法教义学需要澄清的十个面向
2021/4/6 8:50:36  点击率[304]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《社会科学研究》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】在中国学界,法教义学研究之“实”出现得要比其“名”更早,但从诞生之初起就面临着激烈的争论。外部压力和精力限制使得学者们对于法教义学的知识论反思严重不足。“关于法教义学的研究”迫切需要澄清十组问题,它们可以被分为三部分:第一组问题即法教义学的含义,对它的回答构成了回答余下问题的出发点;第二至第四组问题涉及法教义学的定位,包括法教义学与法解释学(法学方法论)的关系、法教义学在法律科学中的位置以及法教义学与神学的异同;第五至第十组问题涉及法教义学的定性或相关立场,包括法教义学是否仅是一种“德国现象”、法教义学是否是“继受法学”的体现、法教义学是否就是法条主义(法律形式主义)、法教义学是否必然排斥后果考量、法教义学是否无法应对疑难案件,以及法教义学是否必然预设法律实证主义的立场。法教义学在德国屡受质疑,但经受住了考验。中国的法教义学研究刚刚起步,也肩负着与德国不同的历史任务,但依然应当步伐坚定地迈向未来。
    【中文关键字】法教义学
    【全文】

      一、 法教义学在中国的“名”与“实”
     
      “法教义学”(Rechtsdogmatik)一词在中国法学者的著述中出现迄今不过十余年时间,但已成为当下法学界的宠儿。从领域看,无论是传统的民法、刑法领域,还是宪法、行政法领域,亦或是后起的经济法、诉讼法、网络法领域,乃至新兴的“领域法学”中,都充斥着“(法)教义学分析”“教义学阐释”“教义学研究”“教义学考察”,乃至“教义学反思”和“教义学批判”。从主题看,不仅有对作为学科研究范式之法教义学的宏观思考,有对特定问题(如民法中的特定请求权或刑法中的特定罪名)和条文的中观教义学分析,也有对于个案的微观教义学剖析。此外,目前主要在民法学界流行起来的鉴定式案例教学法和法律评注研究,在某种程度上也助推了法教义学的发展。一时间,相关研究铺天盖地、声势大涨。
     
      事实上,法教义学研究之“实”在中国学界出现得要比其“名”更早。自从上个世纪80 年代中国人民大学清史研究所戴逸教授提出“法学是幼稚的”判断(“戴逸之问”)以来,“法学幼稚病”就成为中国法学者心中挥之不去的阴霾。而驱逐阴霾的途径便是走更为专业化的道路,因为只有专业化才能证明法学自身独立存在的价值,从而为人文社会科学贡献知识增量。尤其是90年代中期刑法学者陈兴良提出“深挖专业槽”的口号后,暂停宏观理念、价值诉求和意识形态的争论,返归现行实在法,在既有法条及其司法适用的基础上构造出更为精致化和体系化的部门法知识,就成为了部门法学研究的一种重要方式。但这条将专业化等同于“内部化”的道路马上受到了批判。大体在同一时期,苏力教授在美国学成归国,迅速在国内刮起了一股以“法治及其本土资源”为标语的法社会学研究的风潮。这股风潮矛头所指,不仅包括了更为传统的以政治和人文话语为导向的研究,也波及了上述刚出现未久的专业化范式。在一篇发表于2001年的著名论文中,他将迄今为止中国的法学研究分为“政法法学”“诠释法学”和“社会学派(社科法学)”三派,并认为在未来中国法学中占主导地位的更可能是后两派。“诠释法学”(后来更多称为“法释义学”)其实就是法教义学的一种(虽然不那么准确的)别称。虽然苏力在该文中并未过于贬低法释义学的意义,而认为它与社科法学的功能是互补的,但强调“社科法学必定会在中国占有相当重要的一席之地”。随后,有越来越多的青年学者开始从事法社会学、法经济学、法人类学,乃至法律与认知科学的研究,形成了实证研究的跨界格局和“无形学院”。而作为主要对立面的法释义学在此过程中被(或明或暗地)打上了“法条主义”“形式主义”和“概念法学”的烙印。
     
      “法教义学”之名真正登上法学前台大约是在2013、14年。标志性的事件有三个:一是《中外法学》杂志于2013年在学界第一次以“法教义学”为名组织专题,邀请来自宪法学、民法学和刑法学学科的三位学者就本部门法教义学的基本问题做了阐述。二是同一年在法理学者苏力与孙笑侠之间爆发了关于“法律人思维”的争论。而通常认为社科法学与法教义学的分歧也体现在法律思维的方面(后果导向与规则导向)。三是2014年5月31日至6月1日,中南财经政法大学法学院组织召开“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会。来自全国高校和科研机构的五十余位部门法学和法理学者展开了激烈交辩。会后,《光明日报》和《法商研究》以该次会议提交的论文为基础,分别组织了“社科法学与法教义学因何而争”专题和“社科法学专题”。这将讨论引向深化,但也使得阵营分化趋势加强,争论的火药味越来越浓,但终究谁也不能说服谁。直到最近数年,双方不再纠缠于立场和方法层面的交锋,而更多是埋头于产出自身研究进路的作品,整体上局面有变冷的趋势。
     
      可见,一个很有意思的事实是:在中国,法教义学研究的自觉很大程度上是由它的批评者催生出来的。正是在不断的批评与反批评(辩护)的过程中,法教义学(者)的自我认知才慢慢清晰起来。但是,这种背景也使得学者们没有充分的时间和精力去进行“关于法教义学”的研究,从而对作为法学研究范式之法教义学的知识论反思严重不足。一方面,对法教义学充斥着各种误解和“稻草人”式的批评。如果去除这些误解就会发现,其实(抛开双方的用语习惯和智识来源不论)法教义学与社科法学在很多方面并不存在对立。当然,分歧一定是有的,只是被错误勾画出来的对立掩盖了真正的分歧所在。另一方面,即便是在法教义学者内部,对于这门学科也有很多似是而非、乃至错误的理解。有的学者主张自己在进行法教义学的研究,但却对它的基本立场与方法不甚了了;有的学者在以“法教义学”之名从事对某些实体法律问题的研究时,提出一些仅与该问题本身有关的观点,却被误以为属于法教义学本身,从而引发了不必要的误解和偏离要旨的批评。笔者这几年一直在做一些正本清源的工作,并就法教义学的基本立场、观念史演变,法教义学与立法、法治的关系,法教义学的科学性问题等主题发表了一些文字。但仍感觉言犹未尽,对于法教义学的方方面面尚未完全照顾到,以下就将从十个方面做些补充或具体化。
     
