范围?能否涵盖全部样本?

    请问:行政机关负责人批准,以何种形式呈现?当事人是否需要知悉?

    登记保存,需要名词解释。

    请问:“先行”二字,有何必要?为什么在抽样取证之前就没有“先行”二字?登记保存如何解决证据可能灭失或者以后难以取得的问题?

    “及时”二字,纯属多余。

    请问:此处的“作出处理决定”,到底针对什么?是证据、还是案件?

    从本条规定的表述中不难推论:在登记保存的情况下,证据是由当事人或者有关人员所控制的。否则的话,当事人或者有关人员不可能销毁或者转移证据。

    倒要请教:那些不可能灭失或者以后易于取得的证据,在没有登记保存的情况下,当事人或者有关人员是不是就可以销毁或者转移了呢?

     

    第五十七条 调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:

    (一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

    (二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

    (三)违法事实不能成立的,不予行政处罚;

    (四)违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。

    对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,行政机关负责人应当集体讨论决定。

    左氏解读:

    第一项,情节轻重与具体情况,不宜并列使用。情节与情况,有相互重复之嫌。

    第二项,到底是否轻微,根本就没有客观判断标准。

    罚与不罚,这可是大是大非的问题,切切不可允许执法人员自由裁量。

    请特别注意:不予行政处罚的前提条件是存在违法行为。

    第三项,事实与成立,搭配不当。

    对于违法事实不清、证据不足的情况,当然不能——不予行政处罚。换言之:违法行为轻微与违法事实不清、证据不足,此二者的性质天差地别,当然不能同等对待——作出相同的处理决定。

    第三项的表述似应改为:违法事实不清、证据不足的,不得给予行政处罚。

    本法第四十条的表述就是——“违法事实不清、证据不足的,不得给予行政处罚”。

    第四项,请千万不要搞错!违法行为涉嫌犯罪,除了可以移送司法机关之外,并不排斥同时给予行政处罚。

    所以,第四项与前三项不能被置于并列地位。

    到底是不是情节复杂或者重大违法行为,根本就没有客观判断标准。

    集体讨论,比较容易理解和实施。请问:到底应该如何决定呀?是首长一人拍板?还是少数服从多数?如果意见颇多分歧(即并非只有赞成与反对两种对立的情况),那可怎么办呀?

    行政机关负责人应当集体讨论决定,由此可以推论:行政机关负责人一定是复数而非单数。问题随之而来:作出处理决定的行政机关负责人,到底应该是哪一位呀?还是随便哪一位都行呀?这个事情还是说清楚为好。

     

    第五十八条 有下列情形之一,在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核;未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定:

    (一)涉及重大公共利益的;

    (二)直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;

    (三)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;

    (四)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

    行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

    左氏解读:

    法制审核,需要名词解释。

    言外之意:凡是没有下列情形之一的案件,就都不需要进行法制审核。

    未经法制审核,这种情况的结果自然是——去经法制审核。

    审核未通过,这种情况的结果到底是什么呀?该不会就是不得作出决定(估计应该是行政处罚决定)吧?这能够算是案件的结果吗?

    第一项,到底是否涉及重大公共利益,根本就没有客观判断标准。

    第二项,到底是否直接关系当事人或者第三人重大权益,根本就没有客观判断标准。

    拜托!直接关系第三人重大权益的情况,根本就不需要从而也就不可能经过听证程序。

    本法第四十四条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。” 

    既然已经经过听证程序,那就意味着肯定已经告知当事人拟作出的行政处罚的内容了。我晕!都已经拟定将要作出的行政处罚决定了,再由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核,这明显是马后放炮的节奏呀!

    第三项,案件情况到底是否疑难复杂、涉及多个法律关系,根本就没有客观判断标准。

    请问:此处的多个法律关系,到底是相同性质还是不同性质的法律关系?

