浅谈担保司法解释中保证担保新规定对银行信贷业务的影响
2021/3/17 14:07:59  点击率[179]  评论[0]
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    【学科类别】债权
    【出处】《中国信用卡》2021年第3期
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】担保法;司法解释;银行信贷
    【全文】

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“担保司法解释”)中有关保证担保的新规定对银行信贷业务既有有利影响也有不利影响,本文拟从多个方面进行具体分析,并提出应对之策。
     
      一、新规定对银行信贷业务的有利影响
     
      对银行信贷业务产生有利影响的新规定,既反映在担保司法解释的“一般规定”中,也反映在担保司法解释的“保证合同”中。这些新规定有利于优化营商环境,平衡保证关系各方当事人合法权益,促进信贷市场的健康发展。
     
      1.界定无须公司(机构)内部决议的例外情况,有利于银行减化审查要素并提高放贷效率
     
      担保司法解释第八条规定,有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。反向理解该条规定,凡金融机构提供保证担保、担保公司提供保证担保、公司为其全资子公司开展经营活动提供保证担保、保证合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意等四种情况,即使公司(机构)未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议,保证担保也有效。因此,对于这些保证担保,银行无须审查公司(机构)是否作出内部决议、内部决议的程序与内容是否符合要求,从而有利于银行简化审查要素并提高放贷效率。
     
      2.破解一人公司为股东提供保证担保的难题,有利于拓宽一人公司股东贷款担保的选择空间
     
      《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。《公司法》第十六条第三款规定,前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决;该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。依照规定,一人公司为股东提供保证担保,将面临无股东表决(决定)的难题,使股东难以选择一人公司为其贷款提供保证担保。担保司法解释第十条规定,一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。反向理解该条规定,一人公司为股东提供保证担保,即使由该股东表决(决定)或者该股东未表决(决定),保证担保也有效。这就破解了一人公司为股东提供保证担保面临无股东表决(决定)的难题,有利于拓宽一人公司股东贷款担保的选择空间。
     
      3.完善一人公司法人人格否认制度,有利于银行要求一人公司股东连带清偿贷款
     
      所谓法人人格否认制度,是指为防止法人独立人格的滥用和保护公司债权人的利益,就具体法律关系中的特定事实,否认法人的独立人格与成员(股东)的有限责任,责令法人的成员(股东)或其他相关主体对法人债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。《公司法》第六十三条规定,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。这便是一人公司法人人格否认制度的规定。但该条规定并未明确一人公司为股东提供保证担保是否适用法人人格否认制度。依担保司法解释第十条“公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持”的规定,一人公司为股东提供保证担保适用法人人格否认制度。可见,担保司法解释优化了一人公司法人人格否认制度,有利于银行要求一人公司股东连带清偿贷款。但需注意的是,适用担保司法解释第十条规定须满足两个条件:一是一人公司因承担保证责任导致无法清偿其债务;二是提供担保时的股东不能证明一人公司财产独立于自己的财产。
     
      4.赋予连带责任保证人承担责任后有权行使债权人对债务人享有的担保物权,有利于银行快速清收风险贷款
     
      依担保司法解释第十八条第二款“同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的第三人,主张行使债权人对债务人享有的担保物权的,人民法院应予支持”的规定,保证人承担保证责任或者赔偿责任后,有权行使债权人对债务人享有的担保物权。由于一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即保证人在贷款等主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就借款人等债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,所以该条中第三人提供的保证担保仅指连带责任保证。银行可利用该条规定与连带责任保证人协商,由其先代偿贷款本息,再由其行使(处置)银行对借款人享有的担保物权,从而快速清收风险贷款。
     
      5.规定债务人破产后债权人申报债权的同时可要求保证人承担保证责任,有利于银行及时实现债权
     
      债务人破产后,债权人在申报债权的同时,能否要求保证人承担保证责任,尚无明确规定。由于破产程序较为复杂,若等到破产有结果后才允许债权人要求保证人承担保证责任,显然不利于债权人及时实现债权。对此,担保司法解释第二十三条第一款作出明确规定,人民法院受理债务人破产案件,债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼,请求担保人承担担保责任的,人民法院依法予以支持。依据该条规定,债务人破产后,债权人在申报债权的同时,可要求保证人承担保证责任。这将有利于银行及时实现债权。
     