      二、 法教义学的诸面向:十组思考
     
      首先要说明的是,以下十组思考都是“关于法教义学的研究”,而非“法教义学研究”本身。在此意义上,它们本身属于法理论或法哲学的研究。它们大体上可以被分为三部分:第一组问题即法教义学的含义,以笔者的前期研究为基础,也构成了回答余下问题的出发点;第二至第四组问题涉及法教义学的定位,行文主要将从正面进行立论;第五至第十组问题涉及法教义学的定性或相关立场,行文将采取先反驳后立论的方式。尽管这十组问题或许依然不能回答法教义学的所有问题,但至少可以推进相关的理解。
     
      (一)法教义学的双重含义
     
      无论是对于法教义学的定位还是定性,都以对“法教义学”含义的准确认定为前提。可以说,对于法教义学的许多误读,都建立在没有真正把握法教义学之内涵的基础上。那么,“法教义学”究竟指的是什么?杨森(Jansen)曾非常简要地指出,“教义学既是一种活动——即对现行法的概念性、体系化作业,也是这一活动的产品与对象。”我们可以将前一层含义称为“作为方法的法教义学”,而将后一层含义称为“作为知识的法教义学”。或者称前者为“教义学知识”,称后者为“教义学方法”。
     
      作为知识的法教义学指的是由各个领域的法教义或者说法律学说构成的整体。如果我们将法教义理解为围绕现行实在法展开的 “一般性权威命题或原理”,那么这种法教义学就可以被理解为基于现行实在法之上的“一般性权威命题或原理的整体”,或者说围绕一国现行实在法构造的“概念-命题”体系。由于调整对象的不同,实在法可以被划分为不同的法律部门,因而相应也就形成了民法教义学、刑法教义学、宪法教义学、行政法教义学等不同的知识分支。相反,作为方法的法教义学指的是获得这些知识产品的活动,它既体现了一种独特的思维形式,又体现了一种独特的作业方式。在思维上,它要求将个别法律判断建立在一般性权威命题的基础之上,反映出法律论证是一种受权威拘束的活动。在作业方式上,它要求对现行实在法进行解释、建构与体系化。法律解释旨在澄清实在法规范的意义,法学建构的任务在于构造出能把握现实的法律概念(法律范畴),体系化则根据某种统一的理念来阐释和塑造整个法秩序的规范和概念。
     
      弗洛尔(Flohr)则更为具体地将法教义学活动概括为五个方面:
     
      (1)法律部门的划分,即把法律规范划归为不同的部门法,以此达到法律体系化的效果。
     
      (2)法律原则的提炼,即从多个法律规范中提炼出共同的原则,比如遗嘱自由原则,物权法中的物权法定、公示原则、无因性原则。
     
      (3)基本概念的形成。独立于特定法律规范的基本概念是法教义学思维最大贡献之一,也为立法者吸收这些概念入法奠定了基础,如民法基本概念中的“法律关系”“主观权利”“意思表示”等。
     
      (4)体系化,即通过概念的体系化与原则的体系化,形成前后一致的理念大厦。
     
      (5)建构,即将单个事实或法律现象归回到一个或多个已有基本概念进而置入概念体系中。无论如何,法律解释是法教义学的基础活动,概念化、体系化则是法教义学的高阶作业方式。
     
      因此,法教义学既可以指围绕一国现行实在法构造的学说体系(“概念-命题”体系),也可以指受权威拘束的思维形式和对现行实在法进行解释、建构与体系化的作业方式。后一种意义上的法教义学有时也被称为“教义法学”(dogamtische Rechtswissenschaft)。就这层含义而言,只要承认实在法的拘束力,并围绕它进行解释、建构和体系化的作业,就是在从事法教义学的研究。但是,有很多中国学者仅仅将法教义学看作是一套实体知识,从而不当地窄化了它的范围,也造成了一些虚假的对立。
     
      (二)法教义学与法解释学(法学方法论)的关系
     
      有一种并不罕见的观点主张,法教义学其实就是法解释学。
     
      言下之意,是没必要在早已有之的“法解释学”这个概念之外再引入“法教义学”的称呼。甚至有法教义学者也认为,Rechtsdogmatik是翻译为法教义学还是法释义学并没有什么关系。应当承认,只要真正了解了一个词的含义,译法并不是关键。但是,俗话说“循名责实”,一个恰当的译法至少从表面上就可以揭示出最核心的意思。笔者之所以不赞成“法解释学(法释义学)”的表述,就是因为它无法充分表达出法教义学的应有之义。
     
      正如前所述,法教义学具有双重含义。一方面,作为知识的法教义学显然不等同于法解释学。法解释学主要涉及法律解释的方法及其关系,它最早可追溯到萨维尼(Savigny)的法律解释的四要素说。
     
      在我国学界,梁慧星教授的《民法解释学》(中国政法大学出版社1995年版)可能是此方面最早的专著。另外,引进的杨仁寿的《法学方法论》和拉伦茨(Larenz)的《法学方法论》中的相关章节影响都比较大。无论如何,法解释学都属于法律适用方法(法学方法论)的一部分,而非某一领域的实体知识或法律学说的整体。另一方面,法解释学(法释义学)也不能完全表达出法教义学的方法特征。在作业方式上,法教义学的工作不限于法律解释。除刑法领域外,法教义学的工作除了狭义上的解释外,通常还包括法的续造,也即漏洞填补、法律修正、规范冲突的解决等。这些活动与法律解释并不相同,除非我们在十分宽泛的意义上来使用“法律解释”的称呼。即便如此,对于法教义学来说或许更为重要概念-类型建构和体系构造,也无法由法解释学所涵盖。即便退一万步,认为法教义学的核心工作等同于法律解释,“法解释学(法释义学)”称呼也体现不出法教义学的思维特征,即表达出受实在法和学说之权威拘束这种思维形式。而这恰恰是法教义学不同于其他研究进路(如社科法学)的最为关键的一点。所以,法解释学的确与(作为方法的)法教义学关联密切,但它只是法教义学的一部分,也无法表达出法教义学的核心旨趣。
     