    第四项,法制审核,绝对是新生事物。本法开创了明文规定法制审核的先河。

    本项规定将规章排除在外。

    第二款中的“初次”二字,完全多余,应该删去。

    请看清楚:从事行政处罚调查和决定工作的人员,均无需通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

     

    第五十九条 行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

    (一)当事人的姓名或者名称、地址;

    (二)违反法律、法规、规章的事实和证据;

    (三)行政处罚的种类和依据;

    (四)行政处罚的履行方式和期限;

    (五)申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限;

    (六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

    行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

    左氏解读:

    开什么法律玩笑!行政机关给予行政处罚根本就不需要“依照本法第五十七条的规定”。本法第五十七条规定的立法内容是:调查终结之后的结案方式。

    第一项,地址,明显用词不当。似应改为:住所。

    第二项,事实和证据,根本就无法载明。似应改为:事实和证据的描述。

    第三项,仅有行政处罚的种类(例如:罚款、拘留等),那可是远远不够的。当然还要有行政处罚的具体内容。

    第四项,有的行政处罚种类是没有履行方式和期限的。

    第五项,其中的“途径”二字,明显用词不当。似可改为:对象,或者改为:受理机关。

    第六项,“作出决定的日期”,其中的“作出决定的”五个字,明显多余,应该删去。

     

    第六十条 行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

    左氏解读:

    有没有搞错!难道每一个行政处罚案件都一定会作出行政处罚决定吗?

    此处的九十日,不是指工作日,而是指自然日。

    当然应该包括听证程序所用时间在内。

    对于其他法律(就不问到底是基本法律还是一般法律了)的不同规定,也就不说什么了;对于法规、规章的不同规定,本法的态度居然也是:我就依了吧!我就从了吧!

     

    第六十一条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

    当事人同意并签订确认书的,行政机关可以采用传真、电子邮件等方式,将行政处罚决定书等送达当事人。

    左氏解读:

    宣告,这到底是一种什么情况呀?应该如何操作呀?与宣读司法裁判文书有何异同?在当事人不在场的情况下,是否也需要缺席“宣告”?

    在七日内,这一表述明显不妥,似应改为:自宣告之日起在七日内。

    根据行政法学理论,行政行为自行政相对人知悉其内容之时起开始生效。说白了就是:行政处罚自当事人聆听宣告或者收到行政处罚决定书(交付当事人或者送达当事人均需当事人签收送达回执)之时起开始生效。

    第二款规定,实属不当。

    请问:在当事人不服行政处罚进而申请行政复议或者提起行政诉讼之时,能够向行政复议机关或者法院提交采用传真、电子邮件等方式所呈现出来的行政处罚决定书吗?

    法律规定需要悉心关照并妥善处理相邻关系。

    当事人同意并签订确认书,这可绝对不是可以如此操作的正当理由。如果当事人公开宣称不要行政处罚决定书的话,难道行政机关就可以不送达行政处罚决定书了吗?

    法律文书,事关重大,切切不可等闲视之,更不能游戏处之。

     

    第六十二条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。

    左氏解读:

    行政机关及其执法人员,这一表述明显不当,确应改为:行政机关。这是因为:行政机关的执法人员断然不是作出行政处罚决定的合法主体。

    是否告知,有(或者没有)法律文书为证,一目了然。

    是否拒绝听取,着实难以判断。因为听取不等于采纳,所以没有采纳与拒绝听取在形式上是无法区分的。除非,听取就是指接收(而非接受)当事人的陈述、申辩。这种听取,毫无意义。

    其中的“或者”二字,明显不当,应该删除。这是因为:违反本法第四十四条规定与违反本法第四十五条规定,此二者是并列关系而非选择关系。说白了就是:单独违反本法第四十四条规定、单独违反本法第四十五条规定、同时违反本法第四十四条规定和本法第四十五条规定,此三种情况都是不行的。

     

    第四节 听证程序

     

    左氏解读:

    有没有搞错!听证程序与简易程序和普通程序,绝对不是并列关系,听证程序只是在特殊情况下普通程序之中的内置程序。

    因此,听证程序根本就不应该被单独设为一节。

    我的极大困惑和不解:本法在特别郑重、甚至极为隆重的明确赋予了当事人陈述权和申辩权的情况下,当事人理应在案件调查阶段就已经充分行使了陈述权和申辩权,那为什么还要在案件调查阶段之后再单独设置所谓的听证程序呢?