      6.确立最高额保证的保证期间起算时间的认定标准,有利于银行准确把握何时开始计算保证期间
     
      最高额保证对一定期间连续发生的若干笔贷款等债权提供担保,但对其保证期间起算时间,一直未有明确规定。对此,担保司法解释第三十条作出了明确规定,从三个方面确立最高额保证的保证期间起算时间的认定标准:一是依合同约定来认定,即最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的,按照其约定;二是依债权确定之日来认定,即最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明的,被担保债权的履行期限均已届满的,保证期间自债权确定之日起开始计算;三是依最后到期债权的履行期限届满之日来认定,即被担保债权的履行期限尚未届满的,保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。该规定有利于银行准确把握何时开始计算保证期间、在何时间段应当向保证人主张权利。
     
      7.明确撤回起诉或者仲裁申请具有向保证人行使权利的条件,有利于银行判断并正确行使诉讼权利
     
      担保司法解释第三十一条第二款规定,连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请,起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的,人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。依据该条规定,撤回起诉或者仲裁申请具有向保证人行使权利的条件包括:一是债权人在保证期间提起诉讼或者申请仲裁;二是对保证人提起诉讼或者申请仲裁;三是起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人;四是债权人撤回起诉或者仲裁申请。依此条件,银行就可以判断撤回起诉或者仲裁申请是否具有已向保证人行使权利的法律效力,并决定是否需要撤回起诉或者仲裁申请。
     
      8.规范第三人提供差额补足等类似承诺文件的定性,有利于银行审查判断
     
      实务中,常有第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件,作为对借款人贷款等的增信措施。针对此类承诺文件的定性,担保司法解释第三十六条进行了规范,包括四个方面内容:一是定性为保证,即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,按保证定性(第一款);二是定性为债务加入,即第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,按债务加入定性(第二款);三是难以判断时一律定性为保证,即第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入,一律定性为保证(第三款);四是既不是保证也不是债务加入时仍须承担相应民事责任(义务),即第三人提供的承诺文件既不是保证也不是债务加入,仍须承担相应民事责任(义务)。不难发现,该条规定有利于银行审查判断第三人提供的承诺文件是保证还是债务加入,抑或是其他。
     
      二、新规定对银行信贷业务的不利影响
     
      对银行信贷业务产生不利影响的新规定也反映在“一般规定”和“保证合同”中。这些新规定将给银行信贷业务操作带来一定难度甚至风险。
     
      1.股票上市交易的公司及控股子公司提供保证担保须审查是否公开披露,以及公司分支机构提供保证担保须由公司决议或者授权,均增加了银行尽职调查内容
     
      依据担保司法解释第九条的规定,上市公司提供保证担保,银行应当调查其是否有公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,否则,上市公司不承担责任。与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前述规定。显然,该条规定增加了银行尽职调查内容。
     
      依据担保司法解释第十一条的规定,公司分支机构提供保证担保须经公司股东(大)会或者董事会决议,担保公司分支机构提供保证担保须经担保公司授权,否则,公司或者担保公司不承担担保责任,但银行不知道且不应当知道分支机构提供担保未经公司决议程序或者担保公司授权的除外。显然,该条规定也增加了银行尽职调查内容。
     
      2.赋予连带责任保证人承担责任后有权行使债权人对债务人享有的担保物权,将会增加银行操作风险
     
      依据担保司法解释第十八条的规定,同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有连带责任保证,承担了保证责任或者赔偿责任的保证人,有权行使债权人对债务人享有的担保物权。如果还清的贷款本息中有保证人代偿的全部或者部分资金,银行既不得将担保物退还给借款人,也不得出具注销登记手续,否则,因操作不当侵害了保证人的权利,需要对保证人承担赔偿责任。
     
      3.债务人破产后贷款停止计息适用于保证人,将会影响银行的利息收入
     
      依据担保司法解释第二十二条的规定,债务人破产后,贷款停止计息也适用于保证人,即保证人仅对法院受理破产申请之日前的利息承担保证担保责任。显然,这会影响银行从保证人处获取的利息收入。
     