      如果我们将法解释学放大一些,将它理解为法学方法论,法教义学与法学方法论又是什么关系呢?作为知识的法教义学与法学方法论的关系其实十分清楚,那就是,法学方法论的所谓“法学”(Rechtswissenschaft),指的就是法教义学。拉伦茨明确指出了这一点,认为“法学以实在法为‘工作前提’”,即“必须以现行法秩序的基本原则为导向”“致力于在细节上逐步落实‘更多的正义’”。
     
      所以,作为知识的法教义学就是运用法学方法论来对现行实在法进行加工和处理后的“产品”。作为方法的法教义学与法学方法论的关系较为复杂。如上所述,法教义学要对现行法进行解释,而法律解释本就是法学方法论的重要部分。同时,法律概念理论与体系理论现在也越来越多地被纳入法学方法论之中。看起来两者区别不大。但两者依然是有区别的。法学方法论通常是关于实在法的一般理论,它具有地域和领域的普遍性,也即不会因为这个实在法具体是中国的还是德国的,是民法还是刑法有所区别。因此,法学方法论属于法理论(Rechtstheorie)的一部分。但是,法教义学则不可避免地包含着特殊性的部分,不仅作为知识的教义学带有地域和领域的特征,而且作为方法的教义学也可能部分地带有这些特征。换言之,法教义学的方法包括两个部分:一个是一般性的部分,是关于法律解释、概念建构和体系化的最一般化的理论,它超越地域和领域,这就是法学方法论;一个则是特殊性的部分,带有与地域(如德国)和领域(如民法)的印记,如刑法中的犯罪构成体系的三阶层说、民法中的请求权基础思维、宪法中关于违宪的三阶段审查理论,都属于这样的方法。法学方法论是普适性的,而特殊性的教义学方法则需要小心检验。并不是说一定不可以借鉴,而是说不能忽略这些方法产生的特殊土壤。
     
      (三)法教义学在法律科学中的位置
     
      从历史法学派学者胡果(Hugo)之后,近代意义上的法律科学就被分作三个部分:法教义学,追问的是“什么是法”;法哲学,追问的是 “法是理性的吗”;法史学,追问的是 “法是如何形成的”。
     
      它们分别涉及现行法、未来的法与过去的法。其中,法教义学与又与其他两个部分不同,它通常被认为属于法律科学最核心的部分,经常与“狭义法律科学”等同使用。也就是说,在德语文献中,如果不特别指明,当使用“法律科学”一词时,指的就是法教义学。法教义学的科学性主要体现在两个方面:一是基于实在法经验的基础建构一般性概念与命题,二是勾画体系性的教义知识整体。这吻合近代以来的科学观念。但由于部门法领域的分化,这种一般性和体系化是有限的,所以(作为知识的)法教义学其实是民法教义学、刑法教义学、宪法教义学等诸教义学的合称。这就导致了一个问题:诸法教义学的共同基础何在?这就是法律科学的“基础研究”(Grundlagenforschung)部分。胡果和耶林(Jhering)的时代,属于基础研究的只有法哲学和法史学。但一来如前所述,它们研究的对象要么是未来的法,要么是过去的法,二来它们其实是从外学科的视角(哲学或史学)对法的研究。因此到了十九世纪中后叶的时候,就出现了一个新的学科分支,那就是关于现行法(实在法)之一般理论的“一般法学说”(法理论)。法理论试图从法学内部视角出发进行法律研究,同时也希望成为诸教义学的总论。当然,外部视角的研究同样在发展,最明显的一个例证就是十九世纪末出现的从社会学的视角对法律的研究,即法社会学。今天,这种交叉学科研究的清单还在拉长,如法经济学、法人类学、法律与认知科学等。
     
      总的来说,如果将以法为对象的研究都视为广义上的法律科学的话,那么就可以区分出狭义的法律科学(science of law)与关于法律的科学(science about law)。前者包括了法教义学和法理论,属于内部视角的研究,而后者则包括法哲学、法史学、法社会学以及后起的诸多交叉学科,属于外部视角的研究。在同属于内部视角的研究中,法教义学与法理论也是不同的:法教义学是关于特定实在法(如民法、刑法)的研究,而法理论是关于一般实在法(“实在法”本身)的研究。这也就可以澄清一个误解:有些学者将法教义学视为法理学(无论是将它理解为法哲学还是法理论)的一种进路,这无疑是错误的。归根结底,法教义学是近代以来部门法学的研究范式。进而,如果说中国的“社科法学”主要是由法社会学、法经济学、法人类学、法律与认知科学这些分支组成的话,那么它们都属于基础研究,而与以部门法学为主体的法教义学并不居于同一个层面上。所以,将“社科法学”与“法教义学”作为对称并不十分妥帖。
     
      (四)法教义学与神学的异同
     
      “法教义学”的称呼之所以有时不那么受待见,是因为“教义”(以及类似的用语“信条”“教条”)的说法很容易让人联想到神学。相比于法学,神学带有更为明显而固有的教义特质。而在历史上,法教义学的思想的确与神学具有亲缘性,受到后者的很大影响。那么,两者是什么关系?
     
