靴子落地!网络交易监管进入新时代
2021/3/16 14:56:53  点击率[124]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】微信公众号:肖飒lawyer
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】网络监管;新时代
    【全文】

      昨晚,国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法》(简称网络交易监管办法),针对网络交易中出现的问题进行规制,这也是在数字经济成为市场趋势之后,法规对市场发展现状的及时回应。今天我们一起学习研究新规。
     
      一、哪些行为归网络交易监管办法规制?
     
      新规对境内互联网交易进行全面管理,并且适当扩张到互联网交易的上下游产业链。
     
      创投圈子里有一股“硅谷崇拜”,海归朋友们对于“互联网+”有一种颇为自由随意的误解,认为互联网上无部门法,这种思潮延伸到了这几年大火的虚拟币和区块链技术领域。技术极客们,对于现世法律有些瞧不上,甚至在以太坊上大书特书,曾经有一位老友说,智能合约早晚要取代合同法。呵呵,合同法确实被取代了,但不是被智能合约,而是被《民法典》,我国的成文法愈加坚固。
     
      网络交易监管办法开门见山,直接规定:我国境内,通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动以及市场监督管理部门对其进行监督管理,适用本办法。定义颇让飒姐意外,以往立法技术只会关注被监管对象的行为监管和主体监管,本次直接言明将监管机关自身的监管活动也纳入统一部法规,确实值得期待。
     
      为了担心市场主体打擦边球,特意强调“网络社交”“网络直播”等信息网络活动中销售商品或提供服务的精英活动,使用本办法。飒姐认为,从直播行业的现实情况看,其需要规制的不仅是直播当时的行为,还包括供应链上下游的一系列运作,而后者才是藏污纳垢的风险点。为了避免市场主体误读和律师们“有意无意”的歧义,对管理范围进行了适当的扩张,可以理解。
     
      二、新规秉承的原则
     
      为啥要专门给读者提一句“新规原则”,那是因为成文法有个突出特点,那就是文字我们都认识,但就是很难理解全面透彻,需要行为边界需要专业人士的专业解释。
     
      既然需要解释,那就要知道一种重要的解释方法:体系解释。所谓体系解释就是在条文中没有明确规定“能做or不能做某事”,需要结合上下文进行解读,尤其是对于创新业务模式,决策者必须在看似没有边界的蓝海找到行为可以试探到最远的极限,才能获取市场机会和超额利润。因此,我们需要通过体系解释找到法律法规给出的真实行为边界。
     
      新规规定的原则,总结一下:
     
      1. 自愿、平等、公平、诚信。(这是商事法律中最经典的原则描述,飒姐想提醒一句,网络交易本身虽然是平等主体之间的商事行为,但网络平台与消费者的实力悬殊,有巨大的信息差,还是应该倾向保护消费者一方)
     
      2. 守法、遵从商业道德、公序良俗、公平竞争、承担社会责任。(合规不是一句空话,现代企业的合规已经做到微观技术层面,企业创新不仅要在法律法规范围之内,还要在道德、习惯和社会责任容忍范围之内,两者兼而有之,取公约数而非合集)
     
      3. 监管坚持鼓励创新、包容审慎、严守底线、线上线下一体化。(顺序不是随意排列的,这说明立规者的价值排序,也是法院判决时应当遵循的解释顺序,未来某行政诉讼案就会考察各级监管部门是否鼓励创新了,是否包容审慎,还会考察对待线上和线下是否一碗水端平)
     
      三、补强收集、使用消费者个人信息之规定
     
      对于公民个人信息的保护,中国应该说是世界上为数不多的法律法规完备的国家。飒姐不同意某些人动辄就说立法空白,无法可依,我们的法律大厦早就建成,以公民个人信息为例,从刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪,再到网络安全法,还有后来的一系列行政法规,还有各个部门法及规章的补强规定,汗牛充栋,法网严密。
     
      网络交易监管办法给出了“网络交易”领域的新细节,在实践中,凡是有网络交易的公司都必须符合该规定。具体而言,网络交易经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵守合法、正当、必要的原则,明示收集、使用新型的目的、方式和范围,并经消费者同意。网络交易经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方约定收集、使用信息。
     
      网络交易经营者不得采用一次概况授权、默认授权、与其他授权捆绑、停止安装使用等方式,强迫或者变相强迫消费者同意收集、使用与经营活动无关的信息。这里的“变相强迫”在未来的司法实践和行政执法中,可能会被大量使用,这就意味着对于网络交易经营者而言,获得公民个人信息的途径不再“丛林”,从掠夺式攫取进入合规采集。
     