    所谓的听证程序,其实质不过就是让当事人充分行使陈述权和申辩权罢了。如果非要说在调查阶段中与在听证程序中当事人行使陈述权和申辩权有什么不同的话,那么唯一的区别就是直接接收当事人陈述、申辩的人员不同,前者是案件调查人员,而后者则是听证主持人员。可问题是:案件调查人员与听证主持人员同属一个行政机关,前者接收到的当事人陈述、申辩的信息完全可以轻松愉快、畅通无阻的与后者分享(在这个极其严肃的问题上,前者是断然不敢上下其手、做小动作的,因为当事人行使陈述权和申辩权是留有痕迹的,而且在行政处罚之后还设置了行政复议、行政诉讼的救济程序),进而完全无需再去设置所谓的听证程序进行重复劳动。

    唯一说得过去的理由就是:当事人在案件调查阶段根本就没有行使或者没有充分行使陈述权和申辩权。原因可能是:当事人不知道自己可能面临的行政处罚到底有多么严重。然而这种原因确实是相当牵强:自己到底都干了些什么事儿,难道心里没点儿数吗?

    应该明确:对于那些怠于行使权利的当事人,根本就无需给予格外优待。

    真正的听证程序的价值所在:听证主持人员与案件调查人员完全没有利益纠葛。换言之:听证的主体处于独立和中立的地位。而本法所设置的所谓的听证程序,则完全违背这一原则和精神。

    多么拙劣的表演、作秀!请让我公开鄙视本法所设置的所谓的听证程序。

     

    第六十三条 行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:

    (一)较大数额罚款;

    (二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;

    (三)降低资质等级、吊销许可证件;

    (四)责令停产停业、责令关闭、限制从业;

    (五)其他较重的行政处罚;

    (六)法律、法规、规章规定的其他情形。

    当事人不承担行政机关组织听证的费用。

    左氏解读:

    第一项和第二项,较大,需要明确规范其门槛。其规范级别不能低于规章。

    第三项和第四项,降低和限制,意味着减损长期可能获得的利益;吊销、停产停业和关闭,意味着终止长期可能获得的利益。

    第五项,好一个“其他较重”!完全就是信口开河,根本就没有客观判断标准。

    第六项,也许,在法律、法规、规章中还有规定当事人可以要求听证的其他情形。

    当事人也许会为参加听证程序而支付其他的费用,例如:律师费等。我的建议和忠告:除非为了达到某种极其特殊的目的,还是省省吧。

    甚至,就连所谓的听证程序也可以直接省略掉。这种“来之不易”的机会,毫无价值可言。

     

    第六十四条 听证应当依照以下程序组织:

    (一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后五日内提出;

    (二)行政机关应当在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员听证的时间、地点;

    (三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行;

    (四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;

    (五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;

    (六)当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的,视为放弃听证权利,行政机关终止听证;

    (七)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证;

    (八)听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的,由听证主持人在笔录中注明。

    左氏解读:

    第一项,行政机关应该告知而未告知,该当如何?

    第二项,为什么可以允许有关人员参加听证?

    第三项,如何实现听证公开举行?

    第四项,请问:到底是由谁指定?难道在指定之时不应该充分考虑回避因素吗?当事人申请回避的请求一旦获准,那就意味着行政机关自己没有正确履行自行回避的义务。

    第五项,这一项表述似有不妥,似可改为:当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理自己参加听证或者与自己共同参加听证。

    第六项,其中的“无正当理由拒不出席”,这一表述似有不妥,似可改为:无正当理由不参加。

    第七项,在举行听证之前,当事人就已经知道了拟作出的行政处罚决定的内容(其中就包括了“当事人违法的事实、证据和行政处罚建议”)。而且,在举行听证之前,当事人也完全可以毫无障碍的去行使陈述权和申辩权。所谓的“申辩和质证”,不过就是行使陈述权和申辩权的具体表现罢了。

    第八项,拜托!难道听证过程不需要全程录像吗?

    请问:到底是不是当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章?仅仅由听证主持人在笔录中注明,这可是根本就无法令人信服的回答这个问题的。当然应该允许当事人或者其代理人在听证笔录中注明保留异议之处。

     

    第六十五条 听证结束后,行政机关应当根据听证笔录,依照本法第五十七条的规定,作出决定。

    左氏解读:

    开什么法律玩笑!

    请问:听证笔录到底算是一个什么玩意儿?其法律属性到底是什么?是证据吗?该不会是结论吧?