      应当承认,作为同属于教义学的下位类型,法教义学与神学分享的特征,就是其“教义性”或者说“受权威拘束”的特质。在历史上,莱布尼茨(Leibniz)就曾认为,法学与神学在前提之效力基础方面具有令人惊讶的相似性,因为两者都以某种公认意志的权威为基础,因而对于必须适用它们的人来说是无需证明的。而这种相似性的原因在于神学对于法学的影响,因为在西方的文化中,“教义首先是教会的学说”。当代学者萨姆(Sahm)更进一步指出,教义学是一种不依附于特定学科、独立的思维形式,是在中度抽象层面对有效性被接受的权威初始文本的体系性解释,这种权威文本在神学中是圣经,在法学中就是现行法。对于宗教信徒而言,圣经是不可违背和抗拒的权威文本。类似地,对于法律人而言,现行法就是具有拘束力的权威文本。法教义学可以对现行法进行解释、填补其漏洞,乃至对个别条款进行体系内的批评,但却不能质疑实在法本身。教义学者不能站在观察者的立场上,或停留于经验-分析式的描述,或对实在法进行宏观的价值论鞭笞,而是要回答:在既有的实在法框架内,对于特定情形的法律要求是什么。法教义学必须戴着实在法的镣铐跳舞。
     
      但是,法教义学与神学亦有区别:其一,神学具有独断性,而法教义学具有共识性。与神学不一样,法教义命题并非来源于至高无上的上帝或先知,而是法律人或法教义学者的共识。如果说神学教义是“自上而下”的诫命,那么法教义就是“我们彼此”的合意。其二,神学或法教义学虽然都具有“受权威拘束”的思维,但神学信奉的是绝对权威,而法教义学的权威是相对权威。如果“信奉”意味着绝对不可怀疑的话,那么法教义学者对法教义的态度并非“信奉”,而是“尊重”。这里也反映出两种权威的不同性质:神学权威同时是理论权威和实践权威,而法教义学权威仅仅是理论权威。后者的权威来自于对“具有理智说服力的共同意见”的尊重,但绝非不可被变更。因为共识虽具有很强的规范吸引力,但并非金科玉律,形成新的共识的可能性也始终存在。其三,神学以统一的文本(如圣经)为出发点,以统一的宗教哲学为基础,试图对世界作一体化解释(这也是其独断性的体现)。因此,宗教教义学体系是超越国界的。而法教义学体系不以任何特定版本的强哲学为前提,而是可以预设多样化的哲学立场(除了解构权威的后现代哲学)。因而,持有不同哲学观或意识形态的国家就可能拥有内容不同的法教义学知识体系。所以,法教义学的“教义性”与神学的“教义学”具体内涵并不相同。
     
      (五)法教义学仅是一种“德国现象”?
     
      不可否认,从发生学的角度看,法教义学主要是从欧陆尤其是德国法律文化传统中成长起来的。因此,有批评者认为,法教义学只是一种独特的“德国现象”,天然带有德式的印记。进而,有论者认为,在中国上演的法教义学与社科法学的争论,只不过是“外国法学理论通过其中国代理人的学术演练”,具体来说就是“德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”。
     
      但是,如果我们将法教义学视为是一种围绕现行实在法展开的解释、建构和体系化的作业方式,那么就可以轻易得出结论认为:法教义学只是对全球各地之法律科学都要满足之任务的德式称呼而已。有区别的只是德国法律人与其他国家的法律人关于科学的理解。所以,“并非法教义学现象、而是与法教义学相关之法律科学的自我理解……是德国独特的”。具体而言,那就是德国法学对于高度的概念化和体系化作业的痴迷及其达到的成就,是其他国家的法学望尘莫及的。但是,这不代表其他国家就没有相似的研究。例如,英美国家中同样有“doctrinal study of law”或“doctrinal legal research”。《新牛津法律词典》认为这种研究“聚焦于法律规则本身,以阐明法律对于特定问题说的是什么,以及它为什么这么说。”英国民法学自20世纪90年代出现了某种意义上的教义学转向,一些年轻学者逐渐开始试图通过分类学的方法对不当得利法与侵权法领域进行梳理,并构建基础概念与民法原则,此外也出现了类似于请求权基础分析与法解释主义等研究方法。青年学者在研究时注重概念的明确性与论证的逻辑正确性已经成为一种新习惯。美国传统上同样有教义学研究的存在(如兰代尔对合同法的研究,再如行政法上的谢弗林尊重原则,就是典型的法教义),只是由于上个世纪二、三十年代法律现实主义及其余波的强大影响,在批判形式主义的同时也放弃了法教义学的合理内核,而没有像德国那样实现转型和更新。但美国近期也出现了对法教义学价值重新检视的举动。有学者提出,为了理解法律,需要平衡教义学与非教义学考量的认识,可以称为一种“新教义学主义”(New Doctrinalism)。因此,并非其他国家和地区不存在可与法教义学相比较的研究,而是这些研究在概念化和体系化(科学化)的程度上无法与德国法教义学相比。造成这种程度性差别的原因很多,包括法律传统(如英美的判例法传统)、法律职业共同体的同质性、法院判决的风格、法学教育的模式等等。但无论如何,这是量(程度)的差别,而不是质(有无)的差别。所以,或许Rechtsdogmatik这个德国概念无法被完美地翻译成其他语言,但法教义学的活动本身却可以存在于其他语言圈和法秩序之中。
     
      归根结底,作为围绕实在法进行解释、建构和体系化的法教义学之所以不是独特的“德国现象”,是其基本定位使然:只要实在法依然是法学研究的主要对象(在一个立法中心主义趋势日益增强的时代尤其如此,这一点在英美法系国家也一样),只要因为实在法与生活事实之间的落差使得法律解释难以避免(以法律适用和法律实现为导向),只要科学主义(概念化和体系化)依然是主导性的思想,法教义学作为法学的基本研究范式就是必然的。
     
      (六)法教义学是“继受法学”的体现?
     
      与上一种批评密切相关的批评是,法教义学是西方、主要是德国的舶来品,不适用于中国。它指责从西方引入法教义学,本身就是继受法学的体现。后者是指以域外的法律制度或法学理论作为尺度和标准,用以衡量中国的立法和司法实践。其典型模式就是:因为德国法或美国法上如此,所以中国法上也(应)如此。法教义学的引入,本身也是这种继受法学的一部分,其实质是继受西方价值判断。这种批评的实质,是强调法学研究的语境性,反对法教义学的普适性。
     