      收集、使用个体生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等敏感信息的,应当逐项取得消费者同意。还有一项至关重要的规定,那就是经营者获取个人信息后,不得向关联方在内的任何第三方提供。这就打破了,集团公司内部数据流倒来倒去,一波客户信息好几个兄弟公司分享的局面,建议各公司根据新规迅速调整商业模式和业务流,减少被行政处罚的概率。
     
      四、补强不正当竞争之规定
     
      飒姐当年读硕士时,曾经对中美不正当竞争法律和案例做过系统研究,工作后,在某国家级协会担任不正当竞争委员会委员。彼时确非显学,以至于当年没有啥大业务和事件要处理。这几年风云变幻,网络生态的不正当竞争问题成了显学,网络交易监管新规进行了补强规定。
     
      网络交易经营者不得以下列方式,作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者:
     
      (一)虚构交易、编造用户评价;
     
      (二)采用误导性展示等方式,将好评前置、差评后置或者不显著区分不同商品或服务的评价等;(在服装类电商网站,尤为突出)
     
      (三)采用谎称现货、虚构预订、虚构抢购等方式进行虚假营销;(飒姐当年买笔记本电脑时就被套路过)
     
      (四)虚构点击量、关注度等流量数据,以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。
     
      不得实施混淆行为,引人误解认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系。那些挂着羊头卖狗肉的网站,尤其是面向三四线城市的拼单App中经常有仿造名牌,确属违法。同时,不得损害竞争对手的商业信誉和商品声誉,这一点是人性,很难避免只能克制。
     
      五、直播留档
     
      就一句最关键的,直播企业或有直播销售渠道的企业务必注意:网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。也就是说,在出现与消费者之间的纠纷时,倘若直播服务提供者不能提供三年之内的视频,则面临败诉风险,这个举证责任直接给到了直播服务提供者一方,减轻了消费者举证的负累。
     
      六、格式合同,须修订
     
      霸王条款这么多年来就没消亡过,法律就是要帮扶弱者对抗强者。飒姐的粉丝中有很多法律粉,咱们在给客户定制网站和应用所使用的格式条款,务必注意以下六点,做到斜着而不倒,对得起良心。
     
      条款中不得含有如下内容:
     
      1. 免除或者部分免除网络交易经营者对其所提供的商品或者服务应当承担修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任;
     
      2. 排除、限制消费者提出修理、更换、退货、赔偿损失、以及获得违约金和其他合理赔偿的权利;(二手奢侈品网站绝大多数商品拒绝退货,建议修订霸王条款)
     
      3. 排除、限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利;
     
      4. 排除或者限制消费者依法变更或者解除合同的权利;(没有界面可以与网站平台讨价还价,缺少路径,望行业协会出细节解决问题)
     
      5. 规定网络交易经营者单方享有解释权或者最终解释权;
     
      6. 其他对消费者不公平、不合理的规定。
     
      七、行政检查与处罚
     
      市场监督管理部门对于涉嫌违法的网络交易行为进行检查时,可依法采取以下措施:
     
      对与涉嫌违法的网络交易行为有关的场所进行现场检查;
     
      查阅、复制与涉嫌违法的网络交易行为有关的合同、票据、账簿等有关资料;
     
      收集、调取、复制与涉嫌违法的网络交易行为有关的电子数据;
     
      询问涉嫌从事违法的网络交易行为的当事人;
     
      向涉嫌违法的网络交易行为有关的自然人、法人和非法人组织调查了解有关情况;
     
      法律、法规规定可以采取的其他措施。
     
      请注意,市场监督管理部门对于网络交易违法行为的技术检测记录资料,可以作为实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。同时,飒姐必须告知读者,这些行政检查中得到的电子数据证据同样可以在企业、个人涉嫌犯罪时当作“呈堂证供”。
     
      至于行政处罚的金额问题,新规基本控制在5千到3万之间,企业主也许会笑了,这点钱我们搞互联网的难道拿不出来么,非也,不是简单的罚款问题。行政违法紧接着就是判断是否构成犯罪,而且执法中收集的证据可能直接交给公安机关,行政机关也能将执法中发现的刑事线索进行移交。以个人信息侵犯事件为例,行政处罚之后并不代表着事件完结,不同部门法有不同的理解,下一步也许就是集体诉讼甚至报案,这是牵一发而动全身的风险点。

    【作者简介】
    肖飒,垂直“科技+金融”的深度法律服务者,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。

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