      4.保证方式的不同表述会有不同法律后果,将会增加银行在保证合同条款表述上的风险
     
      依据担保司法解释第二十五条的规定,若保证合同中约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,就具有债务人应当先承担责任的意思表示,应认定为一般保证;若保证合同中约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,就不具有债务人应当先承担责任的意思表示,应认定为连带责任保证。因此,银行在保证合同条款表述上要审慎,不能有借款人应先承担责任的内容,以免后续无权要求保证人先对借款承担清偿责任。
     
      5.在保证期间内仅要求部分保证人承担保证责任,将对银行产生不利后果
     
      依据担保司法解释第二十九条的规定,同一债务有两个以上保证人,债权人在保证期间内仅要求部分保证人承担保证责任,对其他保证人没有约束力,即不构成向其他保证人行使权利,其他保证人可能会免除保证责任;若保证人之间相互有追偿权,债权人在保证期间内仅要求部分保证人承担保证责任,导致该部分保证人在承担保证责任后丧失追偿权,则该部分保证人在不能追偿的范围内免除保证责任。因此,银行在保证期间内仅要求部分保证人承担保证责任,可能会使其他保证人免除保证责任,若保证人之间相互有追偿权,还可能会使全部保证人免除保证责任。
     
      6.保证责任消灭后保证人仅在通知书上签字、盖章或者按指印,银行无权要求保证人继续承担保证责任
     
      依据担保司法解释第三十四条第二款的规定,保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任,保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,债权人无权要求保证人继续承担保证责任,但债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。因此,若因某种原因导致某保证人的保证责任消灭,银行不能仅让保证人在催收通知书等材料上签字、盖章或者按指印,而应与其签订新的保证合同,否则,无权要求其承担保证责任。
     
      三、银行应对之策
     
      针对前述有利和不利影响,银行应扬长避短,强化内部管理,大力开拓新的信贷业务,有效防控信贷业务风险。
     
      一是充分运用新规定,增加信贷收入。一方面积极拓展信贷市场,比如接受由一人公司为股东贷款提供保证担保,或接受由第三人对贷款等提供差额补足等类似承诺文件,积极支持实体融资,增加信贷收入;另一方面多渠道清收风险贷款,比如由保证人先代偿贷款本息,再由其行使(处置)银行对借款人享有的担保物权,从而快速清收风险贷款,或积极运用法人人格否认制度,要求一人公司股东连带清偿贷款,或在借款人破产后申报债权的同时要求保证人承担保证责任,最大程度清收风险贷款。
     
      二是简化信贷流程,提高放贷效率。比如针对保证担保无须公司内部决议的四种例外情况,可简化对这些公司(机构)是否作出内部决议、内部决议的程序与内容是否符合要求的审查,提高放贷效率。
     
      三是修订格式合同,保障合同权利。及时梳理现有格式保证合同,对与担保司法解释有关保证担保新规定不一致的,要予以修订完善,保障银行充分享有相关合同权利。比如在最高额保证合同中,一方面明确保证方式为连带责任保证,即借款人未偿还贷款时保证人须承担保证责任,另一方面明确保证期间自所担保的最后到期贷款的到期之日起开始计算。
     
      四是做好尽职调查,严防无效风险。对上市公司、上市公司控股子公司或者股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供的保证担保,要调查是否有公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息;对公司分支机构提供的保证担保,要调查是否有公司股东(大)会或者董事会决议;对担保公司分支机构提供的保证担保,要调查是否有担保公司授权,经调查有相关信息、决议或者授权,才可签订保证合同,以防保证合同被认定为无效。
     
      五是强化贷后管理,严防不当操作。应在保证期间内要求全部保证人承担保证责任,若未要求部分保证人承担保证责任,则应与其签订新的保证合同;对同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有连带责任保证,若保证人代偿全部或者部分贷款本息的,则既不得将担保物退还给借款人,也不得出具注销登记手续;对连带责任保证人起诉或者申请仲裁后,在起诉状副本或者仲裁申请书副本已送达保证人的情况下,可撤回起诉或者仲裁申请。

    【作者简介】
    陈福录,男,西北政法大学毕业,硕士,高级经济师,中国银行业协会法律专家库成员,工商银行宁夏分行法律事务部(消费者权益保护办公室)总经理(主任)。

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