      对此要作细致分析。就作为知识的法教义学而言,一方面,应当看到,继受法学的批评是有部分道理的。中国的很多教义学者,大都有留德、日的背景,当在中国实践中遇到类似的问题(尤其是当应对类似问题的法条移植自德日)时,很自然地会去参考德日的学说。在参考这些学说时,也可能会忽略掉这些学说特定的社会、历史、文化背景,及其与中国的社会、历史、文化背景的差异,因而受到诟病。但是,这种批评针对的只是中国教义学者的不当做法(现象),而非针对法教义学本身。从根本上讲,真正的(作为知识的)法教义学本就具有天然的“国别性”和“本土性”,因为它是围绕本国的现行实在法,在本国的政治-法律体制和社会文化环境中进行法律适用的产物。从这个意义上讲,只有在中国法的基础上构筑出法教义学的“中国话语”,才能有中国法教义学存在与成熟的可能。这是个理论目标,但也是个漫长的过程,因为中国本土化法教义学不发达有其基本的限制性因素。在此之前,作为后来者和追赶者,借鉴和吸纳西方法教义学成果无可厚非,只是一定要小心甄别比较,注意“隐含前提”的差异,注意教义知识的“中国化”。另一方面,论者的批评没有区分“法律继受”和“法教义学继受”,而是一体以“继受法学”命名之。但是,继受和移植西方的法律,并不代表就一定要继受移植西方的法教义。作为后发型法制现代化国家,移植发达国家的法律是一时间不得不的选择。但是,即使是在继受他国法律的基础上,也可以结合本土习惯发展出自己独特的法教义,开出“本土法教义学之花”。例如,苏亦工教授曾就香港在回归之前,在移植英国收养制度的同时,如何结合本地的习惯对其进行解释和适用,因而取得成功的事例,进行过很精彩的论述。
     
      作为方法的法教义学则具有普适性。尽管在事实的层面上,“法教义学”这一称呼及其作为一个独立学科分支的确最先出现于德国,但一个事物的发生学情境与其有效性原本就是两回事。我们不会因为是牛顿最先发现了三大运动规律就说它们只适用于英国,也不会因为是康德最先提出了可普遍化的道德律令就说它只适用于德国。作为一种思维形式和作业方式,法教义学应当是普适的:只要进行法律论证,就必然要受到权威框架的拘束;只要以实在法为中心进行科学化工作,就要从事解释、建构和体系化作业。这取决于法律论证和法律科学的本质,而不是别的条件,是一种概念上的必然。所以,严格地说并不存在教义学方法的西方化和中国化的问题,有差别的只是它的对象或者说质料,即法教义。因此,教义学知识有国界,而教义学方法无国界。法教义学与继受法学相联系只是偶然现象,两者并无逻辑关联。
     
      (七)法教义学就是法条主义(法律形式主义)?
     
      对法教义学的一个最武断和粗陋的误解,就是将它等同于法条主义或法律形式主义。教义学者被认为既不关注经验知识和价值判断,也不关心社会现实,而是专注于法律文本进行逻辑推演和“概念黑箱”的操作。
     
      对于这种谴责,首先要弄清楚的是,论者在使用“法条主义”或“法律形式主义”的称呼时,指的究竟是什么。如果它们被用来指“在任何情形中,法律(法条)都决定着司法裁判的后果”,因为“法律是一个完美和封闭的体系”,“法律适用就是单纯的逻辑演绎的过程”,这自然是错误的。十九世纪的概念法学和制定法实证主义曾经持有这样的观点,传统法教义学也一度受到这种思想的影响。但经过利益法学和自由法运动的洗礼,今日在评价法学主导下的法教义学早已摆脱这种思想,而倡导“在敞开的体系中进行论证”,积极吸纳其他学科的成果,同时并不排斥、甚至必容纳经验知识与价值判断。但是,如果只是将“法条主义”理解为以法条(法律规范)为司法裁判的出发点,并最终以法条(法律规范)作为证立裁判的依据,那么这种法条主义就是法教义学所主张的。如果说十九世纪的传统法教义学走得纯粹是以“体系化”为核心的内部科学化道路的话,那么今日的法教义学走得就是将合这种内部科学化和以“客观性”为核心的外部科学化结合起来的路径。
     
      这里只是要强调:一方面,法教义学不反对吸纳法外因素,但主张要对这些法外因素进行“教义化处理”。所谓的教义化过程是指把某一概念稳定并固定下来,以后只要谈及这一个概念,无须再进行论证;此时,教义学概念相当于一个公式,存储了论证过程,以备未来类推适用。对于经验知识和价值判断,法教义学要将它们“教义化”和“类型化”,以便当今后的司法裁判再次遇到类似问题时只需“中立地”适用教义即可,而无需每次都进行同样的经验论证和评价,除非遇到新情境的挑战。借此,法教义学就发挥着“否定禁止”的功能,或者说减负功能。这说明,虽然教义学论证是向着外部世界开放的,但它却要按照自己固有的运行法则(方法规则)对外部信息和知识进行筛选、鉴定和“符码转化”,将它们变成法言法语(法律上的概念与命题)。即便作为既有教义学说之基础的社会环境发生了变化,新的信息和知识也并非直接冲击和取代旧教义,而相当于发挥着一种“外部激扰机制”的作用,引起法教义内部的自我更新。也就是说,外部环境只是教义变迁的条件、而非理由。因为法律系统(法教义系统)在根本上是一种认知上开放但运作上封闭的系统。这种功能取向的法教义学能在保证其独立运行的同时,实现与社会的相适性,在封闭性的基础上实现其开放,发挥“稳定化规范预期”的功能。
     
      另一方面,法教义学应当是“敏感于”社会现实的。好的(作为知识的)法教义学必须要对特定的社会情势和主流价值观念作出法律上的呼应和回应。最近,黄舒芃教授就通过对德国宪法教义学从二次世界大战至今主流发展脉络的精彩整理,阐明了德国宪法教义学在基本法秩序各个发展阶段,面对什么样的问题与挑战,又分别以什么样的方式因应或解决这些问题与挑战。
     
      正如她指出的,法律的解释与适用,一方面必须能够将实际问题有效转换成法律上有意义的争点,通过法律观点的切入,来化约问题的复杂性,另一方面也必须防止法律的具体应用沦为实务工作者的主观恣意。法教义学之所以重视概念的发展、界定和厘清,经常是出于现实上的需要,为了解决现实发生的问题;法教义学之所以重视体系观念的建立,也往往是为了确保现实中形形色色的个案争议与难以预期的各种变化,在法律上可以用一致的标准加以评价。所以,法教义学势必和现实世界的脉动有密切关联。它既不是空洞的公式,也不是死板而一成不变的口诀。它之所以和概念、逻辑与体系这些要素密切相关,不是因为它只关心抽象规则,甚至沉迷于嚼文嚼字,反而是因为它要让法律有能力因应各种不同的个案情境。
     
      (八)法教义学必然排斥后果考量?
     