    本法第五十七条的表述是“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定”。

    请看清楚:是“调查终结”,而不是听证结束;是“对调查结果进行审查”,而不是对听证笔录进行审查。

    有没有搞错!当然应该是根据案件事实、依照法律规范作出行政处罚决定了,而怎么可能是根据听证笔录、依照本法第五十七条的规定作出行政处罚决定呢?

     

    第六章 行政处罚的执行

     

    第六十六条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内,予以履行。

    当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。

    左氏解读:

    其中的“作出”一词,明显不当,确应改为:生效。

    行政行为的作出与行政行为的生效,根本就是两码事儿。本法的起草者应该去补习一下行政法学理论知识了。

    倒要请教:到底如何判断行政处罚决定是否依法作出?

    前文已述,并非所有的行政处罚都需要由当事人去履行。信手拈来一例:通报批评。

    当事人到底是否确有经济困难,根本就没有客观判断标准。

    第二款中的罚款,也应该同样适用于已经被处分(未必就是被挥霍)但却依然可追缴的违法所得。

    减交、免交,那是绝对不可能的。务必要将经济制裁进行到底——终生追究,遗产也不能豁免。

     

    第六十七条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

    除依照本法第六十八条、第六十九条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

    当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。

    左氏解读:

    第一款中的罚款,也有可能会适用于没收违法所得。例如:存入银行的违法所得。

    主体分离,那简直就是必须的。更加重要的是:行政机关的收入资金与罚没款项之间千丝万缕的联系必须斩断。

    本条第一款与第二款,明显应该对调顺序。

    请问:如果在行政处罚决定书上载明的缴纳罚款的期限与本法规定的缴纳罚款的期限不一致的话,那么又该当如何呢?

    银行收受罚款,根本就不在话下;银行到底是否会将罚款直接上缴国库,这倒是有可能会成为问题。

     

    第六十八条 依照本法第五十一条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一,执法人员可以当场收缴罚款:

    (一)依法给予一百元以下罚款的;

    (二)不当场收缴事后难以执行的。

    左氏解读:

    请千万不要搞错!可以当场收缴罚款,并不意味着就能够成功收缴罚款:1.当事人确实没有可以即时支付的资金;2.当事人有意不交纳罚款。

    不当场收缴到底是否事后难以执行,根本就没有客观判断标准。

     

    第六十九条 在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第五十一条、第五十七条的规定作出罚款决定后,当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

    左氏解读:

    我晕!边远、水上,不恰恰就是交通不便地区吗?为什么将此三者置于并列地位呢?

    为什么不包括——空中(特别是在其目的地不在境内、国内的情况下)?

    既然是在“经当事人提出”当场交纳罚款的情况下,那为什么就不能在任何情况下都允许可以当场收缴罚款呢?

    这样做才体现以人为本、为民服务的宗旨呀。

     

    第七十条 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的专用票据;不出具财政部门统一制发的专用票据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

    左氏解读:

    请问:在“经当事人提出”当场交纳罚款的情况下,当事人还会拒绝缴纳罚款吗?

     

    第七十一条 执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。

    左氏解读:

    请问:当场收缴罚款的到底是行政机关呀?还是行政机关的执法人员呀?

    在边远、空中等交通不便地区当场收缴的罚款,是否也能够自收缴罚款之日起在二日内交至行政机关?

    拜托!在当场收缴罚款的情况下,根本就无需再去指定交纳罚款的银行,那又何来“将罚款缴付指定的银行”呢?

    最后一句话似可改为:行政机关应当自收到执法人员当场收缴的罚款之日起在二日内将罚款缴付已经确定的银行。

    这句话应该设为第二款。

     

    第七十二条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:

    (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款,加处罚款的数额不得超出罚款的数额;

    (二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款;

    (三)根据法律规定,采取其他行政强制执行方式;

    (四)依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。

    行政机关批准延期、分期缴纳罚款的,申请人民法院强制执行的期限,自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算。

    左氏解读:

    逾期,应该是指超过由行政处罚决定书所确定的期限。

    不履行,又可以分为两种情况——不愿履行和不能履行。对于此二者,自然应该分别对待。

    第一项,到期,这一表述明显不当,确应改为:逾期。

    加处罚款,其本质就是行政处罚。对于能够履行而非不能履行但却不履行行政处罚的违法行为,应该专门立法进行规制。绝对不能以如此简单、粗暴的加处罚款的方式进行处理。

    第二项,请看清楚:仅限于“法律”规定。

    第三项,请看清楚:仅限于“法律”规定。

    第二项和第三项,其行为性质均为行政强制执行中的行政机关自行强制执行,均需依据法律的明确规定。

    第四项,这才是康庄大道、光明正路。

    强制执行,必须要满足具有可以执行的对象这一前提条件。舍此,也就只能是扯淡。

    拜托!申请法院强制执行的期限,可不是自行政处罚决定书所确定的缴纳罚款期限结束之日或者经行政机关批准的延期、分期缴纳罚款期限结束之日起开始计算。

    请允许我忠实的引述《行政强制法》第五十三条规定的内容:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”

    请允许我再忠实的引述《行政强制法》第五十四条规定的内容:“行政机关申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的,行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行;执行对象是不动产的,向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”

    我就纳闷儿了:本法的起草者对本应是友邻的《行政强制法》难道真的是不屑一顾吗?

    中国法律彼此相互打架,真乃一道独特的风景线也。

     

    第七十三条 当事人对行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

    当事人对限制人身自由的行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,可以向作出决定的机关提出暂缓执行申请。符合法律规定情形的,应当暂缓执行。

    当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。

    左氏解读:

    行政处罚不停止执行,这里的“执行”,应该是指强制执行,原因很简单:如果当事人主动履行,则肯定不需要再去执行;如果当事人不主动履行,则肯定需要强制执行。因此,所有的执行都必定是强制执行。而且,这里的“执行”,也仅限于行政机关自行强制执行这一种情况,肯定不包括行政机关申请法院强制执行的情况。例如:拘留。

    符合法律规定情形的当事人的暂缓执行申请,可以导致暂缓(其实就是“停止”)执行行政处罚。请问:这到底算不算是“法律另有规定的除外”情况呢?

    当事人申请行政复议或者提起行政诉讼,在行政复议或者行政诉讼期间可以中止加处罚款期间。

     

    第七十四条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

    罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

    罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。除依法应当退还、退赔的外,财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。

    左氏解读:

    请看:非法财物,未必都应该予以销毁,其中也会有本身并不具有违法性的物品。没收此类物品,需要格外谨慎。试举一例:在公开场合,利用影碟机播放“床上动作片”牟利,这应该算是违法行为。请问:对于此类案件,到底应该没收什么非法财物?影碟,肯定应该没收。那么电视机和影碟机应该没收吗?至少我会给出否定的答案。请千万不要告诉我:运输影碟的汽车和播放影碟的房屋,均应该在没收之列。

    忽而是“国家规定”,忽而又是“国家有关规定”,这到底是几个意思呀?

    没收非法财物拍卖的款项,这一表述似有不妥,似可改为:没收非法财物拍卖或者变卖的款项。没收的非法财物怎么能够公然遗漏了按照国家有关规定处理(即“变卖”)的情形呢。下同之处,恕不赘述。

    行政机关或者个人,这一表述似有不妥,似可改为:行政机关及其工作人员。

    请问:“任何形式”与“变相”,是否能够和谐搭配?换言之:“任何形式”是否已经包含了“变相”?如果答案是肯定的话,那么变相私分就是多余的表述;如果答案是否定的话,那么变相私分这一表述就明显不妥,似应改为:变相截留、私分。

    此地无银、不打自招。在现实中,罚没款项与考核、考评肯定存在直接挂钩或者变相挂钩的现象。一个“不得”之规,不知道能够起到什么作用。

    请问:退还、退赔的对象,到底是谁?应该不是作出行政处罚决定的行政机关吧?应该是案外有关主体吧;退还、退赔的客体,到底是什么?应该不仅限于款项吧?应该同时包括款项和财物吧;退还、退赔的主体,到底是谁?应该不是财政部门吧?应该是作出行政处罚决定的行政机关吧。那又何来“除依法应当退还、退赔的外”呢?这一表述,纯属乌龙。

     

    第七十五条 行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当定期组织开展行政执法评议、考核,加强对行政处罚的监督检查,规范和保障行政处罚的实施。

    行政机关实施行政处罚应当接受社会监督。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政处罚的行为,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现有错误的,应当主动改正。

    左氏解读:

    好一个“监督制度”!请问:到底是谁监督谁呀?该不会是自己监督自己吧?

