私募基金投资人为什么一定要签订保底条款
2021/3/25 13:38:05  点击率[140]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】私募基金;保底条款
    【全文】

      私募基金投资得风险巨大,所以法律要求投资人必须具备适当得风险识别与承受能力。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。齐精智律师提示在私募基金产品到期亏掉本金时,没有签订保底条款的投资人肯定拿不回本金及收益;而签订了保底收益的投资人最差可以拿到大部分本金,最好情况可以要回投资全部本息。作为成年理性投资人在违反法律的情况下与私募基金管理人签订保底条款才是你的最优选择。
     
      本文不追浅陋,分析如下:
     
      一、法院认定私募基金保底条款有效的理由,管理人必须全额返本付息。
     
      司法实践中有不少法院认为私募基金管理人出具的保底承诺有效,理由主要为保底条款的有效性判断应以是否违反强制性的法律法规为依据。在私募基金保底有效的情况下,法院基本均判决按照保底安排进行资金偿付。
     
      1.相关禁止性规定并非法律、行政法规,不足以成为认定无效的依据
     
      《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》《私募投资基金募集行为管理办法》等明确否定保底条款效力的规范均非法律或行政法规,其中前两者为证监会制定的部门规章,最后一个则为中国基金业协会制定的自律规则。根据合同法第五十二条(五)项的规定,由于以上文件均不属于法律或行政法规,其所包含的禁止性规定也仅为管理性强制规定而非效力性强制规定,因此在私募投资合同不存在合同法第五十二条规定的其他无效情形时,不能以违反上述法律文件为由认定保底条款无效。[2](上海浦东新区法院(2015)浦民一(民)初字第43690号,深圳中院(2017)粤03民终7851号,北京三中院2018京03民终11826号)
     
      2. “风险共担”原则并非刚性原则
     
      虽然“利益共享、风险共担”为私募基金的基本原则,但并不具有刚性效力,因此将其作为认定保底条款无效的依据有失说服力。所谓保底条款,本质上是当事人之间基于意思自治原则约定管理人对一方或部分投资人的投资利益采取保底措施,不仅是市场交易中的常见现象,也存在相应的法理依据。对于法律无明文禁止的,应为有效(武汉中院(2018)鄂01民终6237号)。
     
      二、保底协议被认定为借贷关系不必然导致保底条款无效,管理人必须返本付息。
     
      虽然法院因保底协议(保底条款)将私募投资关系实质认定为借贷关系可能会使得该合同背离私募基金的本质,但此种情形中,法院也并未因此在判决中明确保底条款或保底协议无效,要求私募基金管理人或合伙企业承担到期还本付息的责任,这实质上是肯定了保底条款的有效性。(北京海淀区法院(2015)海民(商)初字第41954号、重庆二中院(2018)渝02民终2247号、南昌中院(2018)赣01民终1827号)
     
      三、法院认定保底条款无效但基金合同有效时的法律后果,法院会判决管理人赔偿部分本金。
     
      在保底条款无效但基金合同有效的情况下,司法实践多将投资者确定无法收回的本金认定为保底条款无效时的损失,亦有法院同时将未能收回的本金自投资之日起计算的利息一并纳入损失范围,继而综合提供保底一方和投资者的过错情况分担损失。如在广东广州中院(2019)粤01民终16045号、江苏南京中院(2020)苏01民终6867号案中,法院均判决投资者和保底方各承担30%和70%的损失。其中,当事人过错的考量因素包括保底承诺方的专业性、保底承诺在促进涉案基金销售中的作用、投资者的风险认知能力、基金合同有无风险提示、投资者有无出具知悉风险的书面声明等。在投资者系合格投资者的情况下,法院更可能认定其具备较高的风险认知能力,并判令其承担相对非合格投资者更多的损失。此外,还有法院在考察过错的同时,参照管理人业绩报酬比例确定损失分担比例,如在广东广州中院(2019)粤01民终23878号案中,法院根据基金合同约定的业绩报酬比例,判决管理人就投资者本金亏损的20%承担赔偿责任。
     
      四、保底条款无效导致基金合同无效时的法律后果,法院会判决管理人返还全部本金。
     
      相较保底条款无效而基金合同有效的后果而言,在保底条款无效且导致基金合同整体无效的情况下,法院往往对管理人课以更重的赔偿责任。法院一般按照合同无效时当事人应返还因合同取得的全部财产的规定,判决管理人返还收取的全部投资款,且多数法院判决管理人一并按照央行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失[广州深圳福田法院(2020)粤0304民初26442号、广东佛山南海法院(2018)粤0605民初11108号、河南郑州金水法院(2019)豫0105民初15312号],但亦有法院结合双方过错情况,判令管理人仅返还投资本金[北京朝阳法院(2018)京0105民初90123号]。
     
      综上,私募基金投资人遵守《私募投资基金监督管理
     
      暂行办法》不签订保底条款,肯定损失全部本金;投资人违反法律与管理人签订保底条款最差可以要回部分本金。何去何从?请投资人自行判断!

    【作者简介】
    齐精智,陕西明乐律师事务所执行主任,仲裁员、北大法学院北大法宝学堂特约讲师,公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师。 转载请在显著位置注明出处及作者,否则诉讼维权。

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