      与上一个批评相关的是,法教义学与社科法学的对立有时被刻画为法条主义与后果考量,或者说规则取向(规则至上)与后果取向之间的对立。言外之意,法教义学必然是排斥后果考量的。而排斥后果考量也就是排斥社会现实,而这正是所谓法条主义的一个面向。对此也要细作分析。首先要指出的是,中国学者往往不太区分“后果考量”和“后果主义”,其实质是没有区分在法律论证中对待“后果”的两种不同态度。一种是比较强的态度(可称为“强后果主义”,或直接称为“后果主义”),它将裁判的后果视为判断裁判正确性的唯一标准或最高标准,当其他标准与之发生冲突时必须无条件地服从后果标准。另一种是比较弱的态度(可称为“弱后果主义”或“基于后果的论证”),它只是要求在司法裁判或法律论证过程中,考虑到依据后果来证立特定主张或观点的论证方法。它并不意图将后果作为评断裁判正确与否的终极性标准,而只要求至少在某些案件中将对后果的考量作为法律论证的方法之一。
     
      有的社科法学者持一种比较强的态度,认为“后果是评价一切行为和思想的标准”,“一条法教义能否站得住脚,归根到底看它能否给社会带来好处”。而只要法教义学背后的这种“实践逻辑”,也就是“后果为锚”的准则,那么法教义本身就变得可有可无了。对于这种(强)后果主义,法教义学自然是不能赞同的。一方面,在法教义形成的过程中,是否应当以后果为唯一评价标准,本身就是有疑问的。法教义的形成往往涉及价值判断,价值判断是一件非常复杂的事情。后果主义试图用将复杂的价值判断简单化约为对后果的寻找与锚定,以此来“客观化”价值判断。但这种努力并不见得能成功。因为后果论证在结构上由两部分构成:一部分是后果预测,即预测如果采取某种法律解释(法教义主张)将会发生什么后果;另一部分是后果评价,即判断该后果是否可欲,如果存在复数的可欲的后果(及相应的复数的法教义主张),就要证明在各种可欲后果(及相应的各种法教义主张)中,哪一个是最可欲的。如果说后果预测的任务是经验分析性的话,那么后果评价的任务则是规范性的。可见,后果论证只是“推迟”了价值判断,而没有取代价值判断。因为“是否可欲”本身就是评价问题,而评价的标准原本就是多样化的。当然,后果主义想要做的不止于此,它其实是想将伦理学上的后果论(主要是功利主义)作为后果评价的唯一标准。但是,法教义形成中的价值判断能否被化约为后果论证,而后果论(功利主义)能否成为后果论证中后果评价的唯一选项,都不是理所当然的。另一方面,在法教义形成之后,司法裁判更不应以后果取向为唯一的目标。法教义学本就承担着明确法律规则之含义、稳定化社会预期的任务。法教义一旦形成,就会与它所基于的法律规则一起成为拘束司法裁判的权威框架。哪怕适用法教义会带来不可欲的社会后果,法官也不可随意进行偏离之,除非存在更强理由、承担更重的论证负担。在这种例外情形中,就将发生前述法教义的更新。
     
      但如果抛开这种强后果主义,转而取向于弱后果主义,那么法教义学完全可以容纳后果考量。实在法以及所有的法律活动不仅要提出权威性宣称(即要求人们遵守和服从它),而且也要提出正确性宣称(即主张它的要求是正确的)。相应地,法教义学也必然以正确性宣称为取向,而且必然要求它最大程度地符合既存的法秩序。换言之,它要求在既有实在法的权威框架内,尽可能地去实现正确的要求。而导向于可欲的后果,无疑是正确与否的判断标准之一。这就意味着,基于后果的论证完全可能进入到教义学论证的过程之中,成为特定法教义主张得以形成的论据。既有的法学方法论体系也完全可以容纳它(客观目的论证),只是有其限度。总之,法教义学并非绝对排斥后果考量,只是不赞同将后果视为凌驾于其他一切标准之上的终极标准(强后果主义)。
     
      (九)法教义学无法应对疑难案件?
     
      另一种批评意见认为,法教义学只适用于常规案件,而不适用于疑难案件。因为在疑难案件中,法教义学只能是防御性的,面对新的情形它并无分析工具可用,而法经济学能用简单的分析工具一以贯之地化解法律难题,破解法教义学的“概念黑箱”。因此,在疑难案件中要从法律人思维退回到理性人思维(经济人思维)。
     
      首先要指明,在逻辑上将法教义学与法经济学视作两种对等之方法的做法已不可取。法教义学作为一种作业方式,并不与任何学科方法(哲学方法、历史方法、社会学方法、经济学方法等)构成对立。相反,包括经济分析在内的任何学科方法都可能被运用于法律解释和概念建构的过程,在法教义的形成的过程中发挥作用。例如,作为后果考量之“经济学版本”的成本-收益分析就有可能被纳入客观目的论证的框架之中,这一点在前文中已然论述过。因此,上述主张批评的真正对象其实不是作为方法的法教义学,而是作为知识的法教义学:在疑难案件中,既有的法教义(命题)无法应对或正确应对新的情形。
     
