外资安全审查不是“开放倒退”
2021/3/23 17:24:32  点击率[28]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】经济法学;国际法学
    【出处】《法人》2021年02月
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】外资安全审查;市场经济;经济安全
    【全文】

      在外商投资法实施满一周年之际,2020年12月19日,国家发展改革委、商务部发布了《外商投资安全审查办法》(以下简称“安审办法”),该办法已于2021年1月18日正式施行。
     
      安审办法从政策法规层面填补了监管空白,有助于进一步提高外资安全审查的透明度和可预期性,为更高水平对外开放保驾护航。其中,对“外商投资”类型、审查机制、申报程序、审查程序、审查决定、监督机制以及处罚机制等方面作了系统性规定。可以预见的是,将为今后在实践中细化、具化国家安全审查实践提供更为明确的指导。由此,我国国家安全审查制度进入新时代。
     
      安审属于国际通行做法
     
      作为全球最受欢迎的外商投资目的地之一,中国的一举一动全球瞩目。安审办法的发布,自然也引发海外市场多种反应。据《经济日报》分析,有一种观点认为,安审办法是一种保护主义,甚至会导致开放的倒退;也有一些外商担心,外资安全审查可能会出现泛化,继而影响到在华投资的效率。《经济日报》认为,这种观点实际上是对我国外商投资安全审查制度的误读。
     
      自2019年以来,我国相继出台的《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),初步设立关于安全审查的原则性规定,确立了外商在我国境内投资的法律制度框架,而安审办法则是在此基础上的法律路径指南。
     
      概览国际,外商投资安全审查并非我国独创,属于国际通行做法,是平衡经济发展与维护国家安全的应有之义。西方国家早在多年前采取了较为严谨的外商直接投资管控规则,并于近年实行强制外商投资申报制度改革。以美国为例,财政部于2018年10月颁布首轮《外资风险审查现代化法》(FIRRMA)的拟议实施条例规则,确立美国外国投资委员会(CFIUS)关键技术试点计划,并于2020年3月在正式生效法案中,试图扩大CFIUS对“非控制类”投资管辖权,对涉及关键技术、关键基础设施及个人敏感信息的美国企业,进行特定非控股外国投资者审查。
     
      2019年3月,针对涉及“安全”或“公共秩序”的维护,欧盟出台《欧盟外资审查条例》,赋予相关机构最大的自由裁量权;2020年6月,澳大利亚出台近40年来最大的改革立法——即《外商投资改革法》,将国家安全放在首位,允许财长以“国家安全为由对外商投资施加条件或组织外商投资,无论投资价值如何”。
     
      审视国内,在新冠肺炎疫情之下,亟待稳步提升国外跨境投资安全步伐和改革外商投资者管理制度,安审办法的出台与我国全面扩大开放、坚持“稳外资”的政策基调并不矛盾,正是顺应了国际发展潮流及其时代发展需要。
     
      简短23条“精细”“全面”
     
      安审办法虽仅有简短23条,却涵盖审查主体、审查启动机制、审查程序、监督执行和违规处理的方方面面。比如,在审查主体层面,建立安全审查启动机制,办公室设在国家发展改革委,由国家发展改革委、商务部牵头,承担外商投资安全审查的日常工作。由于发改委是主要审查主体,发改委和商务部的安全审查工作如何分配仍需明确。
     
      针对外资审查启动机制层面,设置投资前主动申报、审查机构依职权审查、第三方举报等3种启动机制,申报内容具体范围需要同时满足国内重要领域及其外商取得实际控制权的领域,该领域包括军工、农产品、能源资源、装备制造、基础设施、运输服务、文化产品与服务、信息技术和互联网、金融、技术等。
     
      针对安全审查程序层面,审查工作机制办对申报的外商投资进行安全审查的,分为一般审查、特别审查;对于安全审查的违规处理,包括在申报范围内未申报的当事人,审查工作机制办公室责令限期申报;拒不申报的责令限期处分股权或资产,恢复到投资实施前状态。
     
      针对违规处理层面,涉及对当事人提供虚假材料或者隐瞒有关信息的,具体规定了3个层次的违规处理方式,以及附条件通过安全审查未按照附加条件实施的,工作机制办公室责令改正,拒不改正的,责令限期处分股权或者资产,恢复到投资实施前状态。
     
      如果仅从以上来看,针对安审办法违规处理情况,多为责令改正,恢复实施前状态,存在威慑力不足之嫌。为进一步强化违规处理,安审办法第十九条将以上3种情况作为不良信用记录纳入国家信用信息系统,进行联合惩戒。明确违规处理方式的“黑名单”,可以增强安全审查办法的威慑性。
     
      安审办法虽“简”但“精”,虽“粗”但“全”。对外商投资类型、具体审查主体、审查范围、审查启动机制审查程序及其审查决定和违规处理方式等方面进行精准规定,极大提高了外商在我国境内投资的积极性和保障外商投资者的合法权益。为安审工作建立较为明晰的架构体系,从而使得审查工作有章可循。
     
      夯实法律基础迈向深层次开放
     
      伴随着《外商投资法》《外商投资实施条例》《外商投资安全审查办法》等一系列法律文件的出台,开放与安全并重的外商投资环境逐步提升,为我国外商投资提供基础法律路径。
     
      不过,安审办法中的具体规定仍需细化和完善,比如外商投资相关法规与安全审查之间的有效衔接。其中涉及对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单管理制度。近年来,我国外资“负面清单”不断瘦身、鼓励目录持续扩大就是佐证。
     
      商务部更新的2020年版《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》对12项33类,实行外商投资准入特别管理,其中,在负面清单中涉及农产品、能源资源、运输服务、信息技术等领域进行禁止投资或中方控股的限制,而在安审办法中亦对涉及军工、农产品、能源资源、装备制造、基础设施、运输服务、文化产品与服务、信息技术和互联网、金融、技术等其他领域进行安全审查。
     
      对负面清单中涵盖禁止投资的相关内容,在安审办法中亦有相关领域,针对已有重合领域进行安全审查的必要性何在?如未有重合,对相关领域是否需要细分,从而避免概念上的混淆?这是相关外商法规之间有效衔接的问题,可在行业领域工作上进一步细分进行相关完善。
     
      鉴于安审办法出台的前景意义,该办法仍有很大实施空间,其中,需要加速推进针对在证券领域外商投资安全审查。目前,证券领域外商投资相关法律规定只是作了较为原则性规定,尚未具体制定证券领域外商投资方面的相关安全审查措施,亟待对安全审查主体、证券领域审查范围及其退出机制做好相关完善。
     
      外商投资安全审查在我国的顺利实施与展开,是总结近年自贸试验区外商投资安全审查工作实践的有益做法,是适合国内国情和国际惯例的安全审查制度,填补了国内对外商投资的监管空白,是我国坚持对外开放国策的表现。
     
      对外开放作为我国的基本国策,绝不会因为一时一事而动摇。实行高水平对外开放,推动改革和开放相互促进,是近日召开的中央经济工作会议确定的重要任务之一。从外资安全审查制度的演变看,出台安审办法恰逢其时,历经了“十年磨一剑”。
     
      需要强调的是,在经济全球化的背景下,没有安全保障的对外开放是不可持续的,只有把防控安全风险的篱笆扎得更密更牢更实,才能为新一轮对外开放奠定坚实基础,才能更好地实施更大范围、更宽领域、更深层次的对外开放。这正是制定安审办法的意义所在。

    【作者简介】
    陈岱松,华东政法大学教授;
    蔡丽楠,华东政法大学博士研究生。

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