    拜托!县级以上人民政府,肯定包括国务院。难道也要让国务院定期组织开展行政执法评议、考核,加强对行政处罚的监督检查,规范和保障行政处罚的实施吗?可不要忘了:国务院的组成人员只有区区几十个人呀。好一个“定期”!这是要给日理万机的总理再加上“一击”吗?

    请问:到底如何组织开展行政执法评议、考核?该不会是自己评议自己、上级考核下级吧?

    请问:到底如何加强对行政处罚的监督检查?该不会对行政处罚也进行“行政处罚”吧?

    请问:到底如何规范和保障行政处罚的实施?该不会就是“片儿汤”话随便甩、到处飞吧?

    请问:第二款中的公民、法人或者其他组织是行政处罚的当事人吗?似乎不应该是。如果是的话,那么他们应该去行使申请行政复议权和提起行政诉讼权。

    行政处罚的案外人去监督行政机关,其难度可想而知。

    请问:受理申诉或者检举的主体,到底是谁呀?该不会就是被申诉或者检举的行政机关吧?

    该不会是行政机关自己“认真审查”自己吧?果真是自己审查自己的话,那么发现错误可能不难,然而主动改正恐怕就没有什么指望了。

     

    第七章 法律责任

     

    左氏解读:

    细心的读者应该注意到了:在本法中,大量出现了实施行政处罚的行政机关“应当”如何和“不得”怎样的表述。如果违反了由这两个词汇所设定的义务的行为在法律责任方面没有相应体现的话,那么相关的表述可就真与放屁无异了。

     

    第七十六条 行政机关实施行政处罚,有下列情形之一,由上级行政机关或者有关机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

    (一)没有法定的行政处罚依据的;

    (二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;

    (三)违反法定的行政处罚程序的;

    (四)违反本法第二十条关于委托处罚的规定的;

    (五)执法人员未取得执法证件的。

    行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的,依照前款规定予以处理。

    左氏解读:

    上级行政机关,难道不应该是上一级行政机关吗?下同之处,恕不赘述。

    有关机关,需要名词解释。可以肯定的是:绝对不是实施行政处罚的行政机关。下同之处,恕不赘述。

    在《公职人员政务处分法》已经施行的背景之下,在“给予处分”的同时,难道不需要也给予政务处分吗?

    第一项,难道可以没有客观的行政违法事实吗?难道可以没有确实充分的定案证据吗?

    第二项,好一个“改变”!这到底是从何说起呀?是改变法定的行政处罚种类、幅度?这根本就无所谓改变,而根本就是自行制定规则呀!还是改变领导决定的行政处罚种类、幅度?这也根本就无所谓改变,而根本就是伪造法律文书呀!

    第三项,程序违法,对于行政机关而言,真可谓是毫发无损,完全可以卷土重来——依照程序、再罚一次。而执法人员的屁股上,则躲不过处分的板子。

    第四项,拜托!根据本法第二十条关于委托处罚的规定,实施行政处罚的主体可不是行政机关呀!而本条规定开宗明义便是“行政机关实施行政处罚,有下列情形之一,……”,这明显是驴唇不对马嘴呀!

    第五项,请问:未取得执法证件的执法人员去实施行政处罚,对于行政处罚的进程和效力到底会产生什么影响?

    未取得执法证件的执法人员,既有可能是奉命、也有可能是擅自去实施行政处罚的。在奉命行事的情况下,应该免除该执法人员的责任。

    不及时立案,这一表述明显不当,似应改为:不立案或者不及时立案。

    第二款规定,完全没有道理单独设置,当然应该成为第一款中的一项内容。

    必须设置兜底条款。

     

    第七十七条 行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝,并有权予以检举,由上级行政机关或者有关机关对使用的非法单据予以收缴销毁,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    左氏解读:

    本条之中的“使用”一词,表述明显欠妥,似应改为:出具。

    请问:“有权拒绝”,到底应该如何实际操作?如何直接对抗行政强制措施和行政强制执行?

    请问:在“不使用罚款、没收财物单据”的情况下,当事人手中没有相应的证据,如何进行检举?

    请问:“非法定部门制发的罚款、没收财物单据”与“非法单据”,此二者到底是什么关系?好像是同义语吧?