      法教义学承认,一方面,在新情形中,的确可能推翻既有的法教义,而推翻的原因也往往在于现实的考量。此时将形成新的法教义,从而去取代或修正旧的法教义,因为当代法教义学并不认可法教义的绝对拘束力。但重要的是,这是法教义学内部的自我更新。在学说史上,耶林的目的法学和黑克(Heck)的利益法学都对概念法学主导下的传统法教义学进行了抨击,但抨击的结果并不是彻底放弃法教义学本身,而是促进了法教义学的现代转型。例如,按照一直以来的罗马法规则,买卖标的物在交付以前,如因非可归责于出卖人之事由而灭失者,出卖人仍可取得价金,这也适用于一物二卖的情形。但在1858年发生一个案件中,有一艘价值高昂的船舶,在被双重买卖后因不可归责于出卖人之事由而灭失。此案促使耶林发生了“大马士革转向”,最终发现了“法的目的”。但要注意的是,耶林并没有抛弃教义学证立。他的基本思路是,首先去探究支配这个案件的罗马法规则的目的何在,结论是,出卖人在因危险而卸责后,对于买受人不是因而得利,而是针对其处分权限之丧失而取得损失补偿。然而证明,对出卖人双重给付与此目的不合,因此应该排除其双重给付请求权,并将罗马法规则的文义在此范围内加以限缩。
     
      再如,在1890年发生的死亡契约之利益第三人案件中,一个退休老人为他的侄女订立了一个为他人利益之人寿保险契约,以该侄女为利益第三人(受益人)。不久叔父死亡,但其财产不足以清偿债务,问题在于:侄女和遗产债权人,谁可以请求该笔保险金额?当时的帝国法院及通说,都认为利益第三人优先于遗产继承人,因为德国民法典规定,对第三人之给付可以通过契约,使第三人因此直接取得请求给付之权利。这种取得被视为原始取得,此时第三人的权利不是来源于被继承人的遗产。但黑克经过思考认为,不能拘泥于对该条文中“取得”的法律概念,而要去衡量利益第三人与遗产债权人的利益。而在被继承人即叔父死亡前,依照德国民法典继承编的规定,该侄女还没有取得任何权利,只对被继承人有一个不受保护的期待,这与遗产债权人已经享有的权利不可同日而语,所以衡量其利益冲突时应优先保护遗产债权人。此时要类推适用死因赠与的原则。可见,当出现了法律没有规定的情形、法律大环境发生变化,或者根据已有规则得出不令人满意的结论时,需要通过对教义学概念进行解构,还原其后所隐藏的目的与价值判断,进而考量现有教义学概念是否需要变迁。方法论上的更新带来的并非法教义学的瓦解,而是在法律体系可容许范围内,启动新一轮的教义化过程。
     
      另一方面,在新情形中,也可能出现旧的法教义虽显得不那么正确但依然决定裁判结果的情况。批评者可能会认为,法教义学的自我更新其实只是一种“虚饰”,因为只要明白了“法律背后的逻辑”,那么就发现,真正重要的是这种逻辑本身(成本-收益分析或别的理性标准),而非法教义。但正如前所述,法律规则和法教义(通说)一旦形成,就会具有稳定化社会预期的功能,这是一种值得保护的重要形式价值。法官进行法律论证时,不仅要进行实质价值论证,也要考虑到对这种形式价值的保护。例如,在轰动一时的“张学英诉蒋伦芳案”中,法官根据当时《民法通则》第7条否定了黄永彬将自己的财产留给婚外同居者张学英之(经公证)遗嘱的效力。这一判决之所以在学界面临批评,并不完全是因为其结果,而是因为其论证过程:简单地以违反社会公德为由就搁置了对《继承法》第16、17条这两个法律规则的适用。而法律规则的拘束力不仅来自于它背后的价值(在本案中即是“意思自治”和“公信力”),也来自于其形式价值(立法者通过语词的明确行为指令)。对于旧法教义(通说)来说也是一样的。如果一条法教义因历时弥久被牢固地确立,那么它的权威性就不仅来自于最初的实质合理性,也来自于它对行为预期的保护和法的安定性等形式价值。如果要为它创制例外或对它进行修正,就要有“更强理由”。如果在新情形中,实质考量(成本-收益分析或别的考量)并没有为推翻旧的法教义提供“更强理由”,或者对社会预期的保护被认为高于对个案正义(正确性)的追求,那么依然可能继续适用旧教义。换言之,在此等情形中,适用既有的规则虽然“不那么正确”,但这种不正确性尚未达到足以抵消继续适用旧教义之价值的程度。这里涉及实质价值与形式价值的权衡。法教义学之“受权威拘束”的特质,也正体现为它对欲为教义规则创设例外者施加的论证负担:想要对既有教义进行修正者,需在同时进行实质和形式的考量与权衡的基础上提供“更强理由”。所以,并非“每当例外发生时,法教义学就需要对原来的教义作出修正或创造新的教义”或“打上一个补丁”。疑难案件能否成为真正的例外,依然取决于教义学内部的论证强度,这也正是不能从根本上抛弃教义径行进行经济学演算的原因。
     
      所以,法教义学并非不能应对疑难案件。而是在疑难案件中,教义学论证更为复杂,难度也更大。它可能会促成对旧教义的修正,也可能会使得其得以坚守。
     
      (十)法教义学必然预设法律实证主义的立场?
     
      一种或许并不罕见的观点认为,法教义学体现出一种“实证主义的倾向”。进而,法教义学可能会被认为与概念法学联系密切,甚至是概念法学的另一种说法。这些说法可能会引发误解,让人误以为法教义学必然会预设实证主义的法概念论立场。但这是不能成立的。
     
      之所以会产生这种误解,恐怕与法教义学以“实在法”为作业对象有关。法教义学的确是围绕“实在法”展开的活动,它也的确“必须假定现行法秩序总体上是合理的”,但这并不意味着进行教义学研究者就必须要持实证主义的概念论立场。法概念论的争议涉及的是对法的性质的理解分歧。所有的实证主义者都认为,法是一种社会事实,它的存在和效力与某种理想无关。而所有的非实证主义者都认为,法不是一种单纯的社会事实,它包含着理想的维度,在“法是什么”与“法应当是什么”之间存在必然的联系。这场争议的特定版本被表述为“分离命题”与“联系命题”。实证主义者坚持分离命题,认为在法的效力(或法的正确性)与道德正确性之间不存在必然联系。而非实证主义者坚持联系命题,主张在法的效力(或法的正确性)与道德正确性之间存在必然联系。这是在逻辑上相互排斥的两种立场。但是,法教义学本身并不需要在这两种立场及其命题之间进行选择。因为无论是实证主义者还是非实证主义者,都不否认实在法是法,只是非实证主义者会认为实在法的效力要受到更高的规范标准(道德)的限制。而无论在概念论上持何种立场,他都可以围绕实在法展开解释、建构和体系化的活动,也即进行法教义学作业。所以,在优秀的部门法教义学者中,持实证主义法概念论立场的和持非实证主义法概念论立场的皆有之。前者如戈贝尔和拉邦德(国家法),后者如拉伦茨(民法)、考夫曼(刑法)、阿列克西(宪法)等。
     