    在行政处罚时,行政机关(通过其工作人员)不出具单据或者出具非法单据,这种情况已经是公然的违法甚至犯罪行为了,已经近乎于明火执仗的公开抢劫了。

    请问:难道对于那些在此种情况下收缴的罚款和没收的财物的去向就都不闻不问了吗?

    愚以为:在此种情况下,当事人的正确做法不是“有权拒绝,并有权予以检举”,而应该是立即报警。怕就怕:正在违法的人就是应该出警的人。

     

    第七十八条 行政机关违反本法第六十七条的规定自行收缴罚款的,财政部门违反本法第七十四条的规定向行政机关返还罚款、没收的违法所得或者拍卖款项的,由上级行政机关或者有关机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    左氏解读:

    本法第六十七条第二款规定:“除依照本法第六十八条、第六十九条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。”

    请问:作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员如何操作才能够自行收缴罚款?难道就是一手拿钱(现金或者转账)、一手给票(即出具法定单据)吗?为什么不在制度设计时堵塞相关漏洞呢?信手拈来的可能方案:设定行政机关收款账户单次转账最高限额并且针对同一当事人禁止连续多次转账、设定单张法定单据最高限额并且针对同一当事人禁止连续开出多张单据……

    如果没有命令或者授意的话,财政部门为什么会违反本法第七十四条的规定向行政机关返还罚款、没收的违法所得或者拍卖款项呢?幕后一定另有黑手!

     

    第七十九条 行政机关截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者财物的,由财政部门或者有关机关予以追缴,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    执法人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物、将收缴罚款据为己有,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微不构成犯罪的,依法给予处分。

    左氏解读:

    在罚缴分离的制度背景之下,行政机关应该很少有机会直接接触到罚款、没收的违法所得(如果有,数量也会很少),但却有机会直接接触到没收的非法财物。

    截留、私分或者变相私分,这些行为的本质是违法甚至犯罪,但是,却不是此类违法甚至犯罪的全部表现形式(另有挥霍等等)。因此,“行政机关截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者财物的”,似可改为:行政机关不依法处置罚款、没收的违法所得或者财物的。

    追缴的结果,可未必是全数追回(消耗品就肯定无法追回)。

    利用职务上的便利,这一表述明显不当。受贿、贪污等职务违法或者犯罪与职务上的便利与否没有必然关系。换言之:“便利”,是一个完全多余、毫无必要的措辞。似可改为:利用职务,或者改为:凭借权力。

    索贿或者受贿,确实不易发现,难以控制。但是,贪污则明显不同,如果制度设计合理、到位的话,是会很难得手的。

     

    第八十条 行政机关使用或者损毁查封、扣押的财物,对当事人造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    左氏解读:

    使用或者损毁,这些行为的本质是违法甚至犯罪(例如:故意损毁一件处于查封、扣押状态下的价值过亿的元代青花瓷器),但是,却不是此类违法甚至犯罪的全部表现形式(另有丢失等等)。因此,“行政机关使用或者损毁查封、扣押的财物”,似可改为:行政机关不依法安置查封、扣押的财物。

     

    第八十一条 行政机关违法实施检查措施或者执行措施,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    左氏解读:

    实施检查措施或者执行措施,在行政法学理论上,这些都应该算是行政事实行为,而非行政法律行为。

    行政检查或者行政执行(其实就是行政强制执行),在行政法学理论上,这些都应该算是行政法律行为,而非行政事实行为。

    两厢对比之下,不难看出:“措施”二字,纯属画蛇添足、多此一笔。

    为了删繁就简,也为了不以偏概全,更为了免生歧义,“行政机关违法实施检查措施或者执行措施”,应该直接改为:行政机关违法实施行政处罚。

    为了表达统一、规范,“给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的”,似应改为:给公民、法人或者其他组织造成损失的。

     

    第八十二条 行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,以行政处罚代替刑事处罚,由上级行政机关或者有关机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    左氏解读:

    关键的问题是:到底应该如何判断什么案件是“应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件”?客观而非主观的标准何在?行政机关是否有能力进而有义务作出这样的判断?

    立法者千万不能任意、任性,法律切切不可强人所难呀!

    好一个“代替”!须知:只有同时享有作出行政处罚与刑事处罚权力的主体,才有可能“以行政处罚代替刑事处罚”。请问:只能作出行政处罚的行政机关有什么资格、有什么条件去“以行政处罚代替刑事处罚”呢?

     

    第八十三条 行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    左氏解读:

    行政机关对应该予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,这就是典型的不作为,是标准的违法状态。

    请千万不要搞错!都已经“致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害”了,难道还不应该承担赔偿责任吗?

    在“公共利益和社会秩序遭受损害”情况下,传说中的行政公益诉讼(即由检察机关作为原告提起行政诉讼)就应该闪亮登场、隆重开幕了。

     

    除此之外,鄙人强烈建议增加一条规定,其表述似可如下:

    行政机关违法实施行政处罚,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。执行命令的人员可以免责。

    说明一下:只要是行政机关实施的行政处罚被确认违法,那么就不论是否产生了任何后果,都必须无条件的去追究相关人员的法律责任。

    应该确立这样的基本原则:违法必须追责!!!违法行政的责任人员必须付出代价!!!

     

    第八章 附 

     

    第八十四条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内有违法行为,应当给予行政处罚的,适用本法,法律另有规定的除外。

    左氏解读:

    这就是属地管辖原则。

    外国人、无国籍人,是指非中国国籍的自然人。

    外国组织,应该包括外国法人和外国其他组织。

    领域,涵盖了领土、领海和领空。

    这明显是给予了“外国人、无国籍人、外国组织”以国民待遇的节奏。

     

    第八十五条 本法中“二日”“三日”“五日”“七日”的规定是指工作日,不含法定节假日。

    左氏解读:

    在各个日期之间,怎么连顿号都舍不得用呀!这也太惜墨如金了吧!

    其中的“的规定”的表述,似有不妥,似应改为:的表述。

    倒要请教:作出行政处罚之日(特别是依据简易程序的情况),是否“含法定节假日”呢?换言之:能否在法定节假日里进行行政处罚?

     

    第八十六条 本法自2021715日起施行。

    左氏解读:

    开什么法律玩笑!

    本法早在“遥远”的1996317日就已经通过了,难道还要等到2021715日才能施行吗?

    中国的立法技术,不是令人震惊,而是使人作呕!

     

    结语:

    可喜可贺的是:经过比对,我发现鄙人在2013年年底撰写的《左氏解读〈中华人民共和国行政处罚法〉》一文(之后旋即发表于北大法律信息网)中所指出的本法的不胜枚举的错漏之处的一小部分,在本法本次修改之际得到了纠正。

    我不关心、也不在乎纠正这些错误的原因到底是不是来自于鄙人的拙作。

    人非圣贤,孰能无过。只要改了,就很好嘛!

    转瞬之间,八年过去了。往好听了说:我成长了;往难听了说:我衰老了。

    就在本法本次刚刚修改不久,我阅读之后的感受是:旧忧未去,又添新愁。

    本法的立法者是多么的豪气、霸气!如君临天下般肆意、放纵的穿行、徜徉在国家权力和公民权利之间。令我等小伙伴儿们都已经看傻了、看呆了!此等大神真是帅呆了、酷毙了!

    本法的本次修改,确实是起到了添枝加叶、添油加醋的效果。但是,还有太多的痼疾未被发现和治愈。

    令人痛心疾首、不可思议的是:在立法技术这一最简单、最基础的方面,中国立法者(其实具体、直接的责任人应该是法律草案的起草者,这个锅的的确确应该由这些人来背)的表现是远远不及格的。本法的行文表述无数次的暴露了、遗留了形式逻辑和专业能力方面的瑕疵甚至硬伤。

    面对不堪入目的中国法律的外观样态,中国的法学学者均无地自容、难辞其咎。

    本文应该具有未必超越于但却肯定不同于《左氏解读〈中华人民共和国行政处罚法〉》一文的价值。要不然的话,就只能说明——我这几年可真是白活了。

    乐见自己逐渐成长,更要允许别人不断进步。

    我一直都不是一个破坏者,而是一个建设者。

    我想做且能做的,也就只是——书生报国无他物,唯有手中笔如刀。

    唯有把我的思想毫无保留的呈现、奉献给这个世界,才是我不改的痴心。

    当左明遇到了中国法律,尴尬就不可避免的发生了。

    2021-03-28于幸福艺居寓所


    【作者简介】

    左明,北京农学院文法学院法学系讲师。


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