      至于与概念法学挂起钩来,或许是因为对法教义学的核心任务——概念建构与体系化——望文生义带来的结果。一方面,构造概念和体系并不就等同于概念法学。黑克就明确指出,利益法学并不“反对法律的概念建构,或反对法官受现行法的拘束。更不是反对科学性的概念建构。没有概念不可能思考。法学当然也要形成概念。只是所形成的不只是‘命令概念’(即法律条文的概念),也包括‘利益概念’。”同样,利益法学和评价法学也不反对体系化,只是认为法律体系既包括外部体系(抽象的-概念的体系),又包括内部体系(目的-原则的体系)而已。当代法教义学已经充分容纳了这些思想。所以,将法教义学与概念法学挂起钩来的想法依然停留于十九世纪(见前文第(七)点)。另一方面,如果论者是用“概念法学”来指称“法律实证主义”,进而用它来表征法教义学的法概念立场,那么又犯了另一重错误。前文已述及,法教义学未必持法律实证主义的概念立场。而“概念法学”本身也只是一种(德国法学史上出存在过的)方法论立场,而非概念论立场,因而与法律实证主义并非是一回事。在概念法学(潘德克顿学派)所盛行的十九世纪的德国,在法哲学上居于主导地位的依然是理性法传统。很多概念法学者都深受理性法(尤其是康德学说)的影响,如普赫塔(Puchta)就将“自由”作为居于法律金字塔系最高顶点的概念(价值)。因此,法教义学既与概念法学,又与实证主义的法概念没有必然联系。
     
      如果说法教义学有什么必然预设的概念论立场的话,那也是这样一种弱的概念论立场,即主张“法律是一种规范”。作为具有规范性的事物,法律既不同于行为(经验事实)也不同于价值。因此,法教义学既反对(经验意义上的)事实还原论,也反对价值还原论,从而在概念论立场上区别于经验法社会学和价值法学(政法法学)。但是,它对于法律之规范性来源的理解却可以保持开放:这种规范性既可能来源于实在法或实在法的存在这一事实本身,也可能来源于实在法在内容上的道德正确性。这就涉及不同法教义学者的不同法概念论立场了。
     
      三、 结语:今日之法学者还能够是教义学者吗?
     
      法教义学在德国被认为是“同法律打交道的密码”。但这一密码直到今天也没有被彻底破解,因此法教义学在历史上多次受到质疑和反思。在整个20世纪,德国有三波关于法教义学讨论,其关注重点分别为法教义学的科学性(20世纪初)、法教义学与社会科学之间的关系(20世纪60年代末),以及法教义学与其他法学分支的界分(20世纪70年代末)。而最近一波讨论(或许可以被称为“第四波”)持续至今有近十年之久。触发新一轮反思的原因大概包括:其一,欧盟立法越来越多,它对于德国法体系的侵蚀使得原本囿于一国实在法的法教义学体系化的工作难度增大。其二,1999年开始启动的博洛尼亚进程(“欧洲高等教育改革计划”)致力于实现欧洲高等教育一体化,建成欧洲高等教育区,同时也对以法教义学为核心的德国法律教育方式造成了冲击。其三,最直接的诱因在于德国科学委员会于2012发布德国法学评估报告《德国法律科学面面观》。该评估报告涉及德国法学多个方面,包括法学教育、科研特色、选拔与评价机制等,并对法学(法教义学)的科学性提出了质疑。
     
      有意思的是,中国学界关于法教义学的讨论与上述德国的最新一轮反思在时间上大体相当,但在具体内容上却有很大不同。例如一个很明显的对比是:在中国,法教义学最大的局限性通常被认为在于“只关心法律条文的表述和承诺,而不关心法律在实践中的实施状况”。但在德国,学者们却认为既有的法教义学研究与实务界距离不够,影响了学术界对于司法实践批判功能的发挥。在学术评价中以法院是否采纳学者观点作为评判教义学研究水平的标准具有极大的弊端,而在法学教学和科研中以高级法院(尤其是最高级别的法院和联邦宪法法院)所作的判例为圭臬,自觉或不自觉地将这些判例视为权威,造成了“法院实证主义”的后果。同时,法教义学的实践取向使得法教义学与基础学科和法理论相脱节,导致法律人对于规范背后“为什么”的问题缺乏兴趣。可见,德国与中国处于法教义学发展的不同阶段,德国法教义学的高度发达使得学术界必须思考是否需要与实务界保持更大距离,以反思性与批判性使法学获得科学性,而在中国,实务与学术的长期隔阂使得二者彼此靠拢成为一种必要。
     
      在上个世纪70年代,德国学者科尔丁(Cording)发出了“今日之法学家还能再成为教义学者吗?”的质疑。但事实是,法教义学又一次经受住了质疑和考验。它并没有因为社会科学和交叉学科研究的兴起而被抛弃,反而不断调适自己应和了时代发展的需求,显现出强大的生命力。在笔者看来,只要立法中心主义的时代依然在继续,只要法律适用依然是法律实践和法学的核心关注,只要以传授本国实在法知识为主的当代法学教育模式不变,只要科学主义的价值诉求仍被倡导,法教义学就能维系其主流法学范式的地位。虽然,具体的教义知识无疑会随着实在法的修订、时代的变化和价值观的发展而更新。就此而言,尽管中国的法教义学研究刚刚起步,尽管它与德国的法教义学肩负着不同的历史任务,却依然应当步伐坚定地迈向未来。

    【作者简介】
    雷磊,中国政法大学“钱端升学者”,法学院副院长,教授、博士生导师,法学博士;兼任中国法学会法理学研究会常务理事,中国法学会立法学研究会理事,中国法学会董必武法律思想研究会理事,中国逻辑学会法律逻辑专业委员会常务理